JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000573

En fecha 11 de abril de 2006, se dio por recibido en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 00-551 de fecha 21 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Gayd Maza Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 39.324, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano LUIS OTONIEL AZOCAR URRIETA, titular de la cédula de identidad N° 10.296.752, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Maricarmen Galindo Chacín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.111, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Procuradoría General del Estado Anzoátegui, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 9 de enero de 2006, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.

En fecha 28 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, designándose ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA y fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante consignara escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 23 de mayo de 2006, el abogado Luis Alberto Lugo Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.317, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Anzoátegui consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 2 de junio de 2006, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas y, el cual venció en fecha 8 de junio de 2006.

En fecha 16 de junio de 2006, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes y, en fecha 12 de julio de 2006, admitió las pruebas promovidas y ordenó la notificación de la Procuradora General de la República.

En fecha 7 de febrero de 2007, se fijó para el día 12 de marzo de 2007 la celebración de la audiencia de informes.

En fecha 12 de marzo de 2007, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada y de la no comparecencia de la parte querellante. Igualmente, en el propio acto, el apoderado judicial de la Procuraduría General de la República consignó escrito mediante el cual, aunado a la ratificación de los argumentos de hecho y de derecho esbozados, alega la incompetencia del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental para el conocimiento de la presente causa.

En fecha 14 de marzo de 2007 esta Corte dijo “Vistos”.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2000, la apoderada judicial del ciudadano Luis Otoniel Azocar Urrieta, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que su representado ingresó a la Administración en fecha 14 de mayo de 1992, en el cargo de Contabilista II en el Departamento de los Servicios Contables de la Dirección de Administración de la Gobernación del Estado Anzoátegui, siendo que para la fecha de su egreso ocupaba el cargo de Contabilista Jefe II. Asimismo, alego que en fecha 31 de julio de 1999 es notificado de la remoción de su cargo y en fecha 31 de agosto de 1999 es retirado.

Que su representado es un funcionario de carrera de lo cual se deriva su derecho a la estabilidad, es decir, que no puede ser separado de su cargo si no por las causas y procedimientos previamente establecidos en la ley.

Que mediante cartel de notificación publicado a través de aviso de prensa en el Diario “Metropolitano” de fecha 13 de julio de 1999, la Gobernación del Estado Anzoátegui notifica a su representado de la remoción del cargo que venía desempeñando en ese organismo, fundamentándose la misma en la reducción de personal ordenada según Decreto N° 65 de fecha 23 de febrero de 1999, decreto N° 93 de fecha 7 de abril de 1999, y que se materializa en Decreto N° 118 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui N° 852 de fecha 6 de mayo de 1999.

Que posteriormente, por medio de otro cartel de notificación según aviso de prensa aparecido en fecha 31 de agosto de 1999, en el Diario “Metropolitano” la Gobernación del Estado Anzoátegui notificó a su representado del retiro de su cargo, ya que el lapso de disponibilidad de un mes había transcurrido y procedía en consecuencia su retiro.

Que de las fechas en que aparecieron publicadas las referidas notificaciones se concluye que entre el 13 de julio de 1999 y el 31 de agosto de 1999, existe un término de cuarenta y nueve días continuos, además de constar en planilla N° 4 que su representado fue egresado de la Gobernación en fecha 10 de agosto de 1999, es decir, antes que transcurrieran el mes de disponibilidad pautado.

Que de conformidad con la previsión contenida en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 42 eiusdem, los quince (15) días hábiles que debían transcurrir después de la publicación para que su representado se diera por notificado del acto de remoción, comenzaron a correr a partir del día 14 de julio de 1999 y finalizaban el día 3 de agosto de 1999.

Que la Administración retiró a su representado de su cargo sin que ni siquiera transcurriese el término de quince días hábiles estipulado en la Ley, incumpliéndose igualmente el mes de disponibilidad, en razón de lo cual el acto de remoción de fecha 13 de julio de 1999, se encuentra viciado de nulidad absoluta.

Que el acto de retiro está fundamentado en falso supuesto, ya que el mes de disponibilidad nunca transcurrió, así como tampoco se procedió de parte de la Administración a efectuar los trámites de reubicación, lo cual se desprende de la afirmación contenida en el acto de retiro que dice “…por cuanto el lapso de disponibilidad de un mes ya transcurrió procede en consecuencia este acto de retiro…”.

Que el acto administrativo de retiro, obvio el lapso de notificación previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que infiere de su texto que el ilegal retiro debía producirse de manera inmediata, sin contar el término de quince días para que el mismo comenzara a surtir todos sus efectos.

