TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-002127

En fecha 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1043-04 del 30 de septiembre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN TATIANA OROPEZA GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad N° 9.879.937, contra el acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 04 de octubre de 2000, emitido por la Directora de Recursos Humanos del MINISTERIO DE FINANZAS, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, mediante el cual fue notificada de la no renovación del contrato laboral existente con ese Ministerio.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Tatiana Oropeza González, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2004, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante el cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

Por auto de fecha 26 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte y se abocó al conocimiento de la causa.

Por auto de fecha 30 de junio de 2006, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 26 de julio de 2006, la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Tatiana Oropeza González, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 07 de agosto de 2006, la Abogada Ulandia Manrique Mejias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.174, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 08 de agosto de 2006, abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 19 de septiembre de 2006.

Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2006, la Corte fijó el día para la celebración del acto de informes, el cual se efectuó en fecha 15 de enero de 2007, dejándose constancia de la comparecencia de las partes a dicho acto.

En fecha 17 de enero de 2007, la Corte dijo “Vistos”.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 03 de marzo de 2001, la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Tatiana Oropeza González, interpuso ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio de Finazas, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expuso, que en fecha 01 de noviembre de 1995, su representada ingresó al Ministerio de Hacienda, con el cargo de Asesor del “…General Sectorial de Inspección y Vigilancia…”, hasta el 31 de diciembre de 1995, contrato que fue celebrado nuevamente para el lapso comprendido entre el 01 de enero al 30 de junio de 1996, luego para el lapso comprendido entre el 01 de julio al 31 de diciembre de 1996, con incremento esta vez en su ingreso, y reasignación a la Unidad de Estudios Cambiarios, celebrándose un cuarto contrato con vigencia desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 1997, indicó que durante la vigencia de este último contrato, le fue incrementado a partir del 01 de abril de 1997, y así sucesivamente hasta el último contrato celebrado para el lapso comprendido entre el 03 de abril hasta el 03 de octubre de 2000.

Indicó, que en fecha 04 de octubre de 2000, la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Finanzas, le notifico a su representada que “…EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE ELLA Y EL MINISTERIO POR UN LAPSO DE SEIS MESES HA TERMINADO Y NO HA SIDO RENOVADO…”.

Denunció, que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, pues la persona que lo suscribió no tiene cualidad para “…ingresar, despedir, destituir, trasladar…” personal del Ministerio de Finanzas, y que tampoco actuó por delegación.

Señaló, que el contenido del mencionado acto administrativo es ilegal, pues en él se notificó a su representada de la terminación de la relación contractual de seis meses, cuando su fecha real de ingreso a la Administración fue “…el 01 de mayo de 1997…”, por lo que para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, habían transcurrido cinco (05) años con once (11) meses, “…es decir, que ese contrato que comenzó el 01 de noviembre de 1995, atribuyó a mi representada la cualidad de funcionario de carrera…”.

Denunció, que la Autoridad Administrativa violó los derechos de su representada a la defensa, al debido proceso, a la asistencia jurídica y a la estabilidad, reconocidos por la Constitución, por lo dispuesto en el artículo 36 y siguientes, y 53 de la Ley de Carrera Administrativa y 140 de Reglamento, y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó, la nulidad del acto administrativo de fecha 04 de octubre de 2000, notificado el 05 del mismo mes, y que en consecuencia se ordene al Ministerio de Finanzas la reincorporación de su representada al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, y cualquier otra acreencia que le pueda corresponder por su condición de funcionario, desde su separación ilegal, hasta su efectiva reincorporación al cargo que detentaba u otro de similar jerarquía.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 29 de enero de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Tatiana Oropeza González, contra el Ministerio de Finanzas, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…En cuanto a la controversia planteada este tribunal observa que querellante comenzó a prestar sus servicios como contratada en el cargo de Asesor adscrita al despacho del Director General Sectorial de Inspección Fiscalización del Ministerio de Hacienda, actualmente Ministerio de Finanzas partir del 1 de noviembre de 1995 hasta el día 31 de diciembre de ese mismo año, según contrato que neta a los folios 12 al 14 del expediente principal, suscribiendo posteriormente la recurrente nuevos contratos, …omissis… y finalmente en los folios 37 al 38 corre inserto el contrato suscrito entre las partes en fecha 3 de abril de 2000, estableciéndose en el último contrato como tiempo de su vigencia el lapso comprendido entre la fecha de su suscripción y el día 3 de octubre de 2000. Posteriormente la ciudadana Gladys Renaud de Puerta, actuando en su carácter de Directora General de Recursos Humanos, mediante oficio de fecha 4 de octubre de 2000, notificó a la querellante de la terminación del contrato suscrito el 4 de abril de ese mismo año, indicándole además que no se procederá renovación del mismo.

