JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N°: AP42-R-2005-002099 En fecha 16 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1108-05 de fecha 14 de diciembre de 2004, anexo al cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.927, 51.834, 111.962 y 112.012, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano JHONNY SOTO CORREA, titular de la cédula de identidad N° 10.794.026, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión, se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos, la apelación ejercida por los apoderados judiciales del querellante, contra la sentencia del referido Juzgado que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 23 de febrero de 2006, la abogada Najaf Kafrouni de Rausseo, apoderada judicial de la parte querellante, sustituyó poder en la abogada Alejandra Hidalgo Carrasco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.868. En esa misma fecha, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación. En fecha 20 de marzo de 2006, los apoderados judiciales de la parte querellante, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 30 de marzo de 2006, la Corte dio inicio al lapso de promoción de pruebas. En fecha 5 de abril de 2006, siendo la oportunidad para promover pruebas, los apoderados judiciales de la querellante, consignaron escrito reproduciendo el mérito favorable de los autos. En esa misma fecha, venció el lapso para la promoción de pruebas. En fecha 6 de abril de 2006, la Corte dio inicio al lapso de oposición a las pruebas promovidas. En fecha 1° de agosto de 2006, la abogada Alejandra Hidalgo Abrahamz, actuando como apoderada judicial de la parte querellante, solicitó pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas promovidas. En fecha 3 de agosto de 2006, la Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En fecha 20 de septiembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación, en virtud de haber sido reproducido el mérito favorable tanto de los autos como del expediente administrativo, decidió que no tenía materia sobre la cual pronunciarse y ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República. En fecha 26 de octubre de 2006, se notificó a la Procuradora General de la República. En fecha 30 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación, ordenó la remisión del expediente a la Corte. En fecha 19 de enero de 2007, la Corte fijó el acto de informes orales. En fecha 8 de febrero de 2007, la Corte declaró desierto el acto de informes orales. En fecha 9 de febrero de 2007, la Corte dijo “Vistos” y ordenó remitir el expediente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, para que dicte la decisión correspondiente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 29 de marzo y reformado el 7 de abril de 2005, los apoderados judiciales del ciudadano Jhonny Soto Correa, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, con base en los siguientes razonamientos: Que en fecha 29 de noviembre de 2004, el ciudadano Jhonny Soto Correa, es notificado de la Resolución N° 113-2004 dictada por la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda en fecha 27 de noviembre de 2004, según la cual, “es puesto en disponibilidad producto de un proceso de reducción de personal, írritamente aprobada por la Cámara Municipal según consta del Acta N° 31 de fecha 16 de noviembre de 2004 y fundamentada en cambios en la organización administrativa”. Que en fecha 30 de diciembre de 2004, el ciudadano Jhonny Soto Correa, fue notificado de su retiro de la Administración Municipal, al haber sido infructuosas las gestiones para su reubicación, incorporándolo al registro de elegibles. Que las decisiones anteriores, se deben a una solicitud que realizó la Sindicatura del Municipio Independencia del Estado Miranda, ante la Cámara Municipal, para reducir el personal de la Alcaldía, la Secretaría de la Cámara Municipal, la Contraloría, la Dirección de la Policía y la propia Sindicatura del Municipio Independencia del Estado Miranda. Que según el acta N° 31 de la sesión ordinaria de la Cámara Municipal de fecha 16 de noviembre de 2004, se evidencia que algunos concejales, manifestaron que el Ejecutivo Municipal debía presentar los argumentos estructurales financieros y organizativos para fundamentar la reducción de personal. Que de la sesión N° 8 de fecha 18 de noviembre de 2004, se evidencia que no existió ninguna discusión en relación con la reducción de personal. Que el proceso de formación de la voluntad de la Administración, llevado a cabo en la Cámara del Municipio Independencia del Estado Miranda, fue desarrollado sin tomar en consideración elementos sustanciales de dicho proceso, lo cual acarrea la nulidad del mismo. Que tanto la Administración como la Cámara Municipal, desconocieron el procedimiento necesario para llevar a cabo la autorización de reducción de personal, con lo cual violentaron el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la solicitud de la Sindicatura Municipal, no estuvo debidamente acompañada del informe que justifique la medida ni de la opinión técnica correspondiente, lo cual contraviene el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y que tampoco se cumplió con el lapso establecido en el artículo 119 eiusdem, según el cual, la solicitud de reducción de personal, debe realizarse con un (1) mes de antelación ante la Cámara Municipal y que dicha solicitud debía contener un informe “con el expediente de los funcionarios a ser destituídos”. Que lo expuesto, puede comprobarse en la Gaceta Municipal N° 3 de fecha 3 de noviembre de 2004 que contiene el Acta de sesión ordinaria N° 31 y el Acta N° 8 de la sesión extraordinaria de la Cámara Municipal. Que la actividad de la Administración, “se apartó radicalmente