TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-002176

En fecha 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo oficio Nº 1260-04 de fecha 04 de octubre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano FRALKLIN ANTONIO SÁNCHEZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 6.366.057, asistido por el Abogado Germán García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.541, contra el acto administrativo de destitución Nº 1955-03-114 de fecha 16 de junio de 2003, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, el recurso de apelación ejercido por la Abogada Rodelgys Elena Barreto, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 66.832, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2004, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 15 de junio de 2006, se dictó auto de abocamiento en la presente causa y ordenó su reanudación.

En virtud de que en fecha 15 de junio de 2006, se dictó auto de abocamiento en la presente causa para la reanudación de la misma, obviando en dicho auto la notificación de las partes, la Secretaria de esta Corte para subsanar tal omisión, en fecha 19 de julio de 2006, dictó auto mediante el cual ordenó notificar al ciudadano Franklin Antonio Sánchez García, al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la Procuradora General de la República.

En fecha 19 de julio de 2006, se libraron las mencionadas notificaciones, y las resultas fueron consignadas en el expediente por el Alguacil de la Corte según consta a los folios 154 al 159.

Por auto de fecha 17 de octubre de 2006, se dictó auto mediante el cual se notificó del inicio de la relación de la causa; se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 14 de noviembre de 2006, la Secretaria de esta Corte, practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 17 de octubre de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, hasta el 13 de noviembre de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día 17 de octubre de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el 13 de noviembre de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 18, 19, 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de octubre de 2006; 1, 2, 6, 7, 8, 9 y 13 de octubre de 2006…”.

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En fecha 10 de septiembre de 2003, el ciudadano Franklin Antonio Sánchez, asistido de Abogado, interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso, que en fecha 12 de agosto de 1999, su representado fue designado para desempeñar el cargo de Jefe de la División de Desarrollo, Grado 99, adscrita a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de la Gerencia General de Informática, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y que en fecha 23 de junio de 2003, fue notificado del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Orden Administrativa Nº 1955-03-1114, mediante la cual lo removieron.

Denunció, que el acto administrativo recurrido está afectado por vicios de ilegalidad, como el vicio de incompetencia del Órgano que dictó el acto, por falta de quórum legal para su constitución, ya que para el 23 de mayo de 2003, el ciudadano Manuel Losa Gual, Vicepresidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, renunció a su cargo ante el Presidente de la República, renuncia que hasta la fecha de presentación de la presente querella, no había sido recibida, sin embargo, el Vicepresidente del Instituto querellado no volvió a asistir a las reuniones del Consejo Nacional Administrativo ni del Comité Ejecutivo del Instituto, y prueba de ello, lo constituyen las mismas Actas y Ordenes Administrativas levantadas en el Comité Ejecutivo.

Que, salvo mejor prueba en contrario y hasta tanto no sea aceptada formalmente la renuncia presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano Manuel Losa Gual, es el Vicepresidente del Instituto querellado y está en pleno ejercicio de sus funciones.

Señaló, que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa está integrado por el Presidente, Vicepresidente, Secretario General y dos vocales, y que para se constituya validamente el Comité Ejecutivo, se requiere la asistencia absoluta de todos sus integrantes, por lo que la falta de uno de sus miembros produce indefectiblemente un vicio en el quórum legal de constitución del órgano colegiado, lo cual hace anulable el acto administrativo recurrido.

Indicó, que el otro vicio que afectó el acto administrativo es el vicio de inmotivación, y en este sentido expresó que la decisión de removerlo está supuestamente fundamentada en el artículo 19 numerales 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública, por considerar que el cargo desempeñado por él, era de confianza; pero no especificaron en el acto recurrido, cuales son las actividades laborales o funciones ejercidas que permitan determinar, que las mismas se corresponden con un cargo de confianza.

Alegó, que resulta manifiestamente evidente que el Comité Ejecutivo del Ente querellado, actuó arbitrariamente al no hacer referencia específica de los motivos de hecho que sirven de fundamento del acto y al no demostrar la veracidad de los mismos, infringiendo lo dispuesto en los artículos 9; 18 numeral 5, y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, aunado a ello, señaló que no ejercía ninguna de las actividades taxativas señaladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal podía el Comité Ejecutivo del Ente querellado, invocar dicho artículo para fundamentar su decisión.

