TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-002075

En fecha 20 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 4.697-2006 de fecha 09 de octubre de 2006, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano DIXON ERNESTO BRACA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.520.188, asistido por el Abogado Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 79.642, contra la Resolución N° 15-2005 de fecha 22 de febrero de 2005, con orden de notificación por oficio N° DPER-05-46 de la misma fecha, por medio de la cual se removió al recurrente en calidad de personal contratado adscrito a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por el Abogado Luis Manuel Almeida Palacios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.656, actuando con el carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio San Fernando, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2006, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto.

Por auto de fecha 02 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Corte, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 05 de diciembre de 2006, la Secretaria de esta Corte, practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 02 de noviembre de 2006, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 30 de noviembre de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día dos (02) de noviembre de 2006 (2006), fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 20, 21, 22 ,23, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2006…”.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En fecha 28 de septiembre de 2005, se recibió ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, interpuesto por el ciudadano Dixon Ernesto Braca Fernández asistido por el Abogado Robert Alberto Moreno Juárez, contra la Resolución N° 15-2005 de fecha 22 de febrero de 2005, con orden de notificación por oficio N° DPER-05-46 de la misma fecha por medio de la cual se removió al recurrente en calidad de personal contratado adscrito a la Alcaldía del Municipio San Fernando del estado Apure, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expuso, que en fecha 24 de febrero de 2005, su representado fue notificado que el ciudadano Armando Arévalo, Alcalde del Municipio San Fernando, “resolvió removerlo del cargo de libre nombramiento y remoción, que en calidad de personal contratado desempeñaba en esa Alcaldía”, y que en la medida de la disponibilidad presupuestaria le serían cancelados las prestaciones sociales y cualquier otro derecho que le correspondiera.

Alegó, que ingresó en la administración pública municipal como contratado en fecha 01 de septiembre de 2003, hasta el 24 de febrero de 2005, fecha de la remoción, siendo su condición la de un trabajador a tiempo indeterminado de Municipio en virtud de las sucesivas prórrogas del contrato de trabajo que celebró con el Municipio. Fundamentó la interposición del presente recurso, en el hecho de que todo trabajador contratado que pasó a tiempo indeterminado por haber continuado prestando sus servicios indefinidamente a la administración pública municipal, no esta sujeto a remoción sino goza de la estabilidad laboral ordinaria.

Indicó, que el acto que impugnó esta viciado de nulidad basándose en los siguientes fundamentos: que el acto de remoción violó el debido proceso contemplado en el articulo 49 en su encabezado de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el articulo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que el articulo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el régimen aplicable al personal contratado, será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral; que el acto de remoción adolece de nulidad absoluta por desviación del procedimiento legalmente establecido y prescidencia total del procedimiento de estabilidad laboral por aplicar remoción administrativa a un trabajador contratado.

Solicitó, se tenga por impugnado por vía del Recurso de Nulidad el acto Administrativo de remoción dictado por el Alcalde, contenida en la Resolución N° 15-2005, con oficio de notificación DPER-05/46 del 22 de febrero de 2005, notificado personalmente el 24 de febrero de 2005, la reincorporación a su cargo, el pago de los salarios caídos desde el 24 de febrero de 2005 hasta su reincorporación, además de todas las incidencias laborales que le correspondan.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, declaró con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…De la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que el recurrente sostuvo una relación de empleo público con el Municipio San Fernando del Estado Apure desde el l de septiembre de 2003. En consecuencia y de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal actuando en sede Contencioso Administrativa se declara COMPETENTE para conocer del presente asunto.

Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial del recurrente debe señalar lo siguiente:

Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública…

…omisis…
Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es prohibido por la Ley, y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de esta Juzgadora, tener un régimen bajo regulación legal.

El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del articulo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

“El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.”

Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos.

Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

…omisis…
La recurrida no dio contestación a la demanda en su debida oportunidad. Sin embargo, tratándose del Municipio San Fernando del Estado Apure, hay que señalar que éste goza de los mismos privilegios que la ley le consagra a la República, en virtud de la aplicación del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de las Competencias del Poder Público, que señala que los estados gozarán de los mismos privilegios procesales y fiscales que la Ley le otorga a la República y en ese sentido la Ley Orgánica de Procuraduría General de la República establece en su artículo 66, que la no asistencia de los abogados y quienes ejerzan la representación de la República a los actos de contestación de la demanda o cuestiones previas, no obsta para tener tales demandas y cuestiones previas como contradichas, por tanto se entenderá que todo lo afirmado por la recurrente, fue contradicho por la recurrida. Así se decide.

