TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001300

En fecha 27 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 655 de fecha 22 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana SUBTELIA MARGARITA FIGUEROA, titular de la cédula de identidad N° 8.481.808, asistida judicialmente por los Abogados Mireya Guevara Corvo y Antonio Calatrava Armas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 89.218 y 14.519, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta por la Abogada Mónica Carina Herrera Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.913, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la decisión de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por el mencionado Juzgado Superior la cual declaró con lugar la querella interpuesta.
En fecha 29 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte. Por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 26 de julio de 2006, el Abogado Luis Alberto Pérez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.391, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del estado Monagas, presentó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 07 de agosto de 2006, comenzó el lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 18 de septiembre del mismo año.

Por auto de fecha 14 de diciembre de 2006, se fijó el 15 de enero de 2007 para que tuviera lugar el acto de informes, el cual se declaró desierto.

Por auto de fecha 17 de enero de 2007, se dijo “Vistos”.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 02 de marzo de 2005, la ciudadana Subtelia Margarita Figueroa, asistida de Abogados, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, querella funcionarial, contra la Gobernación del estado Monagas, con base en las consideraciones siguientes:

Indicó, que desde el día 09 de junio de 1997 hasta el 10 de enero de 2005, se desempeñó como Trabajador Social I en la Secretaria de Educación, Cultura y Deportes, adscrita a la Gobernación del estado Monagas.

Señaló, que en fecha 10 de enero de 2005, recibió la comunicación N° DHR. 315, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante la cual se le informó que motivada a una reestructuración integral del ejecutivo Estadal, fue afectada por la medida de reducción de personal.

En tal sentido, manifestó que, el referido acto administrativo “…carece del correspondiente procedimiento administrativo, requisito formal y esencial para la existencia y validez de todo acto administrativo, por lo que tal incumplimiento acarrea un a violación al Derecho Constitucional de la defensa y al debido proceso, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 de nuestra Constitución…”.

Expresó, que el acto administrativo impugnado, “…no se acompaña la Resolución de esa Reestructuración Integral que describe la carta de retiro, y no se menciona en todo caso, la causal de despido según se refiere el artículo 86 de la Ley del Estatuto de a Función Pública…”. Además, alegó, que dicho acto no cumple con las formalidades previstas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Por último, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, se ordene su reincorporación en el cargo que venía desempeñando en la Gobernación del estado Monagas, así como, el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 30 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, declaró sin lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Alegó la recurrida la falta de cualidad de la recurrente por carecer de legitimación procesal para sostener su pretensión, ya que del estudio del expediente administrativo se desprende que la misma no ingresó por concurso a la administración y que su ingreso está viciado desde el principio y no puede afirmarse titular del interés jurídico tutelado es la estabilidad de los funcionarios de carrera para garantizar una mayor eficiencia y profesionalismo en el ejercicio de la función pública.

Considera este Tribunal que la recurrida parte de un falso supuesto al señalar de manera tan reducida el objeto de protección de la ley del estatuto (sic) de la Función Pública, ya que la misma, de acuerdo a su artículo primero, regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas, nacionales, estadales y municipales, entre ellos los de carrera y los de libre nombramiento y remoción y son los primeros ( los de carrera) y sólo después de la vigencia de la Constitución de 1.999, a los que se le exige el ingreso por la vía del concurso. Existen funcionarios que han podido consolidar su situación de estabilidad funcionarial adquiriendo su condición de funcionaria de carrera antes de la vigencia de la mencionada constitución, sin que hayan pasado por un concurso y tal condición ha sido reconocida por la propia administración o por alguna sentencia de los tribunales competentes.
…omisis…

Ante esta evidencia sobre el objeto de la ley, no puede señalarse como falta de cualidad, la de funcionario que pretende se le proteja en sus derechos derivados de la relación de empleo público, aún cuando su ingreso no se haya producido por concurso y tocará la Tribunal (sic) contencioso conocer y determinar la condición funcionarial del recurrente. En consecuencia se desecha en este sentido el alegato de la recurrida. Así se decide.
…omissis…
El caso de autos trata de una contratación muy anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero aún aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, además de ser constantemente renovados, de establecerse un horario de ocho horas diarias y de haber estado vigente al menos durante tres años existiendo una legislación bajo cuya vigencia la Jurisprudencia permitió que se entendiera la existencia de un ingreso simulado, como lo expresara el contenido de la sentencia antes citada, debe concluir este Tribunal que es competente para conocer de la presente causa y así se decide.
…omissis…

…Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en el 09 de junio de 1.997 y permanecer en la administración `que se prescindió de sus servicios´ en enero de 2.005, habiéndose declarado que el ingreso se hizo en forma legal de acuerdo a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de dicho ingreso y de la jurisprudencia que reconocía para esos años un ingreso a al administración simulado por la celebración del contrato reiterado (de acxuerdo (sic) a la constancia de corre al folio 05 del expediente ) es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.
…omissis…

Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública y por tanto para `prescindir de sus servicios´, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…
…omissis…
Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 1 de enero, mediante la cual se pretendió `prescindir de los servicios´ de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues sitien (sic) atiende a una Reestruturación integral y señala que la funcionaria fue afectada por la `reducción de personal , no señala por cuales de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, ni que haya sido aprobada por el órgano Legislativo correspondiente.

Por otra parte, el acto en si mismo carece de las formalidades a la que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a `prescindir de los servicios de la funcionaria, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito.

Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó …omissis… razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide.
…omissis…

Concluido por este Juzgador que el acto administrativo impugnado, es nulo, por haber sido dictado en contravención con lo dispuesto en el artículo 78 de la ley del estatuto (sic) de la Función Pública, así lo declara sin necesidad de entrar a examinar el resto de los vicios denunciados. Así se decide…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 26 de julio de 2006, el sustituto del Procurador General del estado Monagas, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:

Expresó su disconformidad con el fallo apelado, y en tal sentido, indicó, que el objeto de su recurso de apelación es obtener un nuevo juzgamiento sobre la pretensión del actor y las defensas opuestas.

Solicitó, en el caso de que éste Órgano Jurisdiccional considere que se requiere de la denuncia expresa de un vicio en la sentencia impugnada “…la aplicación del control difuso de la Constitución, de conformidad con los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que tal interpretación de la norma en referencia, sería contraria a los principios constitucionales que condicionan el desarrollo legislativo en lo procesal y partiendo sobre la base que el Derecho no es únicamente lo previsto en la ley, sino que además de ésta, el derecho comprende las Instituciones Jurídicas, cuyo conocimiento y desarrollo teórico permite la interpretación y aplicación del derecho de manera sistemática y armónica, haciendo del mismo una ciencia hermenéutica y coherente…”.

Además, agregó, que de acuerdo al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G. Bauxilum C. A., resulta procedente la revisión de la legalidad de los fallos “…en caso de sentencias contrarias a los intereses de los entes públicos dotado de dicho privilegio, con independencia de la interposición del Recurso de Apelación…”.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General el estado Monagas, y a tal efecto observa:

Es criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que la fundamentación del recurso de apelación tiene como fin poner en conocimiento del juez de Alzada los vicios que se le atribuyen a la sentencia de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho que sustentan dichos vicios. En tal sentido, se ha dejado sentado, que la correcta fundamentación del recurso de apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito en el lapso correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que el apelante fundamente su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Tal exigencia se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen. Si el apelante no cumple con las exigencias señaladas, se produce el desistimiento de la acción previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Precisado lo anterior, advierte esta Corte que en el presente caso, el sustituto del Procurador General del estado Monagas, no señaló de manera diáfana los fundamentos de hecho y derecho del recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo, sino que se limitó a manifestar su disconformidad con la misma, solicitando un nuevo juzgamiento de la litis.

De lo anterior, estima esta Corte que, en principio, en el caso de autos se produciría el desistimiento de la acción, por errónea fundamentación de la apelación, por cuanto, la apelante no indicó las razones de hecho y de derecho en que fundamentó el recurso de apelación. No obstante, se evidencia la existencia de disconformidad con la sentencia dictada por el Tribunal a quo, por lo que esta Corte considera necesario pronunciarse al respecto, y tal efecto observa:

La pretensión objeto del proceso judicial incoado se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación N° 315 de fecha 10 de enero de 2005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante el cual se prescindió de los servicios de la querellante, al ser afectada por una medida de reducción de personal por “…REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL del Ejecutivo Estadal…”. En este sentido, alegó la parte querellante que el acto administrativo impugnado “…carece del correspondiente procedimiento administrativo, requisito formal y esencial para la existencia y validez de todo acto administrativo…”, y que él mismo, “…no fue tomado en base al expediente que hace referencia el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, encontrándose afectado a su entender de nulidad absoluta.
Ante la pretensión de la parte querellante, la representación judicial de la Gobernación del estado Monagas opuso en primer término, la falta de cualidad de la querellante, por cuanto a su entender, la misma carece de legitimación procesal para sostener su pretensión, toda vez que no ingresó a la Administración Pública estadal a través del concurso, y en consecuencia, “…no puede la querellante afirmarse titular del interés jurídico por la Ley del Estatuto de la Función Pública...”. Asimismo, alegó que el retiro de la querellante “…está ajustado a derecho y a las condiciones especificas de empleo de la recurrente, que al no ser un funcionario público de carrera, no tiene derecho a la estabilidad en el cargo, a que se refiere la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Ante esta situación, resulta menester señalar con carácter previo que la cualidad consiste en la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el Órgano Jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito. En tal sentido, tenemos que en el contencioso administrativo general se exige sólo un interés legítimo. Así, a los efectos de verificar si dicha idoneidad se cumple en el presente caso, necesario es concluir que el planteamiento esgrimido por la parte querellada no se corresponde con el supuesto de legitimación procesal, sino que está referido directamente al análisis del fondo del asunto en tanto que atiende a la determinación o no de la condición de funcionaria de carrera de la querellante. Aunado a ello, tenemos que no puede declarase la falta de cualidad en el presente caso, puesto que el querellante pretende la protección de sus derechos derivados de su relación de empleo público con la Administración Pública estadal, y que en todo caso, la Ley del Estatuto de la Función Publica, protege los derechos no sólo de los funcionarios públicos, sino también, de los aspirantes a ingresar a la función pública cuando estos consideren lesionados sus derechos, razón por la cual, debe desecharse la falta de cualidad opuesta por la parte querellada, tal como lo realizó el Juzgado a quo. Así se decide.

Ahora bien, pasa la Corte a verificar si la querellante ostentaba o no la condición de funcionaria de carrera, siendo este un punto controvertido en la litis, y a tal efecto, advierte del análisis de la lectura de las actas que conforman el expediente, se desprende que la querellante comenzó a prestar servicios en la Gobernación del estado Monagas desde el 09 de junio de 1997, mediante la suscripción de un contrato que debía culminar en fecha 31 de julio de ese mismo año, desempeñándose como Trabajadora Social en el Programa Alimentación Escolar (P.A.E.) (folio 139).

De igual forma, se observa que consta en el expediente, diversos contratos suscritos entre la querellante y el Ejecutivo Regional, los cuales evidencian que la querellante prestó servicios en el mismo cargo desde la fecha 01 de octubre de 1999 hasta 30 de junio de 2002 (folios 140 al 143).

No obstante lo anterior, corre inserto al folio 59 del expediente constancia de fecha 02 de mayo de 2003 expedida por la Coordinadora del Programa de Alimentación Escolar de la Gobernación del estado Monagas, en la cual señaló que la querellante se desempeña como Trabajador Social desde el 09 de junio de 1997 (folio 59), evidenciándose así, que la querellante mantuvo continuidad en el ejercicio de las funciones que desempeñaba como Trabajadora Social en el Ejecutivo regional querellado.
Ahora bien, con respecto al ingreso a la función pública a través de la figura del contrato, conviene destacar que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia de esta Corte había establecido dicha posibilidad, siempre y cuando se presentaran los elementos siguientes:
1.- Que las tareas desempeñadas, se correspondan con un cargo comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo;
2.- Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo;
3.- Que exista continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos períodos presupuestarios;
4.- Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.

Así pues, se consideraba que la persona contratada había ingresado de forma irregular a la Administración Pública y por ende le eran aplicables las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa.

En el presente caso, estima la Corte que la querellante ingresó de forma irregular a la Gobernación del Estado Monagas, ya que cumple con los requisitos jurisprudenciales anteriormente mencionados para ser considerado funcionario público antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez, que tal y como se indicó supra, existió continuidad en el ejercicio de sus funciones en un cargo cuya denominación pertenece a la carrera administrativa, lo cual conduce a considerar que la querellante prestaba servicio en las mismas condiciones que el resto de los funcionarios fijos, siendo por tanto posible su retiro únicamente por la configuración de alguna de las causales taxativas previstas en el mencionado Estatuto.