Solicitó, la nulidad del acto administrativo impugnado, su reincorporación al cargo que desempeñaba como Jefe de la División de Desarrollo, adscrita a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de la Gerencia General de Informática del Instituto Nacional de Cooperación Educativa; el pago de las retribuciones salariales correspondientes al cargo de Jefe de División, así como el pago de las retribuciones adicionales, primas por jerarquía y responsabilidad, prima de profesionalización, y por último, el pago del bono vacacional, bonificación de fin de año, aporte patronal de caja de ahorro equivalente al 12% del sueldo, prestaciones de antigüedad y cualquier otro beneficio laboral de naturaleza legal o convencional que le corresponda por el cargo desempeñado.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 11 de marzo de 2004, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Anota este Juzgador que el interés principal de la presente acción, de acuerdo al petitorio gira sobre el reclamo de nulidad del acto administrativo (folio 16) contenido en la Orden Administrativa Nº 1955-03-114 del 16-06-2003, mediante el cual se aprobó la remoción del funcionario Franklin Antonio Sánchez García del cargo de Jefe de División, siendo notificado mediante oficio 294.000-649 de fecha 23 de junio de 2003, suscrito por el Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa ciudadano Jesús Manuel Arismendi Rodríguez.

Esta juzgadora antes de entrar al fondo de la controversia planteada, considera oportuno pronunciarse sobre la competencia del funcionario que dicta el acto administrativo de remoción…omissis. Siendo materia eminentemente de orden público, lo cual puede ser declarado en cualquier estado y grado del proceso.

En tal sentido, es preciso hacer mención que la Ley del Estatuto de la Función Pública,…omissis…, tal y como se desprende del artículo 5 ordinal 5º (máximas autoridades, directivas y administrativas) y el último aparte que nos indica que la competencia de la gestión de la función pública de los órganos o entes dirigidos por cuerpos colegiados corresponderá a su presidente salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige.

El artículo 16 del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, vigente para el momento en que se dictó la Orden Administrativa, prevé que el Comité Ejecutivo es el organismo encargado directamente de la administración, la cual quedará bajo la vigencia del Presidente, Vice-Presidente (sic) y del Secretario General, asimismo el artículo 17 estipula que le corresponde al Comité Ejecutivo aprobar el nombramiento y la destitución de los funcionarios y demás personal del Instituto.

Es imperioso para este Tribunal acotar que dentro de las funciones del Secretario General se encuentra el de recomendar al Comité Ejecutivo, previa consulta con el Presidente, el nombramiento y la destitución de los funcionarios y empleados del Instituto.

Ahora bien, de acuerdo a los dispositivos transcritos, la administración del personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa le compete al Comité Ejecutivo, por tanto la remoción corresponde a esa autoridad colegiada, encontrándose sujeto a ciertas formalidades como la de la “recomendación” (sic) del Secretario General, “previa (sic) consulta con el Presidente, el nombramiento y destitución de los funcionarios y empleados del instituto…”(sic)…omissis….

Al remitirnos a los autos comprobamos que no consta que se haya dado fiel cumplimiento al requisito esencial que expresamente estipula la ley en cuanto a la aprobación del Comité Ejecutivo (Presidente, Vice-Presidente (sic) y Secretario General). Cabe remarcar al folio 16 riela Orden Administrativa Nº 1955-03-114 del 16-06-2003, en la que el Secretario General en ejercicio de sus funciones recomienda la remoción del querellante, de la misma se observa que la decisión fue aprobada, en cuanto a las firmas se observa el nombre del Presidente sin la firma autógrafa, en el espacio correspondiente al Vice-presidente (sic) no se observa ni nombre ni firma, en el renglón del Secretario General se evidencia su nombre y su firma autógrafa.

Desprendiéndose de la orden administrativa aludida, que no se evidencia aprobación del Vice-Presidente (sic) del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, aunado a que no se precisa firma autógrafa solo nombre (escrito en maquina o computadora) del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por lo que no se le dio expreso cumplimiento a la Ley en cuanto a la competencia para la administración de personal, correspondiendo dicha competencia al Comité Ejecutivo que es un órgano colegiado, por lo que se requiere para la remoción de un funcionario la aprobación de todos y cada uno de sus miembros.