Así las cosas, alega la parte actora que el acto de rescisión de contrato es nulo por cuanto la persona que lo suscribió, según su dicho, no tiene cualidad para ello, toda vez que no consta que halla actuado por delegación del ciudadano Ministro, quien es el acreditado para movilizar el personal del órgano querellado.

Ante tal alegato considera oportuno este sentenciador aclarar que la querellante incurre en un error al señalar que la administración a través del acto cuya nulidad solicite, procedió a rescindir el contrato de fecha 4 de atril de 2000, toda vez que dicho acto no se trata de una rescisión, sino mas bien, de una simple notificación de culminación y no renovación del contrato suscrito, en virtud del transcurso del plazo estipulado por las partes para su duración, según lo previsto en la cláusula tercera de dicho contrato que riele a los folios 37 y 38 del expediente.

Ahora bien, al ser todos los contratos suscritos entre las partes a tiempo determinado, debe este Sentenciador considerar que la recurrente se encontraba en conocimiento de su situación en el órgano querellado, y especialmente, de la fecha de culminación del último contrato suscrito, limitándose la Directora de Recursos Humanos a comunicarle la culminación y no renovación del contrato, produciéndose, de igual forma, los efectos previamente acordados, es decir, la extinción del vinculo contractual a partir de la fecha 4 de octubre de 2000.

Ello así, en lo que respecta a la incompetencia de la directora de Recursos Humanos para realizar la notificación, debe dejarse claro que la ciudadana Maritza lzaguirre, en su carácter de Ministra de Hacienda, mediante Resolución N’ 0134 de fecha 17 de junio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 18 de junio de 1999, designó como Directora General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos a la ciudadana Gladis Renaud, delegándole en esa misma oportunidad de conformidad con lo previsto en el numeral 25 del articulo 20 de la Ley Orgánica de la Administración Central, vigente ratio temporis las competencias relativas a la Administración del personal administrativo y obrero del despacho, razón por la cual resulta imperioso para este sentenciador declarar que el acto de notificación de culminación y no renovación del contrato suscrito entre la querellante y el órgano querellado, fue realizado por la autoridad competente para ello y así se declara.

En lo que respecte al alegato de la parte actora en virtud del cual considera que el contrato suscrito en fecha 1 de mayo de 1997, le atribuyó la condición de funcionaria de carera administrativa, toda vez que no hubo pronunciamiento durante todo el tiempo laborado en la Administración para su nombramiento; debe aclararse que no se trata de que la administración no haya llevado a cabo los trámites para la revocatoria o reafirmación del nombramiento de la querellante y ello en virtud de que ambas partes libremente acordaron mantener una relación de carácter contractual durante los 5 años y 11 meses que laboró la recurrente en el organismo, según los diversos contratos que rielan a los folios 12 al 38 del expediente, no existiendo, en consecuencia, obligación alguna por parte de la Administración de tramitar el nombramiento de la querellante en el organismo.

En este mismo orden de ideas debe aclararse que el ingreso a la función pública debe efectuarse de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 34 y siguientes). Sin embargo, a pesar de la existencia de una relación de carácter contractual, debe destacarse que tanto la jurisprudencia como la doctrina han establecido que en el caso de los contratados de la Administración Pública, puede configurase igualmente, una relación de empleo público, bajo un horario regular y desempeñando las funciones de un cargo de carrera administrativa, constituyendo la modalidad contractual una vía o procedimiento para eludir los efectos de la Ley. Así mismo, la jurisprudencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo han señalado por mas de veinte años y durante la vigencia de la Constitución de 1961, que la falta de cumplimiento de la Administración de los mecanismo señalados en la Ley de Carrera Administrativa para el ingreso de nuevos funcionarios, es imputable a la Administración Pública y no al funcionario, de manera que para poder considerar que una persona contratada había ingresado de forma simulada y en consecuencia sometida al régimen de la Ley de Carrera Administrativa debían estar presentes los elementos siguientes:

1.- Que las tareas desempeñadas se correspondan con un cargo clasificado; esto es, comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo;
2.- Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo;
3.- Que exista continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos períodos presupuestos;
4.- Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.

