TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2006-002143
En fecha 02 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 06/1101 de fecha 26 de octubre de 2006, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los Abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez de Dominis y Nancy Granadillos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.816, 37.020, 44.292, 99.405 y 98.421, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDGAR DÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 6.861.952, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2005, por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la referida querella.
En fecha 08 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 29 de noviembre de 2006, la Abogada Eira Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.288, en su carácter de representante judicial de la Fiscalía General de la República, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de diciembre de 2006, se dio inicio al lapso de 05 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 18 de enero de 2007.
El 26 de febrero de 2007, tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 28 de febrero de 2007, la Corte dijo “Vistos”.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 24 de noviembre de 2004, los Abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez de Dominis y Nancy Granadillos, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Edgar Dávila, interpusieron querella funcionarial, contra la Fiscalía General de la República, en los términos siguientes:
Indicaron, que en fecha 31 de mayo de 1998, su representado fue designado por el ciudadano Fiscal General de la República, como Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. Que, posteriormente, en fecha 04 de abril de 2003, fue trasladado al cargo de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Expresaron, que el 14 de julio de 2004, su mandante, fue notificado del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contenido en la Resolución N° 374 de fecha 11 de junio 2004, suscrito por el Fiscal General de la República, contra la cual interpuso recurso de reconsideración del cual no obtuvo pronunciamiento.
Argumentaron, que considerar que su mandante, estaba ejerciendo el cargo de manera interina o provisional, por cuanto no ha sido sometido al régimen de concurso de oposición para ingresar a la carrera y que no gozaba del privilegio de estabilidad previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es torcer la interpretación y calificación de los hechos, para justificar una acción que no se corresponde con la verdad y que la Administración pretende aplicar retroactivamente la normativa derogada antes de la reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público, relacionada con la celebración de los concursos de oposición de los Fiscales del Ministerio.
Denunciaron, que el ciudadano Fiscal General de la República incurrió en falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la Ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera, mediante el concurso de oposición, lo cual es carga de la Administración.
Indicaron, que transcurrió un lapso superior a los seis meses desde la designación del Fiscal General de la Republica para pronunciarse con respecto al cargo del querellante, de tal manera, que se produjo la ratificación expresa en el ejercicio del cargo, por lo que no procedía removerlo sin la sustanciación de un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, lo cual hace incurrir a la Administración en el vicio de nulidad absoluta, previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Solicitaron además, la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por control difuso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto esa norma es preconstitucional y violentó lo preceptuado en los artículos 79 y 146 eiudem.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 20 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella, con fundamento en lo siguiente:
“…El artículo 286 constitucional establece que la ley proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debiendo establecer las normas para agilizar un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones. Así, la disposición transitoria novena, señala que hasta tanto no se promulgue dicha ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Misterio Público.
El artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, y señala como requisito para el ingreso a la carrera fiscal la aprobación de un concurso de oposición con la mayor calificación. Por su parte el artículo 146 constitucional prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que el ingreso a ellos será por concurso público. En tal sentido, y en concordancia con lo anterior, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece que los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberán salir a concurso en un plazo no mayor de un año a partir de su entrada en vigencia. De manera que lejos de lo afirmado por el querellante, el artículo en comento se compadece con lo establecido en la Constitución y la Ley en cuanto a la carrera fiscal y la modalidad de ingreso a ella. Ahora bien, el hecho de que la Administración no haya dado fiel cumplimiento a dichas disposiciones legales, no significa que estas deban ser declaradas inconstitucionales, por lo que se desecha el alegato en referencia. Así se decide.