Que de los artículos utilizados en el Decreto N° 65 para fundamentar la reducción de personal en virtud de la cual de retira a su representado, ejecutada a través de acto administrativo publicado en fecha 13 de julio de 1999, cabe destacar que los mismos no se adecuan a las causas o motivos que se requieren para una reducción de personal por reorganización administrativa, en relación de que en ellos se regula sobre una serie de aspectos generales, diferentes a la reducción de personal por reorganización administrativa.

Que el Decreto N° 65, utilizado como fundamento del acto administrativo de remoción publicado en fecha 13 de julio de 1999, se encuentra afectado de nulidad absoluta por haberse fundamentado en un falso supuesto y además se encuentra viciado por adolecer de fundamento o base legal por cuanto el decreto decide de manera directa el fondo del asunto contenido en el acto de remoción, pues bajo su apariencia se aguarda la verdadera resolución de la remoción de que fuera objeto su representado.

Que el acto de remoción fundamentado en el Decreto N° 118 fue dictado con violación de etapas de procedimiento, ya que para la procedencia de la reducción de personal por limitaciones financieras resulta una obligación que la Administración realice un procedimiento previo de rebajas de remuneraciones, antes de la procedencia de la reducción, estableciéndose así un mal menor.

Que si bien es cierto que la Administración procedió a solicitar las respectivas rebajas en las escalas del sistema de remuneraciones, argumentando su limitación financiera, no es menos cierto que hasta allí quedó esa etapa, pues se efectuó la reducción de personal sin que la Asamblea Legislativa hubiese aprobado tal proposición, separando de sus cargos funcionarios de carrera sin haberse resguardado su derecho a la estabilidad.

Que a los fines de agotar la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, en fecha 13 de enero de 2000 estando dentro del término legal para la realización de la gestión conciliatoria, interpuso escrito ante la Dirección de Personal de ese Organismo, el cual no fue respondido, en razón de lo cual infiere que la Administración se acogió al silencio negativo de la Administración .

Por lo expuesto, solicita la nulidad absoluta del acto de remoción de fecha 31 de julio de 1999 por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento, el Decreto N° 65 de fecha 23 de febrero de 1999 publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui N° 797, el cual adolece del vicio de falso supuesto, el Decreto N° 118 de fecha 6 de mayo de 1999, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui, por haber sido dictado con omisión de la formas esenciales requeridas por el cuerpo normativo en vigencia.

Finalmente solicita, en razón de la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de remoción de fecha 13 de julio de 1999 y acto de retiro de fecha 31 de agosto de 1999, se ordene la reincorporación del ciudadano Luis Otoniel Azocar Urdaneta en el acto de Contabilista Jefe II adscrito a la Gobernación del Estado Anzoátegui, así como al cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su real y efectiva reincorporación en dicho cargo con el respectivo pago de todos los emolumentos derivados de los referidos sueldos.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 9 de enero de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Que debía resolverse en primer lugar lo relativo a la solicitud de reposición de la causa al estado de citar al Gobernador del Estado, como representante legal de éste, a lo cual se determinó que previo a la admisión de la causa, se dictó auto en que se dispuso aplicar el procedimiento de la Ley de Carrera Administrativa, conforme a lo cual el emplazamiento se le hace al Procurador General de la República. En consecuencia se negó la solicitud.

Que la jurisprudencia ha venido sosteniendo que la nulidad absoluta no es subsanable por ser materia de orden público, lo que hace irrenunciable el derecho del funcionario a recurrir contra un acto nulo que lo lesione, aún si hubiese recibido las prestaciones sociales, siendo este el criterio adoptado por el Juzgador.

Que se evidencia que el interesado sólo fue impuesto de su remoción mediante cartel publicado en prensa en fecha 13 de julio de 1999 y de su retiro mediante cartel igualmente publicado en prensa en fecha 31 de agosto de 1999.

Que si bien se requirió del Procurador del Estado la remisión del expediente del funcionario, tal requerimiento no fue atendido. A falta del expediente, no existe constancia en autos de que se intentara el primer mecanismo de notificación, ni demostración de que fuera impracticable la notificación personal, por lo que es ineludible declarar la improcedencia de la notificación inmediata por prensa, afectándose en ese punto el procedimiento legal.

Igualmente considera que si las notificaciones fueron válidas pasado el día de publicación de la primera (13 de julio de 1999), debieron correr quince días hábiles para que se consumara la notificación, comenzando el día posterior décimo quinto los lapsos subsiguientes al conocimiento del acto.