En criterio de este Sentenciador para poder atribuirle al querellante la condición de funcionario público de carrera administrativa, el mismo debía cumplir con las características antes mencionadas, bajo la vigencia de la derogada Constitución de 1961, y ello es así, en virtud de que el articulo 146 de la vigente Constitución de la República establece claramente que los cargos de contratados quedan exceptuados del régimen de la Carrera Administrativa, por lo que aquellas personas contratadas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, cumplan con los requisitos anteriormente señalados, nunca llegaran a adquirir la condición de funcionario público de carrera administrativa.

Ahora bien, una vez hechas las anteriores consideraciones, y en vista que para el momento en cual la querellante comenzó a prestar servidos estaba vigente la derogada constitución de 1961, debe determinarse si la misma cumplió con las características que nos permitirán precisar si era o no funcionaria de carrera administrativa estando en vigencia la constitución derogada; al respecto observa que efectivamente la querellante prestó sus servicios en el órgano querellado; al principio, como Asesor del Despacho de la Dirección General Sectorial del Ministerio de Finanzas, pasando posteriormente a desempeñarse como Asesor y luego como Coordinadora en la Unidad de Estudios Cambiarios, todo ello en periodo comprendido entre la fecha 1 de mayo de 1995 y 4 de octubre de 2000. De igual forma se evidencia que la recurrente estaba sometida a la normativa que en materia de personal regía en el Ministerio, así como también debía prestar sus servicios en el horario normal de trabajo establecido para el personal regular, es decir de 8:00 AM. a 12:00 PM. y de 1:00 PM. a 4:30 PM, en circunstancias jerárquicas similares a las de un funcionario regular del organismo querellado todo ello según se desprende de los diversos contratos que rielan a los folios 12 al 38 del expediente principal, por lo que se puede concluir que la querellante cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 3 antes mencionados, referidos a la subordinación y continuidad, para considerarse como funcionaria de carrera administrativa y así se declara

No obstante lo anteriormente expuesto, no debe olvidarse que otros de los requisitos son que el contratado desempeñe las funciones propias de un cargo de carrera administrativa previsto en el manual descriptivo de clases de cargos y que además, ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura interna del organismo de que se trate. En tal sentido observa este sentenciador que no existe prueba alguna ni en el expediente principal ni en el expediente administrativo de la cual pueda evidenciarse que la querellante efectivamente halla desempeñado las funciones inherentes a un cargo de carrera administrativa, así como tampoco demostró que ejerciera los cargos desempeñados con titularidad dentro de la estructura interna del órgano querellado, no cumpliendo con el primero y cuarto de los requisitos para considerarla funcionaria de carrera administrativa.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, y visto que la querellante no demostró que las funciones ejercidas producto de los contratos suscritos correspondiesen a funciones de algún cargo de carrera administrativa, ni mucho menos que ejerciera un cargo de carrera administrativa de los previstos en el manual descriptivo de clases del (sic) cargos con titularidad en el órgano querellado resulta imperioso para este Sentenciador considerar que en el presente caso vinculo que existía entre la recurrente y la Administración Pública era de carácter contractual, sometido a la legislación laboral, no adquiriendo la querellante condición de funcionario público de carrera administrativa y por ende no goza la estabilidad general prevista en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, ni los derechos derivados de ésta, no siendo procedente sus pedimentos y resultando la actuación desplegada por la Administración ajustada a derecho y así se declara

Hecho el anterior pronunciamiento este Sentenciador considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la parte actora y así se declara.

…omissis.
Declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…”.

-III-

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante diligencia consignada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de julio de 2006, la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Tatiana Oropeza González, consignó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación:

Denunció, que la sentencia apelada es contradictoria de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por las razones que a continuación expuso.

Ratificó, que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad relativa, por no indicarse en él la cualidad con la cual actuó el funcionario que la suscribió, de conformidad con lo indicado en el artículo 18 numeral 7 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegato que la recurrida desestimó por considerar que la funcionaria que suscribió el acto administrativo impugnado actuó con competencia para ello.

Señaló, que a criterio del a quo, su representada “…cumple con los requisitos de subordinación y continuidad, señalados por ella, para que la accionante sea considerada como funcionaria de carrera administrativa y así lo declara…”, pero que no obstante, mas adelante declaró que “… como no ostentó el cargo con rango de titularidad no puede atribuírsele el calificativo de funcionario de carrera administrativa…”, ante lo cual expresó el apelante que como puede pedírsele a su representada la titularidad en el cargo desempeñado por ella, si es precisamente la titularidad lo que está demandando.