Aduce el querellante que la Administración interpretó en forma tergiversada el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto no realizó actividad alguna tendente a materializar la obligación de realizar el concurso de oposición correspondiente, lo cual constituye una evidente manifestación de legalidad, abuso de poder, y vicia el acto de remoción retiro impugnado de falso supuesto de hecho y de derecho, a tales fines se observa:
El artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, promulgada el 11 de septiembre de 1998, y que entró en vigencia, en todo su articulado el 01 de julio de 1999, dispuso lo siguiente:
…omissis…
Así, corre inserta al folio 86 del expediente judicial, Resolución N° 163 de fecha 31 de mayo de 1999, contenida en la Gaceta Oficial N° 36.717, de fecha 7 de junio de 1999, en la cual consta nombramiento del Abogado Edgar Alfredo Dávila Dávila, al cargo de Fiscal del Ministerio Público. De lo anterior se desprende, que al momento de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el querellante se encontraba en el ejercicio del cargo de Fiscal, por lo que su retiro estaba condicionado a la realización del concurso de oposición, tal y como lo establece el artículo 100 de la referida Ley.
De manera que al subsumir el supuesto de hecho de la norma en comento a la situación específica del querellante se tiene que hasta tanto los cargos de fiscales, incluido el ocupado por el querellante, no salga a concurso, quienes se encuentren en el ejercicio de sus funciones se mantendrán en ellos. Siendo entonces la misma disposición legal en comento, la que condiciona la permanencia de los Fiscales del Ministerio Público en sus cargos hasta tanto se produzca el concurso correspondiente, y como quiera que en el presente caso ello no ocurrió así, al encontrarse el querellante desempeñando dicho cargo, debía y debe permanecer en él hasta que el mismo sea ocupado por la persona que resulte ganadora del concurso de oposición.
Ahora bien, observa este Juzgado que la Administración en una práctica evidentemente irregular, que a consideración de esta Juzgado se constituye en una incuestionable trasgresión a normas constitucionales y legales que protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores (artículo 93 constitucional), y en violación de normas que obligan a la Administración a realizar los concursos de oposición correspondientes para la provisión de sus cargos (artículo 146 constitucional), procedió a remover y retirar al querellante de su cargo, sin que previamente se hubiese celebrado el respectivo concurso, tal y como lo dispone el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Así, aun cuando este Juzgado no puede reconocer el carácter de funcionario de carrera del querellante, en virtud de su condición de Fiscal Auxiliar Interino, tampoco puede avalar un sistema de cargos, donde la interinidad se constituya en permanente, y en el que la Administración ingrese, remueva y retire al personal a su servicio en una situación verdaderamente confusa, dejándolos en absoluto estado de indefensión, atentando contra el principio constitucional de Estado de Derecho y de Justicia, que implica el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, especialmente del débil jurídico.
Es éste el espíritu y razón de ser del artículo 286 constitucional, por cuanto obliga al legislador a proveer lo conducente para asegurar la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público. Es ese sentido, y a pesar de ser una norma preconstitucional, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público al prever por una parte, que los cargos de fiscales tienen que ser sacados a concurso; y por otra, que mientras ello no ocurra, es decir, mientras no sea designado otro fiscal en el cargo sometido a concurso, quien esté en su ejercicio debe permanecer en él.
En tal sentido, este Juzgado entiende que el derecho a la estabilidad que tiene todos lo funcionarios públicos implica que ésta no queda bajo la discrecionalidad del jerarca y menos aun cuando disposiciones legales y constitucionales expresas consagran la obligación de la Administración de llamar a concurso para proveer los cargos, y en el presente caso, tratándose de un Fiscal Auxiliar Interino, a mantenerlo en su puesto de trabajo, hasta tanto se cumpla con el deber de realizar el concurso correspondiente, y de igual manera podrá permanecer en él, en caso de resultar ganador del mismo.