de cualquier parámetro de racionalidad y proporcionalidad, ya que la reducción de personal nunca se encontró justificada, contraviniendo así el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Que el acto administrativo recurrido es inmotivado y contraviene el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual es absolutamente nulo. Que era necesario que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, aportara razones válidas para proceder a la reducción de personal, ya que “las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente en razón de su autoridad”. Asimismo, señalaron que si el fundamento de la reducción de personal, era la disminución del capital humano en función de una mayor eficiencia, la Administración ha debido hacer un estudio de los funcionarios públicos para implementar la reducción de personal con las personas que representen un menor beneficio para el Municipio. Que su representado, cuenta con una de las mejores hojas de vida en relación con los demás funcionarios de dicha institución policial, ya que ha realizado varios cursos y cuenta con reconocimientos y felicitaciones, por lo que la Administración, violentó el principio de igualdad, consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la Administración Municipal, no actuó sujeta al principio de transparencia que rige sus funciones, ya que el ciudadano Jhonny Soto Correa fue destituido sin que se evaluara comparativamente su capacidad y mérito con el resto de los funcionarios de dicho organismo. Que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, violentó el principio de legalidad al no haber realizado la solicitud de reducción de personal de acuerdo con las normas jurídicas vigentes. Que luego de la reducción de personal, la Administración Municipal, incorporó nuevos funcionarios dentro de la Policía, con lo cual queda en evidencia que se trató del retiro infundado de varios funcionarios públicos. De igual modo, señalaron que la Administración, violentó el numeral 3 del parágrafo único del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, -principio de legalidad-, al incorporar a dichos funcionarios a la Policía, sin tomar en cuenta a los funcionarios que se encontraban en el registro de elegibles. Que de no decretarse la suspensión de los efectos del acto impugnado, se ordene a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, su reincorporación temporal en el cargo, y de no ser ello posible, “se le suministre a nuestro mandante, de (sic) una suma de dinero mensualmente, equivalente al monto del sueldo que percibiría actualmente por el desempeño de sus funciones”. Finalmente, los apoderados judiciales del querellante, solicitaron que se suspendieran los efectos del acto recurrido y se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 136-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, dictada por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 29 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, con base en las siguientes consideraciones: Que el recurrente, sólo realizó denuncias de ilegalidad propias del procedimiento de reducción de personal que se materializó en el acto administrativo de remoción, razón por la cual, “no puede el querellante, pretender la nulidad del acto de retiro imputándole vicios que debió haber sostenido contra el acto de remoción, cuya nulidad no solicitó, lo que implica que estuvo conforme con la misma”. Que sobre la supuesta violación al principio de igualdad ante la ley, no es admisible, según se expuso anteriormente, analizar denuncias que sólo repercutirían en el acto de remoción para imputárselas como vicios de ilegalidad al acto de retiro, por no haber impugnado el querellante la remoción. Que el registro de elegibles, es un instrumento jurídico-técnico creado en beneficio de la Administración para facilitarle la provisión de cargos, y el único derecho que crea a favor de los funcionarios públicos, es el que se les inscriba en dicho registro, pero no el de ocupar forzosamente. Por los razonamientos expuestos, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 20 de marzo de 2006, los apoderados judiciales del querellante, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación ejercido, con base en los siguientes razonamientos: Que el a-quo, omitió completamente emitir pronunciamiento sobre las pruebas promovidas y evacuadas en el curso del procedimiento. Que el a-quo, violentó el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al no valorar ni analizar las denuncias relativas a los vicios del procedimiento, ya que “nuestra pretensión no sólo se identificaba con el acto de retiro, ni mucho menos con el acto de remoción sino con la nulidad de todo un procedimiento de reducción de personal, indiciado en fecha 16 de noviembre de 2004 y culminado en fecha 29 de diciembre del mismo año, con la publicación del acto de retiro y no del acto de remoción, como lo intenta hacer ver la sentenciadora, ya que resulta totalmente desproporcionado el que, por entender que un procedimiento finalice con la promulgación de uno u otro acto, se niegue el estudio de todas las violaciones que tuvieron lugar en dicho procedimiento”. Que el a-quo, no analizó ni verificó en el expediente administrativo si la Administración realizó las gestiones para la reubicación del querellante. Que “resulta un tanto confuso y contradictorio lo señalado por la sentencia objeto de apelación, por cuanto la misma, desecha la denuncia realizada por esta representación en virtud de que el registro de elegibles es un instrumento jurídico técnico creado en beneficio de la Administración y el cual constituye, sin embargo, el único derecho a favor de los funcionarios removidos y retirados con ocasión de una reducción de personal”. Que