Indicó, en cuanto a la falta de pruebas señalada por el q quo en la sentencia recurrida, que fue la Administración quien no promovió prueba alguna, pues sólo se limitó a contradecir en forma genérica lo alegado por al querellante.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Tatiana Oropeza González, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, y a tal efecto observa:

Alegó la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad relativa, por no constar en él, la cualidad con la cual actuó el funcionario que la suscribió, de conformidad con lo indicado en el artículo 18 numeral 7 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegato que desestimó la recurrida, por cuanto la competencia del funcionario que se indica como incompetente, fue delegada mediante la Resolución N° 0134 de fecha 17 de junio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 18 de junio de 1999, donde se designó como Directora General Sectorial de la Oficina de Recursos Humanos a la ciudadana Gladis Renaud, delegándole en esa misma oportunidad de conformidad con lo previsto en el numeral 25 del articulo 20 de la Ley Orgánica de la Administración Central, vigente ratio temporis las competencias relativas a la Administración del personal administrativo y obrero del despacho.

Al respecto, advierte esta Alzada que según lo dispone el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, son causales de nulidad relativa, aquellos vicios del acto administrativo no previstos en el artículo 19 eiusdem, por lo que, el incumplimiento de los requisitos del acto administrativo indicados en el artículo 18 eiusdem, producen la nulidad relativa del mismo, por tanto, como en el caso de autos se evidencia que el acto administrativo impugnado no cumplió con lo dispuesto en el numeral 7 del mencionado artículo 18 (folio 05), se desprende entonces que el mismo esta viciado de nulidad relativa, mas no de nulidad absoluta, pues no hay incompetencia del funcionario actuante, sino falta de uno de los requisitos legales exigidos al acto administrativo.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que la declaración de nulidad o no del acto administrativo impugnado, no altera la realidad jurídica de la relación entre el querellante y la Administración, pues no resuelve ni contribuye a la resolución de la controversia de fondo de autos, consistente en determinar si la querellante adquirió o no la condición de funcionario de carrera por las sucesivas contrataciones de que fue objeto en el Órgano querellado, ya que mediante el acto administrativo impugnado no se removió ni se destituyó a la querellante, sino que se le informó de la terminación del contrato.

Ahora bien, respecto a la cuestión de fondo de que trata la causa, referente al ingreso a la función pública a través de la figura del contrato, conviene destacar que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia de esta Corte había establecido dicha posibilidad, siempre y cuando se presentaran los elementos siguientes:

1. Que las tareas desempeñadas, se correspondan con un cargo comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo;

2. Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo;

3. Que exista continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos períodos presupuestarios;

4. Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.

Por su parte, el a quo consideró que:

“…En tal sentido observa este sentenciador que no existe prueba alguna ni en el expediente principal ni en el expediente administrativo de la cual pueda evidenciarse que la querellante efectivamente halla (sic) desempeñado las funciones inherentes a un cargo de carrera administrativa, así como tampoco demostró que ejerciera los cargos desempeñados con titularidad dentro de la estructura interna del órgano querellado, no cumpliendo con el primero y cuarto de los requisitos para considerarla funcionaria de carrera administrativa…”.

En cuanto al primero de los requisitos mencionados, se evidencia de los autos que la querellante fue contratada en sucesivas oportunidades, a veces con el cargo de Asesor y otras de Coordinadora de Garantías, con las funciones de: “…Coordinación general de la deuda; Supervisa, controla y ejecuta las funciones que realizan en el área; Relaciona los rechazos y reclamos de las mismas…”, funciones que se desprenden de las copias de los contratos que cursan a los folios 26 y 31 del expediente judicial.

Ahora bien, se desprende de autos que desde el inicio de la querella, lo controvertido no fue la condición de “contratada” de la querellante, hecho alegado y probado tanto por la Administración como por la querellante, sino la condición de funcionario de carrera que la querellante alega como derecho adquirido en virtud de las consecutivas contrataciones celebradas con el Ministerio de Finanzas.