En consecuencia, en virtud de no existir constancia en autos de la realización del concurso de oposición conforme lo ordena el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en razón de que el querellante se encontraba desempeñando el cargo de Fiscal Auxiliar con carácter interino, debe éste permanecer en él hasta tanto el mismo sea provisto mediante concurso de oposición correspondiente, salvo que proceda su retiro por cualquier otra causal establecida en la ley (destitución, reducción de personal, renuncia, jubilación). Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir, el bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales, bono de evaluación y demás beneficios laborales, con los respectivos aumentos de sueldos, y la variación que haya experimentado la prima de profesionalización y la prima de antigüedad, y a la aplicación a dichas cantidades de la corrección monetaria, se señala que declarada la nulidad del acto que ocasionó la remoción y el retiro del funcionario de la Administración Pública, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración, debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y la indemnización a través del pago de los sueldos que éste hubiese podido percibir de continuar prestando sus servicios con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no implique el ejercicio efectivo del cargo. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños y perjuicios causados al funcionario que ha sido ilegalmente retirado de la Administración, razón por la cual no puede ser objeto de indexación, por tanto se desecha el pedimento en referencia. Así se declara.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Así se decide…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 26 de noviembre de 2006, la representante judicial del Ente querellado, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual expresó lo siguiente:
Denunció el apelante, como único vicio de la sentencia apelada, que la misma adolece del vicio de inmotivación, lo cual configura la infracción establecida en el numeral 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, originando la nulidad de la aludida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem.
Agregó, que existe contradicción entre los motivos y el dispositivo de la sentencia, de lo cual resulta la inmotivación del fallo, señalando doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que no es posible ingresar a la carrera a los Fiscales del Ministerio Público, por una vía distinta a la del concurso de oposición, en razón con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo cual, manifestó que el acto impugnado se encuentra ajustado a derecho.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el a quo, y a tal efecto observa:
Alegó, la parte apelante, que existe contradicción entre los motivos y el dispositivo de la sentencia apelada, por cuanto no es posible ingresar a la carrera a los Fiscales del Ministerio Público, por una vía distinta a la del concurso de oposición, en razón de lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo cual, manifestó que el acto impugnado se encuentra ajustado a derecho.
Por otra parte, esta Corte advierte que el a quo otorgó al querellante estabilidad relativa en el ejercicio del cargo, con fundamento en lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público al señalar lo siguiente:
“…De lo anterior se desprende, que al momento de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el querellante se encontraba en el ejercicio del cargo de Fiscal, por lo que su retiro estaba condicionado a la realización del concurso de oposición, tal y como lo establece el artículo 100 de la referida Ley.
De manera que al subsumir el supuesto de hecho de la norma en comento a la situación específica del querellante se tiene que hasta tanto los cargos de fiscales, incluido el ocupado por el querellante, no salga a concurso, quienes se encuentren en el ejercicio de sus funciones se mantendrán en ellos. Siendo entonces la misma disposición legal en comento, la que condiciona la permanencia de los Fiscales del Ministerio Público en sus cargos hasta tanto se produzca el concurso correspondiente, y como quiera que en el presente caso ello no ocurrió así, al encontrarse el querellante desempeñando dicho cargo, debía y debe permanecer en él hasta que el mismo sea ocupado por la persona que resulte ganadora del concurso de oposición.
…omissis…
Es éste el espíritu y razón de ser del artículo 286 constitucional, por cuanto obliga al legislador a proveer lo conducente para asegurar la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público. Es ese sentido, y a pesar de ser una norma preconstitucional, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público al prever por una parte, que los cargos de fiscales tienen que ser sacados a concurso; y por otra, que mientras ello no ocurra, es decir, mientras no sea designado otro fiscal en el cargo sometido a concurso, quien esté en su ejercicio debe permanecer en él.
…omissis…
En consecuencia, en virtud de no existir constancia en autos de la realización del concurso de oposición conforme lo ordena el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en razón de que el querellante se encontraba desempeñando el cargo de Fiscal Auxiliar con carácter interino, debe éste permanecer en él hasta tanto el mismo sea provisto mediante concurso de oposición correspondiente, salvo que proceda su retiro por cualquier otra causal establecida en la ley (destitución, reducción de personal, renuncia, jubilación). Así se decide…”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, respecto a la interpretación de la norma contenida en el mencionado artículo 100, relativa al ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2006, en el expediente N° 06-0289 sostuvo lo siguiente:
“…En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.
Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.
Ello así, debe esta Sala señalar de manera expresa que cualquier pronunciamiento respecto de la eventual inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional ha de recaer sobre aspectos sustanciales de los textos legislativos y no sobre las formalidades de su proceso de formación. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1971/2001).