el registro de elegibles, es un instrumento que obligatoriamente debe llevar la Administración, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual servirá de base para la provisión de los cargos vacantes, asegurando así la más idónea gerencia de la Administración Pública. Que de las actas que conforman tanto los antecedentes administrativos como el expediente judicial, no se evidencia la realización de las gestiones para la reubicación de nuestro mandante. Finalmente, los apelantes, solicitaron que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y por ende, revoque la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordenando la reincorporación del querellante al cargo que ocupaba u a otro de similar jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En virtud de la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, establecida en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la competencia que le fue atribuida en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., este Órgano Jurisdiccional, se declara competente para conocer la apelación del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. Dilucidado el punto relativo a la competencia, procede esta Corte a pronunciarse sobre la supuesta omisión de pronunciamiento, análisis y consideración por parte del a-quo de algunos alegatos expuestos por la parte querellante, referidos, según el tribunal de instancia, a vicios de ilegalidad del acto de remoción, lo que se tradujo, a decir de los apelantes, en una violación al derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. En este sentido, se observa que la falta de análisis, valoración y consideración de uno o varios de los alegatos expuestos por las partes, se traduce, en una violación al deber de motivación que pesa sobre los jueces al momento de dictar sentencia. Sobre ello, la jurisprudencia patria más autorizada, ha señalado que “…el juez para motivar su sentencia, debe tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y, en este sentido, debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales, las aprecia o las desestima, pues en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito querido y finalmente saber si se ha impartido justicia con estricta sujeción a la verdad procesal…”. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 22 de enero de 2002. Caso: Matadero Avícola El Gallo) Ahora bien, para determinar si la sentencia del a-quo, carece de la debida motivación, es necesario y pertinente traer a colación lo expresado en el fallo de fecha 29 de noviembre de 2004, según el cual, “…el actor está denunciando vicios de los actos de trámite que se cumplen para impulsar, ordenar y mantener el curso del procedimiento que dará lugar a la aplicación de la reducción de personal en el marco legal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que una vez cumplido éste, se pueda adoptar la remoción del funcionario; de allí que estos quebrantamientos, sólo pueden sostener denuncias de ilegalidad contra el acto de remoción, pero no contra el acto de retiro, en el cual no tiene incidencia alguna, así pues que no puede el querellante, pretender la nulidad del acto de retiro, imputándole vicios que debió haber sostenido contra el acto de remoción, cuya nulidad no solicitó; lo que implica que estuvo conforme con la misma, y así se decide…”. (Folio 149 de la pieza principal). Tal como puede apreciarse de la lectura del fallo parcialmente transcrito, el juzgador de instancia, sostiene que los recurrentes no impugnaron el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 0100-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, razón por la cual, las denuncias realizadas sobre los posibles vicios de ilegalidad que contiene dicho acto, no pueden ser revisadas ni valoradas. Al respecto, observa esta Corte que los actos administrativos de remoción y retiro, son esencialmente distintos, obedecen a razones diversas y tienen consecuencias disímiles. Sobre este particular, este Órgano Jurisdiccional, ha señalado reiteradamente que la remoción, está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de que gozan los funcionarios públicos y no pone fin a la relación de empleo público mientras que el acto administrativo de retiro, sí pone término a la relación laboral. En este sentido, se ha pronunciado esta Corte, señalando: “…De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquel, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos sobre su destinatario…”. (Sentencia N° 1.492 de fecha 14 de noviembre de 2000). Como puede apreciarse de la sentencia parcialmente transcrita, esta Corte ha sostenido pacíficamente que la impugnación del acto de remoción permite al órgano jurisdiccional evaluar, analizar, considerar y ponderar el procedimiento administrativo que llevó a cabo la Administración para proceder a la remoción de un funcionario público, mientras que el acto de retiro, en caso de no haberse recurrido oportunamente su remoción, implica un examen de las obligaciones que tiene la Administración -gestiones reubicatorias, mes de disponibilidad e incorporación en el Registro de Elegibles-, para determinar la legalidad y constitucionalidad del “retiro” del funcionario público, y no como erróneamente sostienen los apelantes que “…nuestra pretensión no sólo se identificaba con el acto de retiro, ni mucho menos con el acto de remoción, sino con la nulidad de todo un procedimiento de reducción de personal…”. Para abonar mayor claridad en la resolución del asunto, debe apuntarse que con la impugnación del acto administrativo de remoción, se analizan y valoran todos los posibles vicios en que pudo haber incurrido la Administración al dictar el acto. Sobre este punto, vale señalar que un sector de la doctrina