Que en relación con la reducción de personal y el retiro de funcionarios, la Gobernación del Estado Anzoátegui dictó en 1999 dos decretos, uno para ordenar la reorganización de este organismo, el n° 65, de fecha 23 de febrero de 1999, y otro para aprobar un informe de reducción presupuestaria, N° 118, de fecha 6 de mayo de 1999, delegando en este último a la Dirección de Recursos Humanos la elaboración de los actos administrativos de efectos particulares contentivos de la remoción, trámites para la reubicación en el lapso de disponibilidad de los funcionarios afectados y, de no ser posible, el retiro de estos funcionarios de la administración pública.

Que la Administración no podía proceder a la reducción de personal prevista en el Decreto 65 e implícitamente ordenada en el Decreto 118. Es de hacer notar que dos días antes de que la Asamblea Legislativa recibiera la solicitud de autorización para rebajar las escalas de sueldo, ya se había previsto la reducción de personal, paso éste que no podía ser dado si no posteriormente a aplicación de un reducción de sueldos, si la Asamblea lo autorizaba.

Que fue omitido el lapo de disponibilidad previsto en la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Anzoátegui, así como no se hizo diligencia alguna para su reubicación, con lo que se infringió el artículo 76 de la mencionada ley y el dispositivo segundo del Decreto N° 118 dictado por el Gobernador en fecha 6 de mayo de 1999.

Que consta en autos última fecha de pago que se hizo al recurrente en fecha 15 de agosto de 1999, lo cual evidencia que su retiro efectivo tuvo lugar sin estar notificado del acto de retiro, sin haber sido puesto en disponiblidad y sin haberse hecho diligencia alguna para su reubicación, a todo lo cual debía procederse con antelación, incluso si el proceso de reducción de personal le hubiere sido legalmente aplicable.

Que el recurrente se desempeñaba de manera permanente en el cargo de Contabilista Jefe II en el Departamento de los Servicios Contables de la Dirección de Administración de la Gobernación del Estado Anzoátegui, dependencia a la que ingresó en fecha 14 de mayo de 1992, previo nombramiento expedido por el Gobernador del Estado, a través del Secretario General de Gobierno, de donde resulta ineludible declarara que era funcionario de carrera.

Que respecto a la nulidad de los Decretos, por ser estos actos generales de gobierno queda declarada la incompetencia para conocer de los mismos. Igualmente se demandó el pago represtaciones sociales, visto que se pueden acumular, si no son incompatibles, pretensiones subsidiarias, cuya suerte dependa de la procedencia de la pretensión principal, el Tribunal considerando que existen infracciones de derecho que sustentan la procedencia de la pretensión de nulidad, se abstiene de pronunciamiento sobre dicha pretensión subsidiaria.

En fuerza de las consideraciones que anteceden se declaró con lugar la demanda interpuesta y absolutamente nulos los actos de remoción y retiro del cargo de Contabilista Jefe II en el Departamento de los Servicios Contables de la Dirección de Administración de la Gobernación del Estado Anzoátegui, ordenándose en consecuencia reincorporar al recurrente al cargo y pagársele los sueldos correspondientes a su cargo dejados de percibir desde el 15 de agosto de 1999 hasta el día de su efectiva reincorporación, con las variaciones que dichos salarios hubieran tenido por ajustes, así como el pago de los beneficios legales y contractuales que por el cargo y su condición de funcionario de carrera hubiera percibido desde el ejercicio del cargo.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 23 de mayo de 2006, el abogado Luis Lugo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.317, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría del Estado Anzoátegui, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Que el a quo yerra al declarar como violentado el artículo 71 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, ya que la reducción de personal opera de forma directa sustentada en las causales establecidas en el artículo 71, numeral 4 de la referida Ley, con los requisitos preceptuados en la norma contenida en el artículo 73 de dicha ley, y la vía de rebajas en la escala de remuneraciones opera en cuanto sea posible a la Administración, ello en resguardo de su patrimonio y del buen manejo presupuestario del Estado. De la interpretación de la norma se puede concluir que la Administración puede optar por la reducción de las remuneraciones de los funcionarios antes de recurrir a la reducción de personal en lo posible.