Todo esto conduce al sentenciador a concluir que el funcionario que suscribió la Orden Administrativa, actuó fuera de su competencia ya que correspondía al Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en pleno la aprobación de la remoción del ciudadano Franklin Antonio Sánchez, en consecuencia a tenor del ordinal 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procede la nulidad absoluta de la Orden Administrativa Nº 1955-03-114 del 16-06-2003, y debido a que la notificación de fecha 23-06-2003 deriva intrínsecamente de dicha Orden igualmente se declara nulo. Así se decide.

…omissis…; y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta irrita (sic) del Instituto querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venia desempeñando de Jefe de la División de Desarrollo, de la (sic) Gerencia de Desarrollo de Sistemas, de la (sic) Gerencia General de Informática del Instituto Nacional de Cooperación Educativa e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción 23 de junio de 2003 hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

Declarada la nulidad del acto impugnado se hace inoficioso para este Tribunal el conocimiento de los demás vicios alegados por la parte recurrente. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago de la retribución adicional, prima por jerarquía y responsabilidad, prima de profesionalización, se ordena su pago por revestir carácter de pagos permanentes. Así se decide.

Respecto a la solicitud realizada por la parte actora con referencia al pago del bono vacacional y bonificación de fin de año, remarte esta Juzgadora que para la procedencia de dichos pagos se requiere la prestación efectiva del servicio, razón por la cual se niega. Así se decide.

En atención a que se condene al Instituto Nacional de Cooperación Educativa al pago del aporte patronal de caja de ahorro equivalente al 12% del salario, y el bono por estabilidad, se hace especial énfasis en que la parte querellante no aportó elemento alguno que evidenciara su participación en dicha caja y así determinar el fundamento de su petición, en consecuencia se niega tal solicitud. Así se declara.

En cuanto al petitorio referente a la prestación de antigüedad, se le reconoce el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación a los fines de prestación de antigüedad. Así se decide.

Con referencia al petitum que versa sobre cualquier otro beneficio laboral de naturaleza legal o convencional, se niega por genérico e indeterminado. Así se decide.

...omissis…
Por la motivación que antecede…omissis…, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella incoada…omissis…. En consecuencia se declara nulo la Orden Administrativa Nº 1955-03-114 de fecha 16-06-2003 y su consecuente notificación, y se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando de Jefe de la División de Desarrollo de la (sic) Gerencia de Desarrollo de Sistemas, de la (sic) Gerencia General de Informática del Instituto Nacional de Cooperación Educativa...”.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por la Abogada Rodelgys Elena Barreto, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:

El artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Destacado de la Corte).

El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del lapso que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza la relación de la causa.

Siendo ello así, se desprende de autos (folio 237) que desde el día 17 de octubre de 2006, fecha en la que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 13 de noviembre de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, trascurrió el lapso del cual disponía la parte apelante para presentar su escrito de fundamentación a la apelación, sin que el mismo haya sido consignado, por lo que esta Corte debe declarar desistida la apelación interpuesta, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora, si bien la ausencia de fundamentación de la apelación implica un desistimiento tácito de la misma, no obstante, visto que en el caso de autos la parte apelante es un Instituto Autónomo, resulta oportuno citar sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente:
“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la Nación. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, debe pronunciarse, en consecuencia, sobre la sentencia apelada.

Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la Nación e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.

En consecuencia, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, y no vulnera criterios vinculantes, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la Abogada Rodelgys Elena Barreto, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano FRANKLIN ANTONIO SÁNCHEZ GARCÍA, asistido de Abogado, contra el mencionado Instituto.

2. CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO SALVADO

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2004-002176
JSR/-

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil siete (2007), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

La Secretaria Accidental,

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión aprobada por la mayoría sentenciadora, que declaró desistido el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (I.N.C.E.), contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de marzo de 2004 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANKLIN ANTONIO SÁNCHEZ GARCÍA contra el referido Instituto, y confirmó el referido fallo por efecto de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Como punto previo, estima necesario esta Juez Disidente destacar que el fallo que antecede no analizó debidamente el fundamento legal aplicable para la procedencia de la prerrogativa de la consulta obligatoria de las decisiones judiciales en las cuales resulten afectados los intereses patrimoniales de los Institutos Autónomos.