Al respecto, observa la Corte que la querellante aportó a los autos copias de los contratos en virtud de los cuales considera que se le debe reconocer su condición de funcionario público de carrera, en el cual se evidencia las funciones que ejercía, esto es la “…Coordinación general de la deuda; Supervisa, controla y ejecuta las funciones que realizan en el área; Relaciona los rechazos y reclamos de las mismas…”.

Por su parte, aunque la Administración trajo a los autos el expediente administrativo de la querellante, no consignó en autos el Manual de Clasificación de Cargo del Órgano querellado, instrumento este por medio del cual el Órgano Jurisdiccional hubiese podido determinar si las tareas desempeñadas por el cargo que ejercía la querellante, se correspondían con algún cargo comprendido en dicho Manual, lo cual a criterio de esta Corte obró en contra de la Administración y no de la querellante, en virtud del principio de la facilidad de la prueba, por lo que mal pudo el a quo considerar como no probado por la querellante las funciones por ella ejercidas, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional considera satisfecha a favor de la querellante el mencionado requisito. Así se decide.

Respecto a la aludida titularidad del cargo, como cuarto requisito para determinar si la querellante adquirió la condición de funcionario de carrera, el cual no fue probado por el querellante a juicio del a quo, esta Alzada estima necesario aclarar que el término “titularidad” se refiere a si el contratado, ejercía el cargo como titular, en contraposición a suplente, encargado u otro similar, como podría ser la contratación temporal de un funcionario para suplir la vacante temporal de un funcionario titular por razones de reposo, vacaciones o licencias especiales.

Aclarado lo anterior, y en el caso concreto de autos, se evidencia que la querellante fue contratada consecutivamente por cinco años (folio 10), no para cumplir cargos temporales en virtud de ausencias de los titulares, pues ella ejerció en todos los casos el cargo como titular y no como suplente, por tanto, se declara satisfecho este requisito para conceder a la querellante la condición de funcionario de carrera. Así se declara.

Por las consideraciones anteriores, constata este Órgano Jurisdiccional que la recurrente cumplió con los cuatro requisitos exigidos para determinar si tiene derecho al reconocimiento como funcionario por ella demandado.

No obstante, es preciso determinar si el cargo por ella ejercido, era de carrera o de libre nombramiento y remoción, para así decidir lo conducente respecto a la reincorporación o no de la querellante al Ente querellado.

Al respecto, esta Corte advierte que en casos como el de autos, en los cuales es preciso determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción, es necesario además de lo establecido en la normativa legal aplicable, conocer las funciones en virtud de las cuales se considera que dicho cargo es de tal naturaleza, y que en el expediente existan además elementos probatorios que demuestren que el cargo es de confianza o de alto nivel y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, esta Alzada observa que según lo dispuesto en el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, en concatenación con lo dispuesto en el Decreto 211, artículo único, Literal “A”, numeral 6, que prevé “…Jefes y Coordinadores de las dependencias de los Ministerios y Organismos Autónomos a nivel regional o sub-regional…”, los cargos de coordinadores están considerados como de libre nombramiento y remoción, pero se observa que esta norma aplica cuando se trata de la máxima jefatura a nivel regional o sub-regional de los Ministerios y Organismos Autónomos, no para el caso de autos, pues se constata que la querellante no era jefe o coordinadora de ninguna dependencia del Ministerio de Hacienda a nivel regional o sub regional, sino que ejercía un cargo de coordinación, donde entre sus funciones no estaban las de confidencialidad propias de los cargos de confianza, por lo que este Órgano Jurisdiccional considera que el cargo ejercido por la querellante es de carrera y no de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

Por las consideraciones anteriores se constata que la querellante adquirió la condición de funcionario de carrera en el Ministerio de Hacienda, por lo que esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta, revoca el fallo de fecha 29 de enero de 2004, dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; declara con lugar la querella funcionarial interpuesta, y procede en consecuencia a ordenar la reincorporación al cargo por ella desempeñado, u otro de similar o superior jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás derechos laborales que no requieran la efectiva prestación del servicio, mediante experticia complementaria al fallo de percibir. Así se declara.

-IV-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN TATIANA OROPEZA GONZÁLEZ, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la querellante, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.