En este orden de ideas, cabe destacar sentencia de esta Sala N° 1.225 del 19 de octubre de 2000, en la cual se estableció la eficacia de una norma preconstitucional que evidentemente contraríe el texto constitucional, en tal sentido, expuso:
‘…De lo que lleva analizado la Sala, surge en ella la convicción de que la naturaleza de la petición formulada conforma la denuncia de una desavenencia entre normas de distinto rango, todo lo cual conllevaría a declarar nula la norma de rango inferior. Pero, al hilo de lo argumentado por el recurrente, confirma esta Sala que los preceptos denunciados como inconstitucionales preceden a la Constitución vigente, y tal como argumenta el accionante, los mismos, de ser incompatibles con el artículo 63 de la Constitución, estarían derogados en vista de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única de la Constitución, conforme a la cual:
‘Queda derogada la Constitución de la República de Venezuela decretada el veintitrés de enero de mil novecientos sesenta y uno. El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga a esta Constitución’.
Siendo, pues, que lo pedido en esencia comportaría la declaratoria de invalidez por inconstitucionalidad sobrevenida de una norma inferior en rango y anterior en tiempo a la Carta Magna vigente, es por lo que surge la duda respecto al Tribunal competente para dilucidar el asunto planteado. Interrogante que pasa esta Sala a desglosar y a dar respuesta seguidamente.
2.- Es de notar, que esta instancia en su primera decisión mencionó la cláusula derogatoria única anteriormente transcrita, y a este respecto expresó:
‘Dentro de la interpretación de las normas constitucionales que puede realizar esta Sala, conforme al citado artículo 335, se encuentra, como se dijo, el establecer el contenido y alcance de las normas constitucionales, por lo que las normas que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan sin efecto alguno, y así se declara’.
No obstante la afirmación anterior, ello no debe interpretarse en el sentido de que frente a una norma derogada en los términos de la cláusula mencionada, no se haga necesaria la emisión de un acto judicial declarando dicha exclusión.
Entrando, pues, en el núcleo del asunto, este Juzgador pasa a comentar las soluciones que han ensayado algunos órganos con funciones similares a las de esta Sala Constitucional (e incluso con un catálogo menor de competencias que este Juzgador, con mucho que el mismo está integrado al Poder Judicial), tales como el Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht), el Tribunal Constitucional italiano y el Tribunal Constitucional español.
En primer lugar, y ello en atención al tratamiento sucesivo del problema, se hará referencia a la experiencia alemana, la cual tiene por vínculo el artículo 123 de la Ley Fundamental de Bonn, que estableció lo siguiente:
‘El Derecho en vigor antes de la reunión del Parlamento Federal continúa rigiendo siempre que no esté en contradicción con la presente Ley Fundamental’.
El Tribunal Constitucional alemán consideró que dicha norma suscita una mera derogación (consecuencia del principio lex posterior derogat priori), por lo tanto, frente a cuestiones como la que ocupa a este Sentenciador, pero discutidas en el transcurso de una controversia, no ha vacilado en remitir la solución a los tribunales ordinarios, ‘...negándose a aceptar la cuestión como un problema de control de constitucionalidad de las Leyes.’ (E. García de Enterría: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, pág. 85). No obstante, sí admite su competencia para declarar la derogación de una ley anterior a la Constitución en tanto conozca la petición a través de un recurso directo de inconstitucionalidad, por considerar, también formalmente, que es él el único competente para resolverlo.
Respecto a la jurisprudencia sobre el particular emitida por el Tribunal Constitucional italiano (en cuyo ordenamiento constitucional no cursa una cláusula derogatoria general como en el nuestro, por lo que se ha comprendido que en virtud del efecto innovativo de las normas tal cláusula se entiende presente en forma tácita), dicho Tribunal declaró en su sentencia nº 1/1956 que la petición de declaración de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitución, por efecto de la cláusula derogatoria, no comporta ‘...un problema de abrogación sino de ilegitimidad constitucional sobrevenida.’, por lo que asumió de manera exclusiva y excluyente la competencia para resolver la cuestión (ob.cit. pág. 86).