Sin embargo, en la oportunidad de la promoción de pruebas introdujo escrito de promoción de pruebas y consignó marcados con los literales “A” y “B” (folios 66, 67 y 68), los contratos de trabajo suscritos entre la Alcaldía del Municipio San Fernando y el recurrente.

…omisis…
Es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera.

Quedó establecido que la Ley del Estatuto, de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y además la interpretación reiterada que a la misma le dieron los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, se consideraba ratificado el nombramiento o el ingreso, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contenciosos administrativos lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún titulo o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración Municipal para el ejercicio de un cargo de carrera en septiembre de 2003, y habiéndose declarado que el ingreso se hizo a través del CONTRATO DE TRABAJO lo que la jurisprudencia que reconoce como un ingreso a la administración simulado por la celebración del contrato reiterado, en consecuencia, el recurrente se hace beneficiario de estabilidad al ser revestido de la cualidad de funcionario contratado, pero que goza de los privilegio de un funcionario con estabilidad laboral.

…omisis…
Determinado pues que el recurrente era un funcionario que adquirió la condición de funcionario de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para “removerlo de sus funciones de funcionario de libre nombramiento y remoción”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

…omisis…
Ahora bien, observa esta Juzgadora que en la comunicación de fecha 22 de febrero de 2005, mediante el cual se pretendió “removerlo del cargo de libre nombramiento y remoción que en calidad de personal contratado, desempeñó hasta la presente fecha en esta Alcaldía”, no señala por cuales razones permitidas en la Ley (articulo 78, numeral 5) se produce la remoción del recurrente.

Por otra parte, el acto en sí mismo carece de formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo (sobre la remoción) que haga concluir en las razones y motivos en los cuales se fundamentó la administración para remover a recurrente del cargo que desempeñaba dentro de la administración municipal.

Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales del recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, con mas de un año de servicio continuo en la Administración Pública Municipal, fue “removido” sin el dictado de un acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide.

…DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada por el ciudadano DIXON ERNESTO BRACA FERNANDEZ…”

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellada, y a tal efecto observa:

El artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de la Corte)

El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza la relación de la causa.
Siendo ello así, se desprende de autos que desde el día desde el 02 de noviembre de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente y se inicio a la relación de la causa, hasta el 30 de noviembre de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, trascurrió el lapso del cual disponía la parte apelante para presentar su escrito de fundamentación a la apelación, sin que el mismo haya sido consignado, por lo que esta Corte debe declarar desistida la apelación interpuesta, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos que opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

En este contexto, observa esta Corte que el fallo apelado dictado por el a quo, no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa. Así se decide.

Ahora bien, en vista de que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 de fecha 08 de junio de 2005, vigente para el momento en que se dictó al sentencia apelada, no contempla la consulta obligatoria para las decisiones de primera instancia en las que sea perdidoso el municipio, considera este Órgano Jurisdiccional que no procede revisar el presente fallo en consulta, según lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por el Abogado Luis Manuel Almeida Palacios, actuando con el carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio San Fernando, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante la cual declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano DIXON ERNESTO BRACA FERNANDEZ, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.

2. CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO SALVADO

LA SECRETARIO ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-R-2006-002075

JSR/-

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil siete (2007), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

La Secretaria Accidental,

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, mediante la cual se declaró Desistido el recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador Municipal del MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur en fecha 26 de julio de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano DIXON ERNESTO BRACA FERNÁNDEZ contra la referida Entidad Municipal, y a tal respecto, realizo las siguientes consideraciones:

De la lectura de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que la parte apelante, en efecto, no presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, dentro del lapso que le confiere el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, dentro de los 15 días hábiles siguientes al comienzo de la relación de la causa dentro del procedimiento de segunda instancia, lo cual, prima facie hace concluir, que correspondiese a esta Alzada declarar desistido el recurso de apelación interpuesto.

No obstante, ha sido criterio reiterado de esta Corte, en acatamiento directo al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.512 de fecha 11 de junio de 2003, recaída en el caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica expuesta supra, es obligación de todos los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluida esta Corte, examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el contenido del fallo apelado, con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar sus armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

Sólo en caso de verificarse los dos supuestos anteriores, procede declarar firme el fallo apelado.

