TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2006-001799
En fecha 19 de septiembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1348 de fecha 10 de agosto de 2006, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Víctor Robayo de la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.933, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EDDA JOSEFINA HERNÁNDEZ PEÑA, titular de la cédula de identidad N° 5.465.454, contra las Resoluciones N° DP-2002-096 de fecha 30 de julio de 2002, N° DP-2002-130 de fecha 05 de septiembre de 2002, y N° DP-2002-177 de fecha 21 de noviembre de 2002, dictadas por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2004, por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En fecha 13 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte.
El 13 de octubre de 2006, se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentasen los respectivos escritos de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 08 de noviembre de 2006, el apoderado judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 21 de noviembre de 2006, se dio inicio al lapso de 05 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 28 de noviembre del mismo año.
En fecha 08 de febrero de 2007, tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia de la comparecencia sólo de la parte querellada.
En fecha 09 de febrero de 2007, esta Corte dijo “Vistos”.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 31 de marzo de 2003, se recibió en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, -distribuidor de turno-, querella funcionarial interpuesta por el Abogado Víctor Robayo de la Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Edda Josefina Hernández Peña, contra la Defensoría del Pueblo, con base en las consideraciones siguientes:
Indicó, que su mandante prestaba servicios en la Defensoría del Pueblo del estado Yaracuy hasta el 01 de octubre de 2002, fecha en que fue notificada de su retiro.
Señaló, que el 30 de julio de 2002, mediante Resolución N° DP-2002-096, fue removida del cargo de Defensora Adjunta, adscrita a la Defensoría Delegada del Pueblo y fue revocado su nombramiento.
Manifestó, que su representada fue retirada del cargo sin esperar las resultas del recurso de reconsideración intentado contra el acto de remoción, el cual fue declarado improcedente, argumentando la Administración que el acto se encontraba suficientemente motivado y que el mismo no tenía relación con el proceso de reestructuración interno y pues obedecía a la potestad de la Defensoría del Pueblo de remover a los funcionarios que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción.
Denunció, que la Defensoría del Pueblo incurrió en supuestas vías de hecho al no cumplir los trámites de Ley para su desincorporación por lo cual resulta nulo y violatorio de los derechos constitucionales de la actora.
Alegó, que fue removida en el marco de un proceso de reestructuración sin cumplir con el procedimiento establecido y que los actos impugnados son de ilegal ejecución de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitó, la nulidad de los actos impugnados, la reincorporación al cargo que desempeñaba y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su reincorporación, además de solicitar que se declare la ineficiencia del proceso de reestructuración, con el decaimiento de los actos dictados en el referido proceso y que se continúe con el mismo una vez que vuelva a ser decretado.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 29 de julio de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, con fundamento en lo siguiente:
“…Alega la parte querellada la perención de instancia, al respecto observa este Sentenciador, que si bien es cierto, que las normas procesales contenidas en el Código de Procedimiento Civil constituyen la normativa de aplicación supletoria, salvo lo expresamente previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no menos cierto es, que nuestra Carta Magna consagró la gratuidad de la justicia, en consecuencia ningún ciudadano estará obligado a cancelar cantidad alguna de dinero por concepto de tasas y aranceles.
En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el primer aparte del artículo 26 consagra la gratuidad del proceso, constituyendo uno de los elementos integrantes del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando solo la carga al querellante de señalar el lugar donde se debe realizar la notificación y demás obligaciones que le imponen la ética profesional, en su ejercicio y el deber de lealtad de las partes en el proceso.
La mencionada disposición constitucional, establece:
ARTÍCULO 26 ‘Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles’.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52, de fecha 26 de enero de 2001 expresó:
‘por mandato de los artículos 24 y 26 ejusdem, todas las actuaciones estrictamente judiciales que se realicen y que de acuerdo con la Ley de Arancel causaban aranceles, han de ser gratuitas por derecho adquirido a partir de dicha fecha a favor de todos los ciudadanos. La ley nueva, en este caso la vigente Constitución, rige conforme al mandato contenido por ella misma, desde la fecha de su promulgación, y tiene efectos inmediatos desde entonces, no así en principio, sobre hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia, ni puede ser aplicada, salvo excepciones expresas, a actuaciones procesales anteriores a la misma por ello sería contrario a la irretroactividad de la Ley.