Esta doctrina ha sido reiterada por dicho Tribunal, pues estimó que se trata de ‘...un problema de compatibilidad con las bases constitucionales del ordenamiento jurídico suscitada con ocasión de la aplicación actual de una norma, aunque la elaboración de ésta haya sido anterior. Por esta misma razón la cuestión no es planteable cuando se trata de una aplicación ya consumada bajo el antiguo ordenamiento constitucional’ (ob.cit. pág. 86).
En cuanto al Tribunal Constitucional español, tomó posición en la primera sentencia que le tocó dictar (2 de febrero de 1981), en la que se lee lo siguiente:
‘...no puede negarse que el Tribunal, intérprete supremo de la Constitución, según el artículo 1 de su Ley Orgánica, es competente para enjuiciar la conformidad o disconformidad con aquella de las Leyes preconstitucionales impugnadas, declarando, si procede, su inconstitucionalidad sobrevenida y, en tal supuesto, la derogación operada por virtud de la Disposición Derogatoria.
(...)
Así como frente a las leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucionales los jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad...’.
Considera dicha instancia judicial que sí es competente para enjuiciar dichas controversias, permitiendo al mismo tiempo que los tribunales de instancia resuelvan libremente si una norma preconstitucional fue o no derogada por la propia Constitución, dejando la puerta abierta a que, en caso de dudas, dichos tribunales las planteen al mismo Tribunal Constitucional por medio de una cuestión de constitucionalidad.
García de Enterría critica esta postura dual, ya que estima que ‘atribuir (a los Tribunales Constitucionales) el monopolio del problema (promete) una valoración más apurada de la constitucionalidad de los textos legales pre-constitucionales que no cabría esperar del enjuiciamiento disperso por todos los órganos de la jurisdicción ordinaria como una cuestión de simple derogación’.
Además, sigue diciendo el autor, ‘El criterio de la lex superior, administrado por una jurisdicción especializada, parece que puede rendir mejores frutos, con seguridad, que el de la lex posterior aplicado por todos los Tribunales. (...) A la vez, las razones de una concentración de la jurisdicción frente a su dispersión parecían garantizar mucho más eficazmente, por razones que ya conocemos, la seguridad jurídica, esencial cuando se trata de la situación de la totalidad de las Leyes anteriores a la Constitución.’
Sin duda, que la declaración de una Ley como inconstitucional, ya sea que haya adquirido efectividad dentro de un ordenamiento constitucional cuyo instrumento máximo le haya precedido, así como la certeza de que una norma contenida en una Ley fue derogada por la irrupción de un nuevo instrumento constitucional, en virtud de la contrariedad con éste, es un asunto de extrema relevancia y que guarda relación con el importante balance que debe existir entre la libertad de los integrantes de una sociedad (con su carga de derechos y sus correspondientes principios y valores constitucionales) y el ejercicio de la coacción por órgano de los poderes públicos. Más exactamente, está involucrado en este problema el principio de seguridad jurídica, en cuanto garantía de estabilidad y publicidad de las normas que forman el ordenamiento jurídico.
Tal advertencia adquiere especial relieve cuanto que la cláusula derogatoria que nos ocupa es, según la clasificación de las normas que hace H. L. A. Hart, una norma de reconocimiento, es decir, del tipo de preceptos al que le cumple establecer los criterios últimos de validez que permiten certificar la pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico. Ellas indican cuándo las normas forman parte o no del ordenamiento jurídico, por lo que ‘Los problemas derivados de la inseguridad que genera un sistema con deficiencias respecto a las reglas de reconocimiento provocan incertidumbre y afectan al núcleo de una de las características esenciales del Derecho, esto es, la seguridad jurídica.’ (A. Llamas y otros: Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons, 1999, pág. 182).