Ciertamente, el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, contempla la procedencia de la consulta de toda sentencia que sea contraria a las pretensiones o defensas de la República y demás Órganos cuya personalidad jurídica dependa de aquella, siendo que dicha prerrogativa procesal -por mandato de la Ley respectiva- pueda ser extendida a otras entidades político territoriales, tales como los Estados y los Municipios, siempre y cuando, en este último caso, la sentencia haya sido dictada durante la vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Igualmente, dicha prerrogativa puede ser aplicada a los Institutos Autónomos, para lo cual se debe observar lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que dispone lo siguiente: “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, a los estados, los distritos metropolitanos o los municipios” (Énfasis añadido por esta Juez Disidente).

De manera que, al ser la parte recurrida el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), el cual tiene la naturaleza jurídica de un Instituto Autónomo, la procedencia de la prerrogativa de la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable por mandato del citado artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que dicho análisis fue el que debió haberse realizado en el fallo que antecede.

Ahora bien, con relación a la motivación expuesta en la decisión dictada por el Juzgado a quo -confirmada por esta Corte- que anuló la Orden Administrativa N° 1955-03-114 de fecha 16 de junio de 2003, en virtud de la supuesta incompetencia del funcionario que lo dictó, y en consecuencia, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de Jefe de División de Desarrollo, adscrito a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de la Gerencia General de Informática del Instituto recurrido, se realizan las siguientes consideraciones:
El recurrente en su libelo alegó que en fecha 23 de mayo de 2003, el ciudadano Manuel Losa Gual en su condición de Vicepresidente del Instituto recurrido presentó su renuncia al mencionado cargo por ante el Presidente de la República, la cual -a su decir- no ha sido aceptada ni ha sido designado un sustituto.

Asimismo, alegó que desde la señalada fecha el referido ciudadano dejó de asistir a las reuniones del Consejo Nacional Administrativo y del Comité Ejecutivo del Instituto recurrido estando en pleno ejercicio de sus funciones, siendo que para que se constituya válidamente el Comité Ejecutivo se requiere la asistencia absoluta de sus integrantes (Presidente, Vicepresidente y Secretario General). En consecuencia, la inasistencia del Vicepresidente del Instituto a dichas reuniones produce un vicio en el quórum legal que acarrea la nulidad del acto de remoción dictado por incompetencia del funcionario.

Que por otra parte, el quórum legal estuvo afectado por la falta de juramentación del ciudadano José Luis Ferreira Araujo, en su condición de Secretario General, designado en fecha 15 de mayo de 2003 según Gaceta Oficial N° 37.690 de esa misma fecha, quien nunca fue juramentado en dicho cargo, por lo que no puede ejercer las funciones inherentes al mismo.

Por su parte, la decisión objeto de consulta expresó lo siguiente:

“…es preciso hacer mención que la Ley del Estatuto de la Función Pública, es una norma atributiva de competencia y dispone todo lo concerniente a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional, para este caso en concreto, compete a las más altas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos de la Administración Pública Nacional, tal y como se desprende del artículo 5 ordinal 5° (máximas autoridades, directivas y administrativas) y el último aparte que nos indica que la competencia de la gestión de la función pública de los órganos o entes dirigidos por cuerpos colegiados corresponderá a su presidente salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige.

En el presente caso, al remitirnos a la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, específicamente el artículo 6, expresa que: ‘El Comité Ejecutivo estará compuesto por un Presidente, un Vice-Presidente y un Secretario General (sig) (sic) y sendos vocales…’

En este mismo orden de ideas el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, vigente para el momento en que se dictó la Orden Administrativa, prevé que el Comité Ejecutivo es el organismo encargado directamente de la administración, la cual quedará bajo la vigilancia del Presidente, Vice-Presidente y del Secretario General, asimismo el artículo 17 estipula que le corresponde al Comité Ejecutivo aprobar el nombramiento y la destitución de los funcionarios y demás personal del Instituto.

Es imperioso para este Tribunal acotar que dentro de las funciones del Secretario General se encuentra el de recomendar al Comité Ejecutivo, previa consulta con el Presidente, el nombramiento y la destitución de los funcionarios y empleados del Instituto.