Criterio que es acogido por este Tribunal en el caso de autos, motivo por el cual se declara improcedente la solicitud del querellado. Así se decide.
Como segundo punto previo pasa a resolver este Sentenciador el alegato de la parte querellada referido a la caducidad de la pretensión deducida, al respecto, se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la Resolución DP-2002-130 mediante la cual se retira a la querellante del cargo de Defensora Adjunta Adscrita a la Defensoría Delegada del Pueblo, fue dictada en fecha 05 de septiembre de 2002, y notificada el 10 de septiembre de 2002 no siendo recurrida dicha decisión. Posteriormente al acto de retiro, el organismo querellado dictó la Resolución N° DP-2002-177, mediante la cual, se decide el Recurso de Reconsideración intentado por la querellante contra el acto que la removió del cargo, contenido en la Resolución N° DP-2002-96 de fecha 30 de julio de 2002, declarando sin lugar el mismo.
Ahora bien, se evidencia de los autos que el acto de retiro contenido en la Resolución N° DP-2002-130 fue notificado en el diario “Ultimas Noticias”, no obstante, haber indicado la representación del ente querellado, que la misma fue publicada el día 10 de septiembre de 2002 en el diario “El Mundo”, otorgándole a la querellante el lapso de 15 días hábiles para entenderse por notificada, venciendo dicho lapso en fecha 1° de octubre de 2002, otorgándole un lapso de seis (06) meses para ser recurrida la decisión ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Teniendo como cierta la fecha de publicación del cartel de notificación, indicada por el mismo organismo querellado, es decir, el día 10 de septiembre de 2002, toda vez que la misma no fue refutada por la parte querellante, es este el momento a partir del cual deben computarse los 15 días hábiles para que se entienda por notificada la querellante del contenido del mismo, y siendo que dicho lapso venció el día 1° de octubre de 2002, en (sic) a partir de esa fecha que comenzó a correr el lapso de seis (06) meses para que el querellante acudiera ante la jurisdicción contencioso administrativa de 2002, es decir, hasta el día l° de abril de 2003, podía ser recurrido el acto de retiro.
En consecuencia, desde el día 1° de octubre de 2002, fecha en que se entiende notificada la querellante del contenido del acto de retiro, hasta el hasta el día 31 de marzo de 2003, fecha en la cual se interpuso la presente querella, se evidencia que no ha transcurrido el lapso de seis (06) meses para acudir ante esta jurisdicción, motivo por el cual, este Tribunal desestima el alegato formulado por la parte querellada. Así se decide.
Ahora bien, una vez decididos como puntos previos los alegatos del querellado relacionados con la perención de la instancia y la caducidad de la acción, pasa este Sentenciador de seguidas a analizar y decidir el fondo de la presente causa y al efecto observa:
El punto central de la presente querella, lo constituye la solicitud realizada por la querellante, de que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones signadas bajo los Nos. DP-2002-96, DP-2002-130 y DP 2002-177, de fechas 30 de julio de 2002, 05 de septiembre de 2002 y 21 de noviembre de 2002, emanados de la Defensoría del Pueblo a través del Defensor del Pueblo ciudadano GERMAN MUNDARAIN HERNÁNDEZ.
Adujo la querellante que mediante la Resolución N° DP-2002-096 de fecha 30 de julio de 2002, se procedió a removerla del cargo de Defensora Adjunta adscrita a la Defensoría Delegada del Pueblo y revocar su nombramiento en el cargo de Defensora Delegada Encargada sin justificación, explicación o motivación alguna.
