TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000326

En fecha 10 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo oficio Nº 04-0266 del 16 de marzo de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Rafael Ortiz Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.699, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EDISON ROLANDO NAVARRO CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad N° V- 4.421.391, contra los actos administrativos signados con los números 020-2003 y 083-2003, dictados en fechas 28 de enero de 2003 y 05 de marzo del mismo año, respectivamente, por el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, mediante los cuales se removió y retiro al mencionado ciudadano del cargo de Sub-Comisario.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el Abogado Carlos Humberto Cisneros, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.971, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2003, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción, y sin lugar la querella funcionarial ejercida contra el acto de retiro.
Por auto de fecha 10 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación a la apelación, y se designó Ponente.
En fecha 28 de septiembre de 2005, la representación judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 02 de marzo de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 16 de marzo de 2006, las Abogadas Alejandra Márquez Melo, Dorelis León García, Emma Vanesa Amundaraín y Martha Elena Bellas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.806, 74.800, 72.044 y 59.418, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Municipio Chacao del estado Miranda, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 10 de octubre de 2006, la Corte fijó para el 19 de octubre de 2006 la realización del acto de informes orales, conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acudiendo tanto el apoderado judicial de la querellante -apelante-, así como la representación judicial de la parte querellada.
Mediante auto de fecha 23 de octubre de 2006, la Corte dijo “Vistos”.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 06 de junio de 2003, el Abogado Rafael Ortiz Ortiz, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Edison Rolando Navarro Castellanos, presentó escrito contentivo de la querella funcionarial, contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que su representado ingresó al Instituto Autónomo querellado, el 1° de agosto de 1997, siendo su último cargo desempeñado el de Sub Comisario, hasta que en fecha 28 de enero de 2003, fue notificado que había sido removido, en virtud de un proceso de reorganización administrativa realizado por la Junta Directiva de la querellada y autorizado mediante Acuerdo N° 002-03 emanado del Concejo Municipal del Municipio Chacao el 23 de enero de 2003.
Alegó, que el Acuerdo empleado como sustento del acto de remoción recurrido, es inmotivado, que se incurrió en desviación de poder, y que se incumplió con los requisitos materiales y formales necesesarios para su validez, toda vez que no expresó las razones que llevaron a la Administración a adoptar la referida medida, pues su verdadera voluntad era remover y retirar a funcionarios de la Institución, y el acto fue aprobado de manera irregular incumpliendo con las fases del procedimiento interno de debates del Concejo.
Denunció, que el mencionado Acuerdo por una parte, no fue publicado en Gaceta Municipal, violando el principio general que expresa que todo acto administrativo de efectos generales para que surta efectos requiere ser difundido en un medio de publicación oficial; y por otra parte, que el Ente no individualizó cada uno de los cargos que serían afectados con la medida de reducción de personal.
Adujó, que el Instituto querellado, omitió realizar las gestiones reubicatorias internas del querellante, en virtud de que los tramites realizados estuvieron dirigidos a otros Municipios del Área Metropolitana de Caracas.
Indicó, que las escasas gestiones reubicatorias efectuadas se encuentra viciadas de nulidad, por cuanto la parte querellada le informó a los Órganos ante los cuales intento reubicar a su representado, que éste había cometido una serie de faltas disciplinarias, las cuales son totalmente falsas.
Instó, que se ordene a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, concederle al querellante el beneficio de jubilación, ya que cumple con todos los requisitos necesarios para ello, tanto en edad como en tiempo de servicio prestados.
Por último, solicitó la nulidad del acto de retiro impugnado; la reincorporación al cargo que desempeñaba su representado como de Sub-Comisario, u a otro de igual o superior jerarquía; así como la cancelación de los sueldos y demás beneficios socio-económicos dejados de percibir.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 18 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción, y sin lugar la querella funcionarial ejercida contra el acto de retiro, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Este Juzgado antes de entrar a conocer sobre el fondo de la controversia planteada, como punto previo pasa a examinar, el lapso de caducidad …omissis… en cuanto al acto administrativo de remoción…
En este sentido señala que en el presente caso, el acto que dio lugar a la acción se emitió el 28 de enero de 2003, y fue debidamente notificado en la misma fecha, y al haberse interpuesto la querella el día 06 de junio de 2003, han transcurrido más de esos tres (3) meses, por lo que operó la caducidad…
…omissis…
Los hechos que dieron lugar a la presente acción fueron la remoción y posterior retiro del querellante, de los cuales el primero le fue notificado el 28 de enero de 2003 tal como se evidencia de instrumentos que cursan a los folios 06 y 07 del expediente judicial, del cual se corrobora que se le informó a la actora (sic) ‘podra ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial, En este sentido, advierte el Tribunal que el actor al considerar que el acto lesionaba sus derechos e intereses legítimos, por tanto debió interponer el correspondiente recurso, dentro de los tres (03) meses contados desde el día en que fue notificado de dicho acto, tal como lo establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que al no ser interpuesto dicho recurso en el señalado lapso, el acto administrativo No. 020.2003 de fecha 28 de enero de 2003 y notificado el 28 de enero del mismo año, quedó firme, al extinguirse el lapso de impugnación correspondiente, y así se decide.