Ahora bien, de acuerdo a los dispositivos transcritos, la administración del personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa le compete al Comité Ejecutivo, por tanto la remoción corresponde a esa autoridad colegiada, encontrándose sujeto a ciertas formalidades como la de la ‘recomendación’ del Secretario General, ‘previa consulta con el Presidente, el nombramiento y destitución de los funcionarios y empleados del Instituto…’ en consecuencia, se anota que la eficacia y validez del acto de remoción está sumido a la recomendación del Secretario General y a la previa consulta con el Presidente, la cual debe ser aprobado por el Comité Ejecutivo, requisitos estos (sic) de carácter esencial, puesto que ellos constituyen una fase procedimental que forman parte del acto aquí impugnado, para que este (sic) produzca efectos materiales.

Al remitirnos a los autos comprobamos que no consta que se haya dado fiel cumplimiento al requisito esencial que expresamente estipula la ley en cuanto a la aprobación del Comité Ejecutivo (Presidente, Vice-Presidente y Secretario General). Cabe remarcar que al folio 16 riela Orden Administrativa N° 1955-03-114 del 16-06-2003, en la que el Secretario General en ejercicio de sus funciones recomienda la remoción del querellante, de la misma se observa que la decisión fue aprobada, en cuanto a las firmas se observa el nombre del Presidente sin la firma autógrafa, en el espacio correspondiente al Vice-Presidente no se observa ni nombre ni firma, en el renglón del Secretario General se evidencia su nombre y su firma autógrafa.
(…)
Desprendiéndose de la orden administrativa aludida, que no se evidencia aprobación del Vice-Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, aunado a que no se precisa firma autógrafa solo nombre (escrito en máquina o computadora) del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por lo que no se le dio expreso cumplimiento a la Ley en cuanto a la competencia para la administración del personal, correspondiendo dicha competencia al Comité Ejecutivo que es un órgano colegiado, por lo que se requiere para la remoción de un funcionario la aprobación de todos y cada uno de sus miembros.

Todo esto conduce al Sentenciador a concluir que el funcionario que suscribió la Orden Administrativa, actuó fuera de su competencia ya que correspondía al Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en pleno la aprobación de la remoción del ciudadano Franklin Antonio Sánchez, en consecuencia a tenor del ordinal 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procede la nulidad absoluta de la Orden Administrativa N° 1955-03-114 del 16-06-2003…”.

De la transcripción anterior, se evidencia que el a quo no analizó la supuesta incompetencia del Ente recurrido de acuerdo a los términos planteados por el recurrente; no obstante, hizo referencia a la facultad atribuida legalmente al Secretario General para recomendar al Comité Ejecutivo la remoción del recurrente, considerando así que la Orden Administrativa impugnada no cumplió con dicho requisito.

Ahora bien, el derogado Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa publicado Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinario N° 4.411 de fecha 6 de abril de 1992 -aplicable rationae temporis- establece en su artículo 22, numeral 6, la atribución del Secretario General de recomendar al Comité Ejecutivo, previa consulta con el Presidente, el nombramiento y destitución de los funcionarios y empleados del Instituto a los fines de su aprobación por parte del Comité Ejecutivo.

En ese sentido, la función señalada ut supra la ejerce el Secretario General en forma individual y no en forma conjunta con los demás integrantes del Comité Ejecutivo.

Ello así, se observa que la Orden Administrativa impugnada contiene precisamente la recomendación efectuada por el Secretario General del Instituto recurrido de remover al ciudadano Franklin Antonio Sánchez del cargo de Jefe de División de Desarrollo, por tratarse efectivamente de un cargo de libre nombramiento y remoción, debidamente suscrita por el Secretario General Lic. José Luis Ferreira Araujo, la cual fue aprobada por el Comité Ejecutivo en su reunión N° 1955 de fecha 16 de junio de 2003, tal y como consta del oficio de notificación del acto de remoción que riela al folio 17 del expediente judicial.

De manera que, contrariamente a lo expresado por el a quo y confirmado por la mayoría sentenciadora, observa esta Juez Disidente que sí se le dio cumplimiento al requisito previsto en el artículo 22, numeral 6 del Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, relativo a la propuesta o recomendación de la remoción dictada, por parte del Secretario General del Instituto recurrido, por lo que la Orden Administrativa impugnada está ajustada a derecho.