Verificado el acto de retiro, la Defensoría del Pueblo dictó la Resolución N° DP 2002-177 en la cual declaró improcedente el recurso de reconsideración ratificando su remoción y la revocatoria del cargo de Defensora Delegada Encargada, sin realizar el procedimiento correspondiente en casos de reestructuración, a lo cual la representación del ente querellado manifestó que el Defensor del Pueblo se encuentra facultado para remover a la recurrente de su cargo en cualquier momento, sin necesidad del inicio de un procedimiento en su contra, por cuanto ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza.
Este juzgado pasa a analizar las bases legales que sirvieron de fundamento para proceder a la remoción del cargo de Defensora Adjunta, adscrita a la Defensoría Delegada del Pueblo del Estado Yaracuy, así como revocar el nombramiento como Defensora delegada Encargada de la Defensoría Delegada del Pueblo de ese mismo Estado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial N° 5.570 Extraordinario del 3 de enero de 2001.
Para un mejor entendimiento de la situación se transcribe el contenido del citado artículo, el cual es del siguiente tenor:
‘Los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del pueblo.
Son funcionarios o empleados de carrera aquellos que han ingresado a la Defensoría del Pueblo mediante nombramiento, superen satisfactoria-mente el periodo de prueba establecido en el artículo 4 de la presente Resolución y desempeñen funciones de carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo y excluidos de la aplicación del régimen de carrera, quienes ocupen los cargos clasificados por la presente Resolución como de alto nivel o de confianza (grado 99)...’.
La misma norma clasifica los cargos incluidos dentro de cada una de las categorías, señalando una extensa lista de setenta y siete cargos que ostentan la denominación de ‘cargos de confianza’, dentro de los cuales se encuentra el cargo de Defensora Adjunta.
La Defensoría del Pueblo es un órgano del Poder Ciudadano, independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 273 de nuestra Carta Magna. El poder discrecional que tiene la Defensoría del Pueblo como órgano integrante del Poder Ciudadano, se traduce como una esfera de libertad dentro del circulo de legalidad administrativa con la finalidad de permitirle a la administración una actuación en ciertos campos específicos que no sea de simple ejecución de un dispositivo general, con base en el poder discrecional que ostenta, tiene la facultad dentro de su ámbito de competencia de dictar resoluciones a los fines de declarar ciertos cargos de alto nivel o confianza, dentro de los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido es importante destacar, que para remover a un funcionario que ostente un cargo de libre nombramiento y remoción, enmarcado dentro de la categoría de confianza es necesario demostrar si las funciones que desarrollan suponen un alto grado de reserva y confiabilidad, es decir, existe la obligación de determinar si las funciones inherentes al cargo de Defensora Adjunta implican una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad para el funcionario que lo ejerza, independientemente de la denominación que pudiera tener en el manual descriptivo de cargos, lo cual ha sido criterio reiterado por nuestro máximo Tribunal así como por la extinta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El concepto de confidencialidad esta fundamentado en las funciones inherentes al cargo y el desempeño de los mismos en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública, que por tales circunstancias envuelven una alta confiabilidad y responsabilidad.
Para decidir, debe dilucidar este órgano jurisdiccional si el cargo ejercido por la querellante puede ser calificado como de libre nombramiento y remoción, en virtud, de haberlo calificado como ‘de confianza’, atendiendo al criterio de que el cargo de ‘Defensora Adjunto’, adscrito a la Defensoría Delegada del Pueblo del Estado Yaracuy, de conformidad con la Descripción y Perfil de Cargos que corre inserta a los folios 303 al 306 de la primera pieza del expediente, tiene como funciones principales:
‘- Suplir las ausencias del Defensor Delegado en la Oficina.
- Servir de enlace entre el Defensor Delegado, los Defensores Auxiliares y personal administrativo.
- Planificar conjuntamente con el Defensor Delegado los objetivos a corto, mediano y largo plazo a ser alcanzados por la Defensoría en su zona.
- Establecer conjuntamente con el Defensor Delegado los lineamientos de actuación que deben seguir las Defensorías de la zona, muy especialmente en cuanto al seguimiento de los casos en su entidad federal.