Que el a quo incurrió en incongruencia al entrar a analizar elementos que son propios del proceso de formación del Decreto N° 65 de fecha 23 de febrero de 1999 y del Decreto N° 118 de fecha 6 de mayo de 1999, ya que el Juzgador de Instancia declaró su propia incompetencia para conocer sobre los mismos y, entrando a analizar las actividades o actuaciones requeridas a la Administración, contradice lo dispuesto en su propia decisión en cuanto a la incompetencia, ya que el fundamento del fallo versa sobre la supuesta violación del artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui en lo atinente al proceso de formación de los decretos 65 y 118.

Que el sentenciador centró sus fundamentos para decidir utilizando para ello argumentos que se sustraían de su competencia y, por ende de su conocimiento, lo cual conllevó a al declaratoria con lugar del recurso de nulidad. Igualmente considera que el a quo decretó mediante la condenatoria de reincorporación y pago de sueldos, de forma no expresa, la nulidad de los decretos 65 y 118. Solicita así se declare con lugar el presente recurso de apelación.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la reiterada competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, establecida en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, la competencia que le fue atribuida en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., este Órgano jurisdiccional se declara competente para conocer el presente recurso de apelación y pasa a pronunciarse al respecto, a tal efecto observa:

Como punto previo considera necesario este Órgano Jurisdiccional realizar un pronunciamiento acerca del escrito presentado por el apoderado judicial de la parte querellada en la oportunidad de la celebración de informes, en el punto relativo a la incompetencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en base a la sentencia dictada por esta Corte en fecha 19 de enero de 2007, siendo dicho particular materia de orden público. .
En este sentido, resulta oportuno hacer referencia a sentencia N° 148 de fecha 31 de enero de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa, en la cual se estableció:

“… la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la decisión Nº 194 del 4 de abril de 2000, fijó el alcance del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, llegando a inaplicar en ese caso el primer aparte de la norma in commento.
…considera esta Sala constitucional que el primer aparte del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al impedir a los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso-administrativo el conocer de la nulidad de los actos administrativos (generales o particulares), cuando se aleguen vicios de inconstitucionalidad, contradice lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución, por cuanto éste otorga facultades a los Tribunales en lo contencioso-administrativo para anular los actos administrativos generales o individuales por contrariedad a derecho, que comprende -sin lugar a dudas- tanto la inconstitucionalidad como la ilegalidad.
Por otro lado, la norma a que se contrae dicho aparte del citado artículo 181 se aparta de la verdadera intención del legislador al regular temporalmente la jurisdicción contencioso-administrativa que era, por una parte, desconcentrar las competencias que tenía la Sala Político Administrativa, como el único tribunal contencioso administrativo, y por la otra parte, acercar más la justicia al ciudadano, sobre todo cuando existen controversias entre éstos y los entes estadales y municipales.
De manera que, por tales circunstancias y en especial a que por mandato constitucional los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular actos administrativos por contrariedad al derecho, esta Sala Constitucional estima que la disposición contenida en el primer aparte del referido artículo 181 es a todas luces contraria a la Constitución, motivo por el cual, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución, inaplica a los fines de determinar la competencia en el caso de autos, el primer aparte del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia por ser inconstitucional, al enfrentar de manera incontestable la disposición establecida en el segundo aparte del artículo 259 de la Constitución, en cuanto sustrae a los tribunales contencioso administrativos distintos a la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo, la competencia que le fue otorgada por la propia Constitución para conocer de la nulidad de los actos administrativos (generales o particulares) contrarios a Derecho.
En virtud de lo anterior, y por cuanto en el presente caso se trata de un recurso de nulidad ejercido contra la norma contenida en el artículo 44 del Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Personal del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, corresponde su conocimiento y decisión a un Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme a la motivación que antecede. Así se decide”.
A su vez, esta Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 1407 del 15 de junio de 2000 (Caso: José Román Sánchez Zambrano), acogió el criterio expuesto por la Sala Constitucional en el fallo supra transcrito, indicando que:
… debe entenderse que los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo, sí tienen competencia para conocer en sus respectivas circunscripciones de las acciones o recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, cuando se aleguen razones tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad en forma conjunta o separada. Así se establece.
…Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos ha sido interpuesto un recurso de nulidad contra el oficio N° DRH-1640 de fecha 22 de marzo de 2001, suscrito por el Secretario General de Gobierno (E) y el Director de Recursos Humanos, ambos de la Gobernación del Estado Táchira, así como contra el Decreto N° 178, publicado de la Gaceta Oficial del Estado Táchira N° 507 Extraordinario, del 16 de marzo de 1999, emanado del Gobernador de la referida entidad, y al estar en presencia de un recurso de nulidad contra un acto emanado de una autoridad estadal, este Alto Tribunal considera que la competencia para conocer del recurso de nulidad corresponde a un Juzgado Superior Regional Contencioso Administrativo, en primera instancia, específicamente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes; y en alzada le corresponderá a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo de conformidad con el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable ratione temporis.
Es por ello, que debe remitirse el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para que conozca en alzada del recurso de apelación que fue ejercido contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2002, dictada en primera instancia por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, que declaró con lugar el recurso de nulidad incoado por la accionante. Así se declara”.