Ahora bien, esta disidente observa, que la decisión apelada -confirmada por la mayoría sentenciadora- expresó lo que a continuación se transcribe:

“…Quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y (sic) deberá aplicárseles la normativa existente y además la interpretación reiterada que a la misma le dieron los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, se consideraba ratificado el nombramiento o el ingreso, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contenciosos administrativos (sic) lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración Municipal para el ejercicio de un cargo de carrera en septiembre de 2003, y habiéndose declarado que el ingreso se hizo a través del CONTRATO DE TRABAJO lo que la jurisprudencia que (sic) reconoce como un ingreso a la administración simulado por la celebración del contrato reiterado, en consecuencia, el recurrente se hace beneficiario de estabilidad al ser revestido de la cualidad de funcionario contratado, pero que goza de los privilegio (sic) de un funcionario con estabilidad laboral.
…omisis…
Determinado pues que el recurrente era un funcionario que adquirió la condición de un funcionario de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para ‘removerlo de sus funciones de funcionario de libre nombramiento y remoción’, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…)
Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales del recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, con más de 1 año de servicio de servicio (sic) continuo (sic) en la Administración Pública Municipal, fue ‘removido’ sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera…” (Resaltado propio).

Así, en criterio de esta Juez Disidente, el análisis realizado por el A quo, obvió lo que al efecto y en forma expresa contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 146: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

De la norma transcrita se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública, será exclusivamente por concurso público.

El Texto Constitucional establece además una serie de excepciones al régimen de la carrera, entre los que se encuentran los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

En desarrollo de esta disposición constitucional, fue dictada la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece en su artículo 38, inserto en el Título IV ‘Del Personal Contratado’, que el régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral, por lo que esta categoría de personal no goza de los derechos propios de los funcionarios públicos de carrera, tales como la estabilidad en el desempeño de sus cargos, pudiendo ser retirados de los mismos por las causales contempladas en la referida Ley.

De igual modo, el artículo 39 de la citada Ley –en desarrollo de los principios constitucionales relativos a la función pública- prevé que “…en ningún caso el contrato podrá constituírse en una vía de ingreso a la Administración Pública…”, lo que denota no sólo la superación de una vieja doctrina jurisprudencial, sino que además delimita el modo de ingreso a la carrera administrativa.

Se infiere entonces que por mandato legal, la estabilidad es un derecho exclusivo e inherente de los funcionarios públicos de carrera y no de otra categoría de funcionarios, y mucho menos de los profesionales contratados por la Administración Pública

Ahora bien, en el presente caso, siendo que el recurrente ingresó como personal contratado al servicio de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure en fecha 1 de septiembre de 2003, resulta evidente que dicho ingreso se produjo bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, dicha situación debe regularse por las disposiciones que al efecto prevé la mencionada Ley en concordancia con el artículo 146 del Texto Fundamental, siendo que resulta totalmente contrario a lo establecido en dicha norma constitucional la condición otorgada por el Juez de la causa al recurrente como funcionario de carrera en virtud de un contrato de trabajo, por cuanto nunca participó ni ganó un concurso público de oposición, así como tampoco superó el respectivo período de prueba para ingresar a la Administración Pública Municipal.

Por ello, en criterio de quien aquí disiente, se debe concluir que -a la luz del régimen que en materia de función pública ha diseñado el Texto Constitucional y la Ley del Estatuto de la Función Pública (normativa de base para los funcionarios públicos)- mal podría conferírsele estabilidad al personal contratado, ya que como antes se señaló, este derecho es propio y exclusivo de los funcionarios públicos de carrera que hayan ingresado al cargo mediante concurso público de oposición.

Por el contrario, el ingreso del recurrente a la Administración Pública se produjo mediante una contratación, por lo que el marco regulatorio de su relación de empleo con la Administración lo constituyen las disposiciones que conforman la legislación laboral ordinaria.

En virtud de las consideraciones expuestas, estima esta Juez Disidente, que no debió haberse declarado Desistida la apelación interpuesta, y en consecuencia dejar firme el fallo apelado, sino que esta Corte ha debido entrar a conocer del fondo de la controversia, a los fines de revocar la decisión apelada y declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DELCARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2006-002075
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,