2. REVOCA la decisión apelada.

3. CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

4. ORDENA la reincorporación de ciudadana Carmen Tatiana Oropeza González, al cargo por ella desempeñado en el Ministerio de Finanzas, o a otro de similar o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir y demás derechos laborales que no requieran la efectiva prestación del servicio, mediante experticia complementaria al fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO SALVADO

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2004-002127
JSR/-
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil siete (2007), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

La Secretaria Accidental,
VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora de esta Corte, que declaró Con lugar el recurso de apelación ejercido por la Abogado MARISELA CISNEROS AÑEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN TATIANA OROPEZA GONZÁLEZ, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de enero de 2004, que a su vez declaró Sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana antes señalada contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, y Revoca el referido fallo declarando Con Lugar el recurso interpuesto. A tal respecto, realizo las siguientes consideraciones:

El criterio sostenido por la mayoría sentenciadora estuvo referido a lo que de seguidas se transcribe:

“…Ahora Bien, respecto a la cuestión de fondo de que trata la causa, referente al ingreso a la función pública a través de la figura del contrato, conviene destacar que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia de esta Corte había establecido dicha posibilidad, siempre y cuando se presentaran los elementos siguientes: 1.- Que las tareas desempeñadas, se correspondan con un cargo comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo; 2.- Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo; 3.- Que exista continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos periodos presupuestarios; 4.- Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.
(…) Respecto a la aludida titularidad del cargo, como cuarto requisito para determinar si la querellante adquirió la condición de funcionario de carrera, el cual no fue probado por el querellante a juicio del a quo, esta Alzada estima necesario aclarar que el término ‘titularidad’ se refiere a si el contratado, ejercía el cargo como titular, en contraposición a suplente, encargado u otro similar, como podrá ser la contratación temporal de un funcionario para suplir la vacante temporal de un funcionario titular por razones de reposo, vacaciones o licencias especiales. Aclarado lo anterior, y en el caso concreto de autos, se evidencia que la querellante fue contratada consecutivamente por cinco años (folio 10), no para cumplir cargos temporales en virtud de ausencias de los titulares, pues ella ejerció en todos los casos el cargo como titular y no como suplente, por tanto, se declara satisfecho este requisito para conceder a la querellante la condición de funcionario de carrera. Así se declara. Por las consideraciones anteriores, constata este Órgano Jurisdiccional que la recurrente cumplió con los cuatro requisitos exigidos para determinar si tiene derecho al reconocimiento como funcionario por ella demandado…”.

Así, en criterio de esta Juez Disidente, el análisis realizado por la mayoría sentenciadora, obvia lo que al efecto y en forma expresa contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, en cuanto al régimen de provisión de cargos en la Administración Pública, al establecer que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que el ingreso de los funcionarios públicos a los mismos se verifica mediante concurso público.

El Texto Constitucional establece además una serie de excepciones al régimen de la carrera, entre los que se encuentran los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

En desarrollo de esta disposición constitucional, fue dictada la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece en su artículo 38, inserto en el Título IV ‘Del Personal Contratado’, que el régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral, por lo que esta categoría de personal no goza de los derechos propios de los funcionarios públicos de carrera, tales como la estabilidad en el desempeño de sus cargos, pudiendo ser retirados de los mismos por las causales contempladas en la referida Ley.

De igual modo, el artículo 39 de la citada Ley -en desarrollo de los principios constitucionales relativos a la función pública- prevé que “…en ningún caso el contrato podrá constituírse en una vía de ingreso a la Administración Pública…”, de lo cual se infiere que la estabilidad es un derecho exclusivo e inherente de los funcionarios públicos de carrera y no de otra categoría de funcionarios, y mucho menos de los profesionales contratados por la Administración Pública.

Igualmente, este mandato legal denota no sólo la superación de una vieja tesis jurisprudencial -tal como lo reconoce la mayoría sentenciadora-, sino que además delimita el modo de ingreso a la carrera administrativa en observancia de la disposición constitucional antes analizada.

En virtud del llamado criterio jurisprudencial de la “relación funcionarial encubierta” se pretendió asimilar en todo sentido a los funcionarios contratados al servicio de la Administración Pública al régimen de los funcionarios públicos de carrera, cuando en realidad dicha tesis surgió para dar una respuesta con relación al régimen jurídico aplicable a los contratados por la Administración Pública, en caso de reclamaciones de los contratados contra la Administración, con sujeción a la evaluación -en cada caso en particular- de las condiciones de la contratación respectiva a los fines de determinar si correspondía la aplicación de la normativa legal existente para esa época en materia funcionarial, o por el contrario, debía ser aplicado el régimen ordinario del trabajo.