- Supervisar los aspectos administrativos de funcionamiento de la oficina.
- Brindar apoyo jurídico al Defensor Delegado en la elaboración de los informes y minutas que se le requieran.
- Elaborar mensualmente los Índices de Gestión de la Defensoría en la zona.
-Mantener contacto con entes gubernamentales regionales y entes privados para lograr solución de los casos atendidos.
- Preparar charlas sobre derechos humanos de interés para las comunidades de la región.
- Cualquier otra función que el defensor Delegado considere relevante para el cumplimiento de las funciones encomendadas’.
Asimismo, en lo que respecta a la información confidencial señala que ‘El Defensor Adjunto maneja información confidencial referente a los casos legales que se atienden en la oficina’, y tiene dentro del organigrama como Superior inmediato Delegado quien a su vez le reporta al Director General.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales y en especial de la Descripción y Perfil de Cargos, que riela a los folios 303 al 306 del presente expediente, observa este Tribunal, que tales funciones no suponen un elevado grado de reserva para ser considerado como de confianza, en efecto el manejo de información referente a los casos legales que se atienden, así como las funciones enumeradas anteriormente, no pueden ser consideradas de confianza por cuanto no involucran un alto grado de confidencialidad. De allí que mal puede la administración alegar que la información manejada por la funcionaria era de carácter confidencial, por cuanto todos los funcionarios públicos tienen el deber de guardar la debida reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan asignadas, en consecuencia el cargo de la querellante no debía ser encuadrado dentro de la categoría ‘de confianza’.
Ha sido reiterada la doctrina jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal, al señalar que la aplicación de los decretos, en especial, los que se refieren a la denominación de empleados y cargos de confianza, por constituir dicha clasificación una restricción al derecho a la estabilidad, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo, correspondiendo, entonces a la Administración demostrar en cual supuesto de la norma debe encuadrarse la actividad del funcionario, de forma concreta, especifica o individualizada. Por todo ello y examinado el expediente, es forzoso concluir que la Administración no logró encuadrar al recurrente en el supuesto aplicado ya que no trajo al proceso documento alguno con el propósito de demostrar que las funciones ejercidas por la querellante eran de confianza, desestimándose el alegato formulado en tal sentido por la representación del organismo querellado.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado considera pertinente desaplicar para el caso en concreto las normas transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, contenidas en la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, que sirvió de fundamento al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° DP-2002-96, de fecha 30 de julio de 2002, el cual fue confirmado mediante la decisión tomada por el órgano querellado en el recurso de reconsideración interpuesto por la querellante, materializado en la Resolución N° DP-2002-177 de fecha 21 de noviembre de 2002, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que dicha normativa lesiona de manera categórica la estabilidad de los funcionarios al determinar de forma amplia y genérica el cargo de Defensora Adjunto de la Defensoría del Pueblo, como de confianza, por tanto la conducta asumida por el ente querellado viola el Derecho a la Estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende el derecho a la defensa, configurándose un falso supuesto, por errónea aplicación del Decreto aludido. Así se decide.
En lo que respecta a la solicitud de la querellante referida a que no se realizo la remoción y el retiro del cargo de Defensora Delegada Encargada, sino que solamente se procedió a revocar el nombramiento, al respecto es menester señalar, que en el presente caso la querellante no tenía la titularidad del cargo sino la encargaduría del mismo, siendo su cargo el de Defensora Adjunta Adscrita a la Defensoría Delegada del Pueblo, cargo del cual fue removida y posteriormente retirada, por tener la titularidad del mismo, en consecuencia, mal podría removerse y retirarse de un cargo que no ostentaba, motivo por el cual se desestima la solicitud. Así se decide.
Por lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto de remoción contenido en la Resolución N° DP-2002-96 de fecha 30 de julio de 2002, suscrito por el Defensor del Pueblo, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta irrita del organismo querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñado en la Defensoría del Pueblo de Defensora Adjunto adscrita a la Defensoría Delegada del Estado Yaracuy.