Con relación a los alegatos del recurrente, debe señalar esta Juez Disidente que aún cuando no consta en autos que la renuncia presentada por el Vicepresidente del Ente no haya sido debidamente aceptada por el ciudadano Presidente de la República, dicha manifestación de voluntad constituye el motivo de cesación o terminación de las funciones inherentes al cargo, y no el requisito de la aceptación.

Por otra parte, la normativa aplicable para la época en que se dictó la Orden Administrativa impugnada, nada establece respecto a la constitución del quórum del Comité Ejecutivo por mayoría absoluta de sus integrantes; al efecto se observa que el artículo 18 del citado Reglamento establece que dicho Órgano Colegiado “…sesionará ordinariamente una vez cada semana y extraordinariamente cuando sea convocado por el Presidente, sea por su propia iniciativa o a petición del Vice-Presidente o del Secretario General…”.

En el presente caso, tenemos que con relación al número de miembros para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente, los principios generales de funcionamiento de éstos señalan que el quórum de constitución y toma de decisiones válidas de los organismos colegiados, se constituye con la mayoría simple, es decir, con la asistencia de la mitad más uno de sus integrantes.

En materia de Derecho Público, los entes descentralizados funcionalmente se encuentran regulados en la Ley Orgánica de Administración Pública. En el caso particular, se trata de un Instituto Autónomo creado por Ley, al cual también son aplicables las disposiciones que al efecto establece la Ley Orgánica de la Administración Pública (artículos 95, 96, 97, 98, 99 y 29), su Ley de creación y sus respectivos Reglamentos Ejecutivos.

En ese sentido, si bien para el momento en que el Comité Ejecutivo dictó el acto administrativo recurrido, Órgano Colegiado sin personalidad jurídica que integra, entre otros, la estructura organizativa del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la Ley de creación del Instituto ni su Reglamento preveían el quórum necesario para sesionar válidamente; ello no significa que no exista en el ordenamiento jurídico ninguna norma que regule dicha situación, aunque de forma análoga, que pueda ser aplicada.

Aunado a ello, constituye un Principio General de funcionamiento de los Órganos Colegiados, que la mayoría simple puede constituir válidamente el quórum para la sesión respectiva, y por ende, para la toma de decisiones válidas; y en caso de empate en la votación, el voto del Presidente representa doble votación.

En el presente caso, ante la renuncia del Vicepresidente del Instituto, la presencia del Presidente, el Secretario General y sus vocales, resulta suficiente para constituir el quórum necesario para sesionar y decidir válidamente sobre los asuntos sometidos a votación.

Igualmente, la supuesta falta de juramentación del ciudadano José Luis Ferreira Araujo en el cargo de Secretario General, nunca fue comprobada proa parte del recurrente -quien tenía la carga de la prueba-, por tanto, tratándose de un funcionario en ejercicio de atribuciones legalmente conferidas, sus actos son válidos, ejecutivos y ejecutorios, hasta tanto sea desvirtuada dicha presunción y declarado nulo el acto por presentar vicios de nulidad absoluta de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En todo caso, la falta de juramentación del funcionario no afectaría la validez del acto administrativo contentivo de la recomendación formulada acerca de la remoción dictada por el Comité Ejecutivo, pues ello no configura una incompetencia manifiesta y absoluta de dicho funcionario, quien fue debidamente designado según se evidencia de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.690 de fecha 15 de mayo de 2003.

En otro orden de ideas, al ser el cargo de Jefe de División de Desarrollo desempeñado por el recurrente de libre nombramiento y remoción, no conlleva su separación el cargo mayores formalidades que las que deben observarse para otra categoría de funcionarios, tales como los de carrera propiamente dichos o cuando éstos se encuentren en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el Comité Ejecutivo del Instituto recurrido podía proceder libremente y en cualquier momento a su remoción.

En virtud de las consideraciones expuestas, en el presente caso debió haberse anulado el fallo apelado por omisión de pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, y conociendo del fondo de la controversia planteada, haberse declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Queda así expresado el criterio de la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a través del presente Voto Salvado que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2004-002176
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,