Del fallo citado se colige la determinación de la competencia de los Juzgados Superiores Regionales en lo Contencioso Administrativo, para el conocimiento de las causas cuyo interés jurídicamente debatido verse sobre materias como la presente, esto es, el acto de efectos particulares y el acto de efectos generales que le sirve de fundamento y, la determinación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como segunda instancia para conocer de las apelaciones ejercidas contra los fallos emanados de los organismos jurisdiccionales referidos. Siendo ello así, visto que el citado criterio regía para el año 2000, se concluye que el a quo podía perfectamente conocer el caso de autos, de allí que deba desestimarse el argumento bajo estudio. Así se decide.

Determinado lo anterior, esa Corte pasa a conocer el fondo de la controversia observándose que en relación con los planteamientos efectuados por el apoderado judicial de la parte querellada, relativos a que el a quo yerra al declarar como violentado el artículo 71 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, ya que la reducción de personal opera de forma directa, con los requisitos preceptuados en la norma contenida en el artículo 73 de dicha ley, así como lo relativo a la vía de rebajas en la escala de remuneraciones la cual a su entender opera en cuanto sea posible a la Administración, considerando que la Administración puede optar por la reducción de las remuneraciones de los funcionarios antes de recurrir a la reducción de personal, se advierte lo siguiente:

En relación con la materia relativa a las reducciones de personal, si bien es cierto que tanto las limitaciones financieras como la reorganización administrativa son supuestos en virtud de los cuales pueden realizarse tales reducciones, las realizadas con ocasión a limitaciones financieras, suponen que el Órgano de la Administración Pública presente una deficiencia presupuestaria tal que lo obligue a disminuir las erogaciones por concepto de nómina, por lo que se procede al retiro de los funcionarios de cuyos servicios pueda prescindir la Administración, lo que supone necesariamente la eliminación de los cargos que así se considere y, en consecuencia, el egreso de la Administración Pública de los funcionarios que los ocupaban.

Así las cosas, es pertinente hacer mención a lo previsto en el artículo 53, numeral 2 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable rationae temporis, a cuyo tenor:

"Artículo 78: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
…Omissis…
2. Por reducción de personal, a probada en Consejo de Ministros, debido a limitaciones financieras, reajuste presupuestario, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa”

De la norma antes transcrita, se colige que la reducción de personal en organismos de la Administración Pública tiene lugar en supuestos taxativos enunciados por ley, específicamente, con ocasión a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa o reajuste presupuestario.

En este sentido, esta Corte considera que la reducción de personal debe efectuarse de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues todo acto discrecional de la Administración tiene una parte reglada, en virtud de la cual se establece el ámbito de decisión de la Administración, dentro del cual ésta debe ajustar su actuación, y que debe, por demás, estar debidamente razonada.

En relación a lo antes expuesto, es pertinente señalar que el problema central debatido en el caso de autos, radica en determinar si el procedimiento de reducción de personal tuvo lugar conforme a las normas que regulan la materia y, con base en ello, poder determinar sí los actos de remoción y retiro que afectaron al recurrente se ajustaron a derecho.

En tal sentido, corresponde a esta Corte verificar si la reducción de personal llevada a cabo en la Gobernación del Estado Anzoátegui, se realizó en apego al procedimiento legalmente establecido, lo cual también fue denunciado por el querellante y, se encuentra contemplado en la Ley Carrera Administrativa y la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, siendo estas las disposiciones normativas vigentes para el momento en que ocurrieron los hechos.

En efecto, los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) conllevan a la realización de ciertos actos, tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, acto de remoción y, finalmente, el acto de retiro.

Ahora bien, esta Corte debe verificar si se realizó la reducción de personal en atención al procedimiento legalmente establecido, lo cual implica, la realización de todos los actos requeridos, previamente enunciados.