Vista la nulidad del acto administrativo de remoción, se declara nula la Resolución N° DP-2002-177, de fecha 21 de noviembre de 2002, que a su vez declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración ejercido contra el acto administrativo de remoción y siendo que el acto administrativo de retiro es consecuencia inmediata de la remoción, igualmente se declara nulo, ya que estos derivan de la existencia de ese vicio. Así se decide.
Observa igualmente éste Juzgador que la parte recurrente solicitó que se declarara la ineficacia del proceso de reestructuración como tal, no obstante su pretensión estaba dirigida a solicitar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones signadas bajo los Nos. DP-2002-96, DP-2002-130 y DP-2002-177, de fechas 30 de julio de 2002, 05 de septiembre de 2002 y 21 de noviembre de 2002, emanados de la Defensoría del Pueblo, no evidenciándose de la revisión del escrito libelar que la querellante haya imputado vicio alguno al procedimiento de reestructuración, ni a los actos que lo acordaron, razón por la cual este Tribunal desecha dicha solicitud. Así se decide.
Declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro, y ordenada como fue la reincorporación de la querellante se ordena igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado Así se decide…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 08 de noviembre de 2006, las Abogadas Ingrid J. Sánchez y Glenda José Cordero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.607 y 75.670, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte querellada, consignaron escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con fundamento en lo siguiente lo siguiente:
Expusieron, que en el caso de autos operó la perención de la instancia por falta de impulso procesal por parte de la parte querellante, por haber transcurrido más de treinta días desde la admisión de la querella hasta que la parte querellante cumplió con sus obligaciones procesales, y que el Juez a quo no fundamentó las razones para determinar que las funciones del cargo ejercido por la querellante no constituyen funciones de confianza.
Alegaron, que el Juez de instancia erró al desaplicar la Resolución DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, por cuanto la Administración tiene la potestad de calificar los cargos a su servicio, sean estos de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Expresaron, que por cuanto la querellante no ingresó a la Defensoría del Pueblo mediante concurso público, y por cuanto el cargo de Defensor Adjunto esta legítimamente calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello ocasiona que los actos de remoción y retiro resultan conforme a derecho.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte decidir acerca de los recursos de apelación ejercidos por los apoderados judiciales de ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella y al efecto observa:
En primer lugar pasa esta Corte a pronunciarse en relación con el recurso de apelación ejercido por el Abogado Víctor Robayo de la Rosa, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante y al respecto observa:
De la revisión de las actas del expediente, se advierte que corre inserto a los folios 624 y 631 de la pieza 2, diligencias de fechas 17 de mayo de 2006, y 13 de junio de 2006, respectivamente, mediante las cuales el apoderado judicial de la parte querellante apeló de la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, no obstante, de la revisión exhaustiva del expediente, se evidencia la querellante no consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido.
En este sentido, es necesario traer a colación lo previsto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece lo siguiente:
“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte...”.
El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de querellas funcionariales en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del lapso de 15 días de despachos, que corren desde el día siguiente a aquél en que se dio cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, cuando comenzó la relación de la causa.
Siendo ello así, se desprende de autos (folio 637) que desde el día 13 de octubre de 2006, oportunidad en que se dio cuenta a la Corte del expediente recibido, hasta el 21 de noviembre de 2006, fecha en que se inició el lapso para la promoción de pruebas; transcurrió con creces el lapso del cual disponía la parte querellante en su condición de apelante para presentar su escrito de fundamentación a la apelación, y no existiendo constancia en el expediente de la consignación del mismo, razón por la cual conforme a la norma transcrita ut supra resulta forzoso para esta Corte, declarar desistida la apelación interpuesta por la parte querellante, conforme con lo previsto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Respecto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellada, esta Corte observa que el apelante alegó en su escrito de fundamentación que, en el caso de autos había operado la perención de la instancia por falta de impulso procesal por parte del querellante, por haber transcurrido más de treinta (30) días desde la admisión de la querella hasta que la parte querellante cumplió con sus obligaciones procesales.