En tal sentido, se evidencia que el acto administrativo impugnado fue dictado con fundamento en una medida de reducción de personal por reestructuración organizativa, sin embargo, cabe destacar que, para que la Administración lleve a cabo una reducción de personal, su actuación debe estar motivada y legalmente justificada.
Ello así, advierte la Corte, que en el caso de autos, el Ejecutivo Regional querellado no cumplió con el procedimiento establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que no se evidencia la consignación del Informe justificatorio en el cual se analicen las circunstancias de origen jurídico, económico y funcional existentes en el Ente, ni el listado de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, por lo que resulta evidente que actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, circunstancia que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el comunicación N° DRH. 315 de fecha 10 de enero de 2005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procediendo la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como, el pago de los sueldos dejados de percibir, en los términos en que lo dispuso el Juzgado a quo. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas, resulta forzoso para esta Corte, declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el interpuesto por el sustituto del Procurador General del estado Monagas, en consecuencia, confirma la decisión apelada. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Monica Carina Herrera Marcano, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la decisión de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Subtelia Margarita Figueroa, asistida por los Abogados Mireya Guevara Corvo y Antonio Calatrava Armas, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
2. CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO SALVADO

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
AP42-R-2006-001300
JTSR

En fecha___________( ) de ____________ de dos mil siete (2007), siendo la (s)_____________ de la______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°___________________.-

La Secretaria Accidental,

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora de esta Corte, que declaró Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la sustituta del Procurador General del Estado Monagas contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del Estado Monagas, en fecha 30 de marzo de 2006, que a su vez declaró Con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana SUBTELIA MARGARITA FIGUEROA contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, y confirma el referido fallo. A tal respecto, realizo las siguientes consideraciones:

El criterio sostenido por la mayoría sentenciadora estuvo referido a lo que de seguidas se transcribe:

“…Ahora Bien, con respecto al ingreso a la función pública a través de la figura del contrato, conviene destacar que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia de esta Corte había establecido dicha posibilidad, siempre y cuando se presentaran los elementos siguientes: 1.- Que las tareas desempeñadas, se correspondan con un cargo comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo; 2.- Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo; 3.- Que exista continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos periodos presupuestarios; 4.- Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.
Así pues se consideraba que la persona contratada había ingresado de forma irregular a la Administración pública y por ende le eran aplicables las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa.
En el presente caso, estima la Corte que la querellante ingresó de forma irregular a la Gobernación del Estado Monagas, ya que cumple con los requisitos jurisprudenciales anteriormente mencionados para ser considerado funcionario público antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,2 y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez, que tal y como se indicó supra, existió continuidad en el ejercicio de sus funciones en un cargo cuya denominación pertenece a la carrera administrativa, lo cual conduce a considerar que la querellante prestaba servicio en las mismas condiciones que el resto de los funcionarios fijos, siendo por tanto posible su retiro únicamente por la configuración de alguna de las causales taxativas previstas en el mencionado Estatuto…”.

Así, en criterio de esta Juez Disidente, el análisis realizado por la mayoría sentenciadora, obvia lo que al efecto y en forma expresa contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, en cuanto al régimen de provisión de cargos en la Administración Pública, al establecer que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que el ingreso de los funcionarios públicos a los mismos se verifica mediante concurso público.

El Texto Constitucional establece además una serie de excepciones al régimen de la carrera, entre los que se encuentran los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

En desarrollo de esta disposición constitucional, fue dictada la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece en su artículo 38, inserto en el Título IV ‘Del Personal Contratado’, que el régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral, por lo que esta categoría de personal no goza de los derechos propios de los funcionarios públicos de carrera, tales como la estabilidad en el desempeño de sus cargos, pudiendo ser retirados de los mismos por las causales contempladas en la referida Ley.

De igual modo, el artículo 39 de la citada Ley -en desarrollo de los principios constitucionales relativos a la función pública- prevé que “…en ningún caso el contrato podrá constituírse en una vía de ingreso a la Administración Pública…”, de lo cual se infiere que la estabilidad es un derecho exclusivo e inherente de los funcionarios públicos de carrera y no de otra categoría de funcionarios, y mucho menos de los profesionales contratados por la Administración Pública.

Igualmente, este mandato legal denota no sólo la superación de una vieja tesis jurisprudencial -tal como lo reconoce la mayoría sentenciadora-, sino que además delimita el modo de ingreso a la carrera administrativa en observancia de la disposición constitucional antes analizada.

En virtud del llamado criterio jurisprudencial de la “relación funcionarial encubierta” se pretendió asimilar en todo sentido a los funcionarios contratados al servicio de la Administración Pública al régimen de los funcionarios públicos de carrera, cuando en realidad dicha tesis surgió para dar una respuesta con relación al régimen jurídico aplicable a los contratados por la Administración Pública, en caso de reclamaciones de los contratados contra la Administración, con sujeción a la evaluación -en cada caso en particular- de las condiciones de la contratación respectiva a los fines de determinar si correspondía la aplicación de la normativa legal existente para esa época en materia funcionarial, o por el contrario, debía ser aplicado el régimen ordinario del trabajo.