A tales fines, esta Corte evidencia que en las actas procesales del expediente no consta material probatorio alguno relativo a los antecedentes administrativos del querellante, el expediente de los funcionarios afectados por la medida, ni elemento alguno que permita evidenciar la materialización y legalidad de las fases procedimentales establecidas en la Ley para que efectivamente proceda a llevarse a cabo una reducción de personal.

En relación a lo antes expuesto, al no constar en autos que se hubiese realizado el estudio individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, así como las fases en base a las cuales se llevó a cabo el procedimiento de dicha reducción, esta Corte se permite concluir la ausencia del procedimiento legalmente establecido, el cual fue previamente señalado, lo cual deviene en la nulidad del acto administrativo de remoción de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En atención a lo expuesto y, vista la nulidad del acto de remoción, resulta válido resaltar que la nulidad de dicho acto conlleva inexorablemente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, por cuanto, si bien constituyen actos de naturaleza distinta, resultaría totalmente contradictorio, en el caso de marras, declarar la ilegalidad del primero y luego una "supuesta validez" del retiro.

En relación con los argumentos esgrimidos por el apoderado judicial de la parte apelante relativos a que el a quo incurrió en incongruencia al entrar a analizar elementos que son propios del proceso de formación de los Decretos N° 65 de fecha 23 de febrero de 1999 y el N° 118 de fecha 6 de mayo de 1999, ya que el Juzgador de Instancia declaró su propia incompetencia para conocer sobre los mismos y, entrando a analizar las actividades o actuaciones requeridas a la Administración, contradice lo dispuesto en su propia decisión en cuanto a la incompetencia, se advierte lo siguiente:

Consta en autos sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la región Nor Oriental, de fecha 9 de enero de 2006, de la cual puede evidenciarse en la parte motiva de su estructura, que el referido órgano jurisdiccional se pronuncia en relación con el proceso relativo a la reducción de personal, señalando que dos días antes que la Asamblea Legislativa recibiera la solicitud de autorización para rebajar las escalas de sueldos, ya se había previsto la reducción de personal, paso éste que no podía ser dado si no posteriormente a la aplicación de una reducción de sueldos, si la Asamblea Legislativa lo autorizaba.

Igualmente se evidencian pronunciamientos en torno a la omisión del lapso de disponibilidad previsto en la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Anzoátegui, así como la ausencia de diligencia alguna para la reubicación del querellante, considerando así infringido el artículo 76 de la mencionada Ley y el dispositivo segundo del Decreto N° 118 dictado por el Gobernador en fecha 6 de mayo de 1999.

Finalmente, considera el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental que consta en autos la última fecha de pago que se hizo al recurrente en fecha 15 de agosto de 1999, lo cual evidencia que su retiro efectivo tuvo lugar sin estar notificado del acto de retiro, sin haber sido puesto en disponiblidad y sin haberse hecho diligencia alguna para su reubicación, a todo lo cual debía procederse con antelación, incluso si el proceso de reducción de personal le hubiere sido legalmente aplicable.

Siendo ello así, esta Corte advierte que los planteamientos efectuados en la sentencia apelada se encuentran dirigidos a la determinación de la legalidad del procedimiento llevado a cabo para remover y retirar al querellante y no a la naturaleza jurídica y susceptibilidad de nulidad de los procedimientos realizados para dictar dichos Decretos, de allí que deba desestimarse el argumento bajo estudio. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte concluye que el acto administrativo de remoción del ciudadano Luis Otoniel Azócar Urdaneta, se encuentra viciado de nulidad en virtud de que la Gobernación del Estado Anzoátegui debió cumplir con la normativa aplicable para llevar a cabo el procedimiento de reducción de personal, todo ello de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, resulta igualmente nulo el acto administrativo mediante el cual se retiró al aludido ciudadano. Así se decide.

Siendo ello así, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la Procuraduría del Estado Anzoátegui y, confirma el fallo apelado. Así se decide.

Finalmente esta Corte ordena realizar la correspondiente experticia complementaria del fallo contemplada en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, sobre los conceptos acordados por el a quo en su fallo. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA la apelación interpuesta por la abogada Maricarmen Galindo Chacin, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.111, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuradoría General del Estado Anzoátegui, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 9 de enero de 2006, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.

2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3. CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en el dispositivo.

4. ORDENA realizar la correspondiente experticia complementaria del fallo contemplada en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, sobre los conceptos acordados por el a quo en su fallo.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Presidente,



JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,




AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ


La Secretaria Accidental,


YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
AP42-R-2006-000573
AGVS-











En fecha__________________________ ( ) de____________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) _______________ de la________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________


La Secretaria Accidental,