Al respecto, no puede esta Corte dejar pasar desapercibido que el criterio de las distintas Salas que conforman el Tribunal Supremo de Justicia, ha variado constantemente en cuanto al tema de la perención breve. Así, en algunas decisiones se ha dejado sentado el criterio que debe decretarse la perención breve; en tanto que en otros, sencillamente se ha sostenido que esta institución no tiene operatividad alguna en la práctica.
Así pues, quienes se inclinan a favor de la declaratoria de la perención breve, se fundamentan en el artículo 267, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que también se extingue la instancia cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado.
En otras palabras, la perención breve, exige como requisito de procedencia el transcurso de treinta (30) días continuos posteriores a la admisión de la demanda y la inactividad del demandante, en lo que respecta a las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la parte demandada.
No obstante, quienes aducen que en la actualidad no puede decretarse la perención breve prevista en el citado artículo 267, ordinal 1°, del Código Adjetivo, se fundamentan en lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la gratuidad del proceso, principio según el cual, el acceso a los órganos jurisdiccionales se encuentra libre de gravamen; derogándose así la Ley de Arancel Judicial, así como cualquier otra norma de nuestro ordenamiento jurídico, tendiente a constituir en las partes una carga procesal de cancelar un tributo a consecuencia de su acción.
Cabe destacar que, en cuanto a la expresión “no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley” a la que hace referencia el artículo en cuestión, la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en innumerables decisiones reiteró con relación a los requisitos necesarios para que operara esta figura jurídica, que las únicas obligaciones legales que correspondían al actor, estaban constituidas por el pago que debía realizar el demandante de los derechos de compulsa y citación.
De manera que, pareciera que al derogarse la Ley de Arancel Judicial y, por tanto, quedar el demandante exento de pago alguno a los efectos de practicarse la notificación del demandado, la figura de la perención breve perdió su razón de ser.
En este sentido, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 00853, de fecha 11 de junio de 2003, estableció lo siguiente:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en el primer aparte de su artículo 26, a la gratuidad de la justicia, como un principio según el cual, el acceso a los órganos jurisdiccionales se encuentra libre de gravamen y tal circunstancia, de conformidad con el artículo 254 del texto fundamental comprende, que la actuación jurisdiccional de los tribunales de la República no está sometida a ningún tipo de tasa, arancel o pago, lo cual constituyó la exoneración del cumplimiento de las cargas impositivas derivadas de la acción y por ende, la derogatoria de las normas que las imponían, tales como las establecidas en la Ley de Arancel Judicial.
Así, el alcance del principio de gratuidad de la justicia enmarcado en el derecho constitucional de acceso a los órganos jurisdiccionales, se circunscribe a la incompetencia del Poder Judicial para exigir algún pago por concepto de su actuación procesal…” (Negritas de esta Corte).
Obsérvese pues, que el alcance de la disposición prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comporta la derogatoria de normas que imponen a las partes tasas, aranceles o pagos para acceder a los órganos jurisdiccionales.
Conviene advertir, que no es el Código de Procedimiento Civil el que establece algún tipo de emolumento; éste cuerpo normativo lo que hace es remitir a la Ley de Arancel Judicial; empero, al quedar derogada esta Ley con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la consecuencia prevista en el artículo 267, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, que no es otra, que la declaratoria de perención breve, perdió toda su vigencia.
De manera que, en los actuales momentos esta Corte concluye que, castigar al querellante con la declaratoria de perención breve, si la Ley que imponía la obligación de pago de compulsa para practicar la citación del demandado quedó derogada, se contrapone al postulado constitucional que consagra la gratuidad de la justicia; de allí que se considere la inaplicabilidad de la figura de la perención breve en estos casos, en virtud de lo cual debe esta Corte desestimar el alegato del apelante relativo a que había operado la perención breve en la presente causa. Así se decide.
