JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001723
En fecha 17 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1075-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ARMANDO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 2.997.970, asistido por la abogada Mildred D´windt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.490, contra la extinta GOBERNACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL hoy ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de las apelaciones interpuestas por la abogada Keila Flores, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.506, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía querellada, y el recurrente asistido de abogado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 27 de febrero de 2004, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 12 de abril de 2005, la representación judicial del querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. Asimismo, el 14 de julio de 2005 y el 7 de marzo de 2006, se ratificó dicha solicitud.
El 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 13 de marzo de 2006, se dio cuenta a esta Corte, se inicio la relación de la causa, se designó Ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, y se fijó el lapso de quince (15) días para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 18 de abril de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos y, se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente.
En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el 13 de marzo de 2006, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el 4 de abril de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de marzo; 3 y 4 de abril de 2006; y se pasó el expediente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por auto de fecha 29 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, se ordenó notificar a las partes. Asimismo, se revocaron por contrario imperio los autos de fecha 13 de marzo de 2006 y 18 de abril del mismo año, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en esta misma fecha se libraron las boletas de notificación correspondientes.
El 18 de enero de 2007, la parte querellante consignó diligencia mediante la cual otorgó Poder Apud Acta al abogado Antonio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 4.928, que acreditaba su representación.
El 15 de febrero de 2007, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 29 de noviembre de 2006, por lo que se designó Ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, se inicio la relación de la causa y, se fijó el lapso de quince (15) días para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de marzo de 2007, el apoderado judicial del querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó se efectuara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el inicio de la relación de la causa.
Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2007, notificada como se encontraban las partes se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos y, se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente.
En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el 15 de febrero de 2007, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el 15 de marzo de 2007, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 26, 27, 28, de febrero; 1, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14 y 15 de marzo de 2007, y se pasó el expediente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de enero de 2000, el querellante asistido de abogado, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial donde manifestó lo siguiente:
Que era funcionario de carrera con veintisiete (27) años en la Administración Pública, por cuanto ingresó a la extinta Gobernación del Distrito Federal “en el año 1969” con el cargo de Agente Regular ejerciendo diferentes cargos dentro de dicha Gobernación siendo removido con el cargo de Comisario de Parroquia.
Señaló que fue notificado de su remoción mediante un Diario de circulación nacional de fecha 6 de septiembre de 1999, que posteriormente interpuso recurso por ante la Junta de Avenimiento.
Que el 14 de diciembre de 1999, fue notificado de la gestión conciliatoria donde la administración le reconoció su condición de funcionario de carrera asimismo, le acordaron el mes de disponibilidad de conformidad con el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, lapso que venció -a su decir- sin que se efectuaran las correspondientes gestiones reubicatorias.
Agregó, que el acto administrativo N° 1063 de fecha 6 de junio de 1999, suscrito por la ciudadana Hilda Yhajaira Poleo Pérez, actuando con el carácter de Directora de Personal de la Gobernación del Distrito Federal, era nulo por cuanto consideró que dicha funcionaria no era competente.
Que el cargo de Comisario de Parroquia no era considerado de alto nivel o de confianza, al no coincidir con las funciones de dicho cargo con las descritas en el Decreto N° 211, por lo que alegó que la Administración incurrió en un vicio de ilegalidad.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo N° 001063 de fecha 3 de junio de 1999, en consecuencia se ordenara su reincorporación al cargo de Comisario de Parroquia, asimismo, se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir así como cualquier bonificación que se otorgara.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 27 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta fundamentando su decisión en los siguientes términos:
Que el acto administrativo N° 001063 de fecha 3 de junio de 1999, mediante el cual se removió al querellante fue suscrito por el Gobernador del Distrito Federal quien tenía competencia para ello de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa y, que la comunicación en prensa fue emitida por la Directora General Sectorial de Personal de dicha Gobernación, la cual cooperaba para la Administración de Personal, por lo que consideró el a quo que el acto administrativo de remoción tenía validez ya que fue dictado por el funcionario competente.
Que el carácter de confianza del cargo de Comisario de Parroquia se constata en su participación en la toma de decisiones, en la custodia de los detenidos, en la vigilancia permanente de la Receptoría Policial y en la facultad de impartir instrucciones a los funcionarios bajo su mando, que adecuándolo en el numeral 2 del literal B del Decreto N° 211, el cual fue fundamento para la remoción del querellante, la actividad ejercida por el mismo implicaba la custodia y control de las operaciones policiales.
Que el extinto Tribunal de la Carrera administrativa en sentencia del 30 de septiembre de 1996, le reconoció al querellante la condición de funcionario de carrera, asimismo, por la Administración al otorgarle el mes de disponibilidad, haciendo mención a dicha sentencia.
Por otra parte, señaló el Juzgado a quo que no constaba en el expediente la realización de las gestiones reubicatorias por parte de la Administración, siendo un deber de la misma demostrar que efectivamente efectuó las respectivas gestiones. Asimismo, señaló que no constaba el acto administrativo de retiro del querellante, por lo que consideró que fue retirado por “vía de hecho” en contravención al procedimiento de retiro de un funcionario de carrera.
Por último ordenó la reincorporación del querellante por el periodo de un mes a los fines que se realizaran las gestiones reubicatorias, asimismo, en virtud que la Administración omitió realizar las referidas gestiones procediendo a retirar al recurrente “de hecho”, ordenó el Juzgado el pago de los sueldos dejados de percibir desde que fue excluido de la nomina de la Gobernación querellada hasta el periodo de disponibilidad otorgado.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del presente recurso de apelación y, al respecto se observa lo siguiente:
El artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece las formalidades que debe cumplir la parte apelante en el procedimiento de segunda instancia de la siguiente manera:
“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerara como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”.
De la norma transcrita se evidencia, que el apelante tiene la obligación de presentar el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de este escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se inicie la relación de la causa ante la Corte en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, cuando finaliza dicha relación.
En este sentido, observa esta Corte que consta al folio 153 del expediente, el auto de fecha 22 de marzo de 2007, por el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, esto es, el 15 de febrero de 2007, exclusive, hasta el 15 de marzo de 2007, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso las partes apelantes no consignaron escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentasen su apelación. Por lo tanto, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica negativa prevista en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, declarar desistida las apelaciones interpuestas por la parte querellante y la parte querellada. Así se decide.
Ahora, si bien el auto ut supra mencionado, dictado por este Órgano Jurisdiccional en el cual se constituye un desistimiento tácito de la apelación interpuesta, no obstante, visto que en el caso de autos la sentencia apelada es contraria a los intereses de la República, resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente:
“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.
De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la República. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada.
Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando como ya se dijo- la tutela de los intereses de la República e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que la Sala Constitucional, en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.
Así las cosas, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 27 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- DESISTIDA las apelaciones interpuestas por la abogada Keila Flores, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la extinta GOBERNACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL hoy ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS, y el ciudadano JOSÉ ARMANDO HERNÁNDEZ, asistido por la abogada Mildred D´windt, antes identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de febrero de 2004, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la mencionada Gobernación.
2.- Conociendo en consulta obligatoria de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil siete (2007). Año 196° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
Exp. AP42-R-2004-001723
AGVS
En fecha____________ ( ) de_______________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria Accidental
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