Sin embargo, la razón primigenia de su implementación fue tergiversada al convertir la relación contractual en una relación funcionarial, al margen de lo que establecía la derogada Ley de Carrera Administrativa, creando una especie de presunción iuris tantum que abonaba a favor de la naturaleza funcionarial de cualquier relación contractual, con la carga -ilegal por demás- para la Administración de probar la ausencia de una serie de requisitos establecidos jurisprudencialmente a los fines de tener al reclamante (contratado) como un verdadero contratado, siendo que en caso de no poder desvirtuar esa presunción, se creaba y validaba -por vía jurisprudencial- un mecanismo de ingreso a la Administración Pública contrario a la Ley.

Así, de acuerdo a esta tesis jurisprudencial no era necesario observar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la derogada Ley de Carrera Administrativa para el ingreso a la carrera administrativa, tales como el acto formal de nombramiento dictado como consecuencia de la celebración de un concurso público, la superación del período de prueba y la prestación de un servicio remunerado de carácter permanente, para atender únicamente a los servicios prestados, con lo cual se colige, que nunca se admitió que los contratados adquirían la condición de funcionarios públicos de carrera, sino que eran tratados como funcionarios de hecho al no haberse producido legalmente su incorporación a la función pública.

Luego, el carácter de funcionarios de hecho de los contratados, habría tenido justificación en el sentido de que éste podía pretender el pago de aquellas remuneraciones que le correspondan en virtud de los servicios prestados, más no como una legitimación para reclamar la investidura propia de los funcionarios públicos de carrera, y en consecuencia, el goce del derecho a la estabilidad.

En contraposición a lo antes expuesto, la mayoría sentenciadora sostiene que en virtud de la existencia en el caso de autos de un contrato que demuestra la continuidad en el ejercicio de sus funciones en un cargo cuya denominación pertenece a la carrera administrativa, lo cual conduce a considerar que la querellante prestaba servicio en las mismas condiciones que el resto de los funcionarios fijos, por lo que se demuestran la continuidad en el ejercicio de las funciones, cumpliendo con los requisitos jurisprudenciales para ser considerado funcionario público.

En criterio de esta Juez Disidente, por una parte, lo expresado por la decisión de la cual me aparto, al aplicar la tesis jurisprudencial de la “relación funcionarial encubierta” pretende equiparar la noción del funcionario de hecho al funcionario público de carrera, y por otra parte, contraviene flagrantemente la disposición constitucional que prevé el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso público, al darle aplicación preferente a unos requisitos jurisprudenciales establecidos dentro de una tesis que forzosamente debe decaer en virtud de la regulación constitucional y legal imperante en la actualidad con relación al régimen de la carrera administrativa, cuya observancia y aplicación no es opcional ni está condicionada a otros criterios.

En tal sentido, el presente caso, siendo que la recurrente ingresó como personal contratado al servicio de la Gobernación del Estado Monagas en fecha 9 de junio de 1997, dicha situación debió regularse por la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, la cual remitía a la Ley Orgánica del Trabajo, y actualmente por las disposiciones que al efecto prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública con relación al personal contratado por la Administración, en concordancia con el artículo 146 del Texto Fundamental, siendo que resulta totalmente contrario a lo establecido en dicha norma constitucional la condición otorgada a la recurrente por el Juez de la causa y por esta Corte como funcionaria de carrera, por cuanto nunca participó ni ganó un concurso público de oposición, así como tampoco superó el respectivo período de prueba para ingresar a la Administración Pública Estadal.

Por el contrario, su ingreso a la Administración Pública se produjo mediante una contratación, por lo que el marco regulatorio de su relación de empleo con la Administración lo constituye las disposiciones que conforman la legislación laboral.

Por ello, en criterio de esta Juez Disidente, se debe concluir que mal podría conferírsele estabilidad al personal contratado, ya que como antes se señaló, este derecho es propio y exclusivo de los funcionarios públicos de carrera que hayan ingresado al cargo mediante concurso público de oposición, lo contrario sería violatorio al Principio de Igualdad previsto constitucionalmente en el artículo 21, numeral 1 de nuestra Carta Magna, comportando una evidente discriminación en perjuicio de aquellos funcionarios que sí tuvieron que concursar públicamente para optar al cargo e ingresar cumpliendo los requisitos constitucionales y legales.

En virtud de las consideraciones expuestas, debió haberse declarado Con Lugar la apelación interpuesta, Revocar el fallo apelado, y en consecuencia, conociendo del fondo de la controversia, haberse declarado Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DELCARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2006-001300.-
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,