Por otra parte, alegó la representación judicial de la parte querellada, que el Juez a quo no fundamentó las razones para determinar que las funciones del cargo ejercido por la querellante no constituían funciones de confianza.
En este sentido, advierte esta Alzada que ha sido criterio pacífico y reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que los cargos de Defensor (a) Público (a) Adjunto (a), adscrita a la Defensoría del Pueblo, es un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción (ver entre otras, sentencia de esta Corte Primera de fecha 30 de octubre de 2006, dictada en el expediente N° AP42-R-2005-001223 caso: Saraí Pérez).
Por tanto, visto que la decisión apelada es contraria al criterio sostenido y pacífico de que estos cargos son de confianza esta Corte debe anular la sentencia apelada. Así se decide.
Con base en los razonamientos anteriores, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por las Abogadas Ingrid J. Sánchez y Glenda José Cordero, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte querellada y anular la sentencia apelada. Conforme a lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer de la querella funcionarial interpuesta, según lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa:
En cuanto al fondo del asunto, se advierte que la querellante fue removida y retirada del cargo de Defensora Adjunta adscrita a la Defensoría del Pueblo del estado Yaracuy, cargo calificado como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, calificación para la cual se requiere, que además de estar establecido en una norma, quede demostrado mediante el Registro de Asignación de Cargo o de otro documento suficiente que las funciones atribuidas al cargo se consideren de confianza criterio sostenido por esta Corte en sentencia N° 909 de fecha 15 de mayo de 2001, que señaló lo siguiente:
“…‘No es suficiente que la Administración mencione en el acto de remoción funciones que harían subsumible el cargo ejercido por el funcionario en alguno de los casos previstos en los dispositivos de dicho Decreto, sino es necesario que pruebe que el funcionario removido desempeñaba efectivamente alguna de las funciones allí previstas. Tal labor probatoria y de motivación resultaba imprescindible no sólo para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto, sino fundamentalmente para permitir al Sentenciador la labor de confrontación entre el supuesto fáctico descrito en el Registro de Información de Cargo y en la motivación del acto, y el antecedente normado conceptuado en el derecho invocado’ (Sentencia del 25 de febrero de 1992, exp. 90-11623, caso: Benito Carrera vs. Aseo Urbano del Área Metropolitana)…”.
En el caso de autos, se evidencia que las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo de Defensora Delegada conforme a lo descrito por el Organismo querellado, en el documento que corre inserto a los folios 303 al 306 de la pieza 1 del expediente, no fueron en ningún momento cuestionadas por la actora o en forma alguna fue desconocido su ejercicio, razón por la cual, a criterio de esta Corte el acto impugnado, no vulneró los derechos subjetivos de la querellante, no sólo por cuanto se fundamentó en una norma validamente dictada, sino además porque se expusieron las funciones conforme a las cuales la Administración justificó la calificación de confianza lo cual consta en autos y en consecuencia, el cargo es de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Con fundamento en lo anterior, deben desestimarse los argumentos expuestos por la parte querellante en relación a la nulidad de las Resoluciones N° DP-2002-096 de fecha 30 de julio de 2002, N° DP-2002-130 de fecha 05 de septiembre de 2002, y N° DP-2002-177 de fecha 21 de noviembre de 2002, dictadas por la Defensoría Del Pueblo. En consecuencia, debe declararse sin lugar la querella interpuesta. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. DESISTIDA la apelación interpuesta por el Abogado Víctor Robayo de la Rosa, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2004 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la querella funcionarial interpuesta por el mencionado Abogado, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EDDA JOSEFINA HERNÁNDEZ PEÑA, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por las Abogadas Ingrid J. Sánchez y Glenda José Cordero, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
3. ANULA la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
4.- SIN LUGAR la querella interpuesta por el Abogado Víctor Robayo de la Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EDDA JOSEFINA HERNÁNDEZ PEÑA contra, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-R-2006-001799
JTSR/
En fecha___________________________________( ) de _______________________de dos mil siete (2007), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

La Secretaria Accidental,