Sin embargo, la razón primigenia de su implementación fue tergiversada al convertir la relación contractual en una relación funcionarial, al margen de lo que establecía la derogada Ley de Carrera Administrativa, creando una especie de presunción iuris tantum que abonaba a favor de la naturaleza funcionarial de cualquier relación contractual, con la carga -ilegal por demás- para la Administración de probar la ausencia de una serie de requisitos establecidos jurisprudencialmente a los fines de tener al reclamante (contratado) como un verdadero contratado, siendo que en caso de no poder desvirtuar esa presunción, se creaba y validaba -por vía jurisprudencial- un mecanismo de ingreso a la Administración Pública contrario a la Ley.

Así, de acuerdo a esta tesis jurisprudencial no era necesario observar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la derogada Ley de Carrera Administrativa para el ingreso a la carrera administrativa, tales como el acto formal de nombramiento dictado como consecuencia de la celebración de un concurso público, la superación del período de prueba y la prestación de un servicio remunerado de carácter permanente, para atender únicamente a los servicios prestados, con lo cual se colige, que nunca se admitió que los contratados adquirían la condición de funcionarios públicos de carrera, sino que eran tratados como funcionarios de hecho al no haberse producido legalmente su incorporación a la función pública.

Luego, el carácter de funcionarios de hecho de los contratados, habría tenido justificación en el sentido de que éste podía pretender el pago de aquellas remuneraciones que le correspondan en virtud de los servicios prestados, más no como una legitimación para reclamar la investidura propia de los funcionarios públicos de carrera, y en consecuencia, el goce del derecho a la estabilidad.

En contraposición a lo antes expuesto, la mayoría sentenciadora sostiene que en virtud de la existencia en el caso de autos de un contrato que demuestra la continuidad en el ejercicio de sus funciones en un cargo cuya denominación pertenece a la carrera administrativa, lo cual conduce a considerar que la querellante prestaba servicio en las mismas condiciones que el resto de los funcionarios fijos, por lo que se demuestran la continuidad en el ejercicio de las funciones, cumpliendo con los requisitos jurisprudenciales para ser considerado funcionario público.

En criterio de esta Juez Disidente, por una parte, lo expresado por la decisión de la cual me aparto, al aplicar la tesis jurisprudencial de la “relación funcionarial encubierta” pretende equiparar la noción del funcionario de hecho al funcionario público de carrera, y por otra parte, contraviene flagrantemente la disposición constitucional que prevé el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso público, al darle aplicación preferente a unos requisitos jurisprudenciales establecidos dentro de una tesis que forzosamente debe decaer en virtud de la regulación constitucional y legal imperante en la actualidad con relación al régimen de la carrera administrativa, cuya observancia y aplicación no es opcional ni está condicionada a otros criterios.

En tal sentido, el presente caso, siendo que la recurrente ingresó como personal contratado al servicio del extinto Ministerio de Hacienda en fecha 1 de noviembre de 1995, dicha situación debió regularse por la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, la cual remitía a la Ley Orgánica del Trabajo, y actualmente por las disposiciones que al efecto prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública con relación al personal contratado por la Administración, en concordancia con el artículo 146 del Texto Fundamental, siendo que resulta totalmente contrario a lo establecido en dicha norma constitucional la condición otorgada a la recurrente por el Juez de la causa y por esta Corte como funcionaria de carrera, por cuanto nunca participó ni ganó un concurso público de oposición, así como tampoco superó el respectivo período de prueba para ingresar a la Administración Pública Estadal.

Por el contrario, su ingreso a la Administración Pública se produjo mediante una contratación, por lo que el marco regulatorio de su relación de empleo con la Administración lo constituye las disposiciones que conforman la legislación laboral.

Por ello, en criterio de esta Juez Disidente, se debe concluir que mal podría conferírsele estabilidad al personal contratado, ya que como antes se señaló, este derecho es propio y exclusivo de los funcionarios públicos de carrera que hayan ingresado al cargo mediante concurso público de oposición, lo contrario sería violatorio al Principio de Igualdad previsto constitucionalmente en el artículo 21, numeral 1 de nuestra Carta Magna, comportando una evidente discriminación en perjuicio de aquellos funcionarios que sí tuvieron que concursar públicamente para optar al cargo e ingresar cumpliendo los requisitos constitucionales y legales.

En virtud de las consideraciones expuestas, debió haberse declarado Sin Lugar la apelación interpuesta, y Confirmar el fallo apelado que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Voto Salvado

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DELCARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2004-002127.-
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,