patria, ha señalado que los actos de remoción y retiro, “…no pueden considerarse como actos autónomos e independientes, pues -se insiste-, el primero se convierte en un acto de trámite preparatorio del segundo. Por ello, al impugnar el interesado el acto de retiro, bien puede hacer valer todos los vicios en que incurrió el acto preparatorio de remoción y que pueden incidir desfavorablemente en su esfera jurídico-subjetiva…”, estableciendo que “…a nuestro juicio son las consecuencias de la nulidad por vía judicial que se le imputen al acto preparatorio o al definitivo, lo que puede establecer una diferenciación entre ellos: si los vicios corresponden al acto de remoción, habrá lugar a la reincorporación del funcionario, pero si corresponden únicamente al acto de retiro, deberán cumplirse sólo los trámites que la ley ordena luego de la remoción…”. Al respecto, observa esta Corte que ciertamente la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción, conllevaría la reincorporación del funcionario público al cargo que ejercía antes de su ilegal remoción, mientras que la del acto de retiro, implicaría sólo la realización de las gestiones para su reubicación y el pago del sueldo durante el mes de disponibilidad, ya que la incorporación al denominado registro de elegibles, es una consecuencia prevista por el legislador que no incide sobre la validez del acto. Sin embargo, debe destacarse que la independencia de los actos de remoción y retiro, tiene cabida, entre otras cosas, porque el acto trascendental, determinante y que obliga al órgano jurisdiccional a revisar el grueso de la actuación de la Administración -el procedimiento-, es el acto de remoción (en casos como el que ocupa la atención de esta Corte que se trata de una remoción por reducción de personal) y no el de retiro, razón por la cual, dejaría de ser un acto de trámite para convertirse en el acto definitivo, susceptible de ocasionar mayores perjuicios para el funcionario público. En otros términos: si no se impugna la remoción sino exclusivamente el retiro, como ocurrió en el caso de autos, la revisión del órgano jurisdiccional, se limitará a verificar si la Administración le ha dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias y si ha concedido el mes de disponibilidad cancelando el sueldo propio del cargo que se ocupaba. Por lo tanto, esta Corte considera improcedente la denuncia de violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva realizada por los apelantes, y en consecuencia, procede a pronunciarse sobre la legalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 136-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004. Así se decide. Determinado los límites de la controversia, esta Corte observa que el querellante, señaló que la Administración no realizó ni demostró en autos, las gestiones para la reubicación del ciudadano Jhonny Soto Correa en un cargo de similar o superior jerarquía al que ostentaba antes de su remoción. Al respecto, esta Corte observa que tal denuncia, no había sido debidamente expuesta por el querellante ante el Tribunal de Instancia, razón por la cual, el a-quo no podía analizar ni considerar tal pedimento. Sobre ello, debe señalarse que los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, imponen a los jueces la obligación de decidir con base en lo alegado y probado en autos, ya que no pueden basar su fallo en hechos o pretensiones no expuestas por el accionante en el recurso. En este sentido, si el actor no había denunciado en la querella, la omisión de la Administración de realizar y demostrar en autos la oportuna y cabal realización de las gestiones para la reubicación del querellante, el Tribunal no podía pronunciarse al respecto, so pena de incurrir en el vicio de ultrapetita. Al respecto, la jurisprudencia patria, ha señalado que “…la ultrapetita es un vicio contenido en el dispositivo del fallo o en el razonamiento que incluya una condena. Consiste en exceder los límites de problema judicial, decidiendo sobre cuestiones extrañas a los pedimentos del libelo y a la defensa planteada en la contestación. En fin, es todo exceso o desviación en la necesaria correspondencia que debe existir entre el fallo y el objeto de la litis…”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 24 de abril de 1992. Caso: Funeraria La Voluntad de Dios Vs. Sucesión de Alberto Saint-Ellis). En consecuencia, al no tener el a-quo la obligación de pronunciarse sobre algo no pedido ni denunciado por el querellante, esta Corte declara improcedente la denuncia expuesta por el apelante. Así se decide. Por último, los apelantes alegan que el Tribunal de Instancia, “…no analizó las pruebas promovidas por esta representación y admitidas posteriormente por el a-quo, no fueron analizadas en la definitiva, aún cuando de ellas se desprende la inexistencia del tan mencionado registro de elegibles y la posterior incorporación de personal a los cargos vacantes, al no ser exhibidos en la oportunidad fijada al efecto los documentos por nosotros solicitados…”. (Folio 182 de la pieza principal). Al respecto, debe señalar esta Corte que la no incorporación del querellante al registro de elegibles, no genera per se, la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro, ya que su impugnación hace revisable por parte del órgano jurisdiccional, cuando es debidamente alegado por el querellante, la cabal realización de las gestiones para la reubicación del funcionario y el correspondiente otorgamiento del mes de disponibilidad, como elementos propios que pudieran afectar su constitucionalidad y/o legalidad. Sin embargo, y dado que ante la no exhibición por parte de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, esta Corte puede presumir fundadamente que el querellante no ha sido incorporado en el registro de elegibles, se exhorta a su creación, en caso de no existir para la publicación del presente fallo y a la incorporación del querellante en el precitado instrumento. Así se decide. En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por el querellante, confirma en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Central de fecha 29 de noviembre de 2006, y exhorta a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda a la creación y puesta en funcionamiento del registro de elegibles en caso de no existir al momento de la publicación del presente fallo y la incorporación en él del querellante. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación interpuesta por los abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.927, 52.834, 111.962 y 112.012, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano JHONNY SOTO CORREA, titular de la cédula de identidad N° 10.794.026, contra la sentencia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 29 de noviembre de 2005. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida 3.- SE CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 29 de noviembre de 2006. 4.- SE EXHORTA a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda a crear el registro de elegibles, en caso de no existir al momento en que se publique el presente fallo, y se incorpore en él al ciudadano Jhonny Soto Correa, titular de la cédula de identidad N° 10.794.026. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente-Ponente AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ Voto Concurrente La Secretaria Accidental, YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ Exp. AP42-R-2005-002099 AGVS. VOTO CONCURRENTE JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Concurrente, comparte la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano JHONY SOTO CORREA, contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA; en consecuencia se confirmó en los términos expuesto el referido fallo. No obstante, disiente de los motivos o razones tomados en consideración por la mayoría sentenciadora para dictar dicha decisión, en virtud de los argumentos que se exponen a continuación: La mayoría sentenciadora señaló lo siguiente: “…debe señalar esta Corte que la no incorporación del querellante al registro de elegibles, no genera per se, la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro, ya que su impugnación hace revisable por parte del órgano jurisdiccional, cuando es debidamente alegado por el querellante, la cabal realización de las gestiones para la reubicación del funcionario y el correspondiente otorgamiento del mes de disponibilidad, como elementos propios que pudieran afectar su constitucionalidad y/o legalidad. Sin embargo, y dado que ante la no exhibición por parte de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, esta Corte puede presumir fundadamente que el querellante no ha sido incorporado en el registro de elegibles, se exhorta a su creación, en caso de no existir para la publicación del presente fallo y a la incorporación del querellante en el precitado instrumento. Así se decide. En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por el querellante, confirma en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Central de fecha 29 de noviembre de 2006, y exhorta a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda a la creación y puesta en funcionamiento del registro de elegibles en caso de no existir al momento de la publicación del presente fallo y la incorporación en él del querellante. Así se decide…”. Así las cosas, se evidencia que la mayoría sentenciadora confirmó el fallo apelado en los términos expuestos, en virtud de que no fue verificado que al recurrente se le hubiese incorporado en el Registro de Elegibles, por lo que se exhortó a su creación, en caso de no existir para la publicación del presente fallo y a la incorporación del querellante en el precitado instrumento. No obstante, observa esta Juez Concurrente que de la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se desprende lo siguiente: “…estima el Tribunal que el Registro de Elegibles previsto en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un instrumento técnico jurídico creado en beneficio de la Administración para facilitarle la provisión de cargos, y el único derecho que crea a favor de los funcionarios removidos y retirados con ocasión de una reducción de personal, es el que se les inscriba en dicho Registro, pero no, el de ocupar forzosamente los cargos que la Administración requiera proveer, por tanto el alegato resulta infundado, y así se decide…”. En síntesis, se desprende que el Tribunal de la Causa -Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital- se pronunció acerca del alegato esgrimido por el recurrente acerca de la violación del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual fue desechado, por lo que es un error por parte de la mayoría sentenciadora el haber confirmado con una reforma el fallo apelado cuando el A quo se pronunció acerca de todos los alegatos expuestos en Primera Instancia, cuando el mismo debió ser confirmado en todas sus partes. En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Juez que no es apropiado el haber confirmado en los términos expuestos la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ya que lo idóneo era simplemente confirmar en todas sus partes la referida decisión. Queda así expresado el criterio de esta Juez, a través del presente VOTO CONCURRENTE que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ Voto Concurrente La Secretaria Accidental, YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ Exp. N° AP42-R-2005-002099 NTL En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.