Por ello, estima la Sala como una consecuencia natural del principio de seguridad jurídica, así como del de protección constitucional, el que le corresponda a esta instancia judicial declarar la derogatoria con efectos erga omnes y pro futuro de una norma de rango legal vía la cláusula derogatoria única constitucional, en virtud del monopolio que en materia de protección constitucional le asigna la Constitución. Suscribe así esta Sala la tesis de que, trátese de una norma posterior o anterior a la Constitución, el juicio de correspondencia entre una u otra con respecto a la Carta Magna, implica un análisis respecto al contenido de la norma, por lo que su constitucionalidad o no devendría en causa de la derogación, y no ésta de aquélla.
Tal ejercicio podrá desplegarlo la Sala aun de oficio en los casos que le toque resolver, o a través de un recurso directo de inconstitucionalidad, como considera que es el presente.
Cabe acotar, que la reconducción de la acción aclaratoria pedida por el accionante a un recurso por inconstitucionalidad, se efectúa atendiendo a la entidad de la función de protección constitucional, más atenta a los hechos o situaciones que constituyan la denuncia, que a las categorías o conceptos utilizados por los denunciantes, ya que, ‘como protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país (...) existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones...’ (Sentencia de la Sala nº 8/2000, pág. 8).
Sin embargo, y a pesar de las críticas que se han realizado en otras latitudes respecto a la competencia de los tribunales de instancia de desaplicar normas de rango legal que se estiman derogadas en virtud de una inconstitucionalidad sobrevenida, en nuestro ordenamiento jurídico es en la propia Constitución que se encuentra establecida esta potestad, visto que ‘En caso de incompatibilidad entre (la) Constitución y una ley u otra norma jurídica, aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente’ (segundo párrafo del artículo 334 constitucional). Por lo tanto, en nuestro sistema, frente a una evidente inconstitucionalidad, ya sea de una norma surgida bajo la Constitución vigente, ya sea que le precediera en el tiempo, pueden los jueces desaplicarla respecto al caso concreto, sin tener que emitir pronunciamiento alguno sobre su derogación, pero sí sobre su incongruencia material con alguna norma constitucional. He allí la diferencia que surge entre la mera desaplicación de normas legales que tocaría realizar a los tribunales de instancia (así como a las demás Salas de este Tribunal), y la declaración de invalidez sobrevenida erga omnes y pro futuro que le compete efectuar a esta Sala…’.
En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente…”. (Resaltado de esta Corte).
Conforme al criterio contenido en la sentencia parcialmente transcrita ut supra, y en virtud del carácter vinculante de la misma, esta Corte advierte que por cuanto el a quo otorgó al querellante estabilidad relativa en el ejercicio del cargo, en virtud de lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual resulta contrario al criterio vinculante antes señalado, debe forzosamente revocarse la sentencia apelada dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer del fondo de la querella interpuesta, según lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa:
De la lectura del escrito libelar se evidencia que la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 374 de fecha 11 de junio 2004, suscrita por el Fiscal General de la República, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por cuanto a su entender, estaba amparado por la estabilidad relativa prevista en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y que al no considerar la Administración en el acto impugnado, que los Fiscales no gozan de la estabilidad relativa establecida en el referido artículo, incurrió en una tergiversación de la norma; en la aplicación retroactiva de la misma, en un falso supuesto de derecho y en la errónea interpretación de la Ley.
Al respecto, como ya lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita en la presente decisión, el mencionado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, además de ser preconstitucional, colide con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que de su contenido se evidencia una incongruencia material con respecto a lo previsto en el mencionado artículo 146 de la Carta Magna, por lo que no es factible el otorgamiento de la estabilidad relativa prevista en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público a los Fiscales del Ministerio Público, como lo pretende la parte querellante, en virtud de lo cual debe declarase sin lugar la querella interpuesta. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada Eira Torres Castro, actuando con el carácter de representante judicial de la Fiscalía General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, por los Abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez de Dominis y Nancy Granadillos, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDGAR DÁVILA, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
2. REVOCA la sentencia apelada.
3. SIN LUGAR la querella interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-R-2006-002143
JTSR/

En fecha________________________________( ) de _______________________de dos mil siete (2007), siendo la(s)______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

La Secretaria Accidental