Ahora bien, el acto administrativo contenido en el oficio N° 083.2.003, de fecha 05 de marzo del mismo año, mediante el cual se retira al querellante fue notificado el 07 de marzo de 2.003, fecha en la cual se toma como inicio del computo el lapso de caducidad aludido, de lo cual deriva este Tribunal que si la querella se interpuso el 06 de junio de 2.003, ello se hizo en tiempo hábil de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido se declara improcedente la caducidad alegada por lo que atañe, exclusivamente, a la impugnación del acto de retiro que afecta al querellante.
Por tanto, este Juzgador manifiesta que se llenaron todos los trámites procedimentales previstos para la emisión del retiro que contempla el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto, el acto administrativo de retiro guarda plena validez y eficacia, demostrándose de esta forma que la Administración Municipal actuó ajustada a derecho, y así se decide.
Visto lo expuesto anteriormente, es de advertir a este sentenciador, que el querellante no hace alegatos separados contra los actos de remoción y retiro que impugna, pues se limita, en varias ocasiones a lo largo del escrito libelar, a sostener la nulidad, indistintamente de ambos actos, evidenciándose así de un detenido análisis de las razones de impugnación esgrimidas que todas ellas apuntan a sostener la nulidad del acto de remoción, aduciéndose la nulidad del acto de retiro como una consecuencia de aquello.
…omissis…
Es evidente para el Tribunal que todos estos alegatos, relativos al procedimiento de reducción de personal, precedente a la remoción del querellante, sólo podían tener justificación en la querella como sustento de la impugnación, precisamente, del acto de remoción, siendo el retiro tan sólo una consecuencia de aquél, cuando han resultado infructuosas las gestiones de reubicación de personal, supuesto en el cual si es procedente tal reubicación, pues de lo contrario el retiro se habría producido con la misma, por tal, se puede evidenciar el apego a la normativa que rige la materia por parte del organismo querellado, y así se decide.
Con respecto a la falta de motivación del acto administrativo aquí impugnado, alegado por el apoderado judicial de la parte querellante, se evidencia de los autos con claridad meridiana que el acto impugnado, contiene la expresión de los hechos y el derecho de llevaron a la administración a retirar al accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
De todo lo expuesto precedentemente, es predicable también en relación con el alegato del querellante relativo a la desviación de poder, en el sentido de que una vez producida la reestructuración él ocupó cargos en la nueva estructura y fue con posterioridad a ésta que la administración decidió removerlo, se advierte que el Acuerdo de la Cámara Municipal fue publicado en Gaceta Municipal bajo el N° 4436, en fecha 23 de enero de 2.003, fecha a partir de la cual se inició, en todo caso, el proceso de reorganización administrativa que impugna la parte actora, por lo que mal puede afirmar el recurrente que desempeñó cargos en la nueva estructura y que con posterioridad el órgano municipal decidió removerlo y posteriormente retirarlo.
Asimismo, observa esta sentenciadora que la finalidad perseguida con la reorganización administrativa, fue lograr la eficacia y efectividad desde el punto de vista organizativo del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, al igual que adaptarla a los nuevos tiempos y así responder al clamor de los habitantes de dicho Municipio, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78, ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con los artículos 84, 85, 86, 87, 88, 118, 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual no se evidencia desviación de poder, tal y como lo alega la parte querellante en su escrito recursivo, y así se decide.
Visto ello así, y como resultado de la revisión hecha al acto administrativo que por esta vía se impugna, este sentenciador considera que el mismo no esta afectado de los vicios en esta vía denunciados por el representante judicial de la parte recurrente, resultando plenamente válido y eficaz, y constatándose que la Administración actuó ajustada a derecho. Así se decide…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 28 de septiembre de 2005, el Abogado Carlos Humberto Cisneros, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación, señalando como único alegato ante esta Alzada la supuesta confusión en la cual presuntamente incurrió el Juez de la causa en la sentencia apelada, respecto a la noción de los actos de remoción y retiro.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del argumento esgrimido por la representación judicial de la parte querellante –apelante-, en la oportunidad de la fundamentación del recurso de apelación y a tal efecto observa:

Ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional que la fundamentación del recurso de apelación tiene como fin poner en conocimiento del Juez de Alzada los motivos de hecho y de derecho que sustentan su apelación.

Así, se ha dejado sentado, que la correcta fundamentación del recurso de apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito en el lapso correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que el apelante fundamente su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos, o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Tal exigencia se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como instrumento de impugnación o como medio de atacar un gravamen.
Precisado lo anterior, se advierte que en el presente caso, el Abogado Carlos Humberto Cisneros, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, aún cuando no denunció que la sentencia dictada por el a quo adolece de algún vicio, sí manifestó su disconformidad con la decisión apelada, por tanto, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y en virtud del criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 26 de febrero de 2006, caso: Trinidad María Betancourt Cedeño Vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, pasa esta Corte a conocer acerca del alegato presentado por el apelante.
Sostuvo, el apoderado judicial de la parte apelante como único alegato la supuesta confusión en la cual incurrió el Juez de la causa en la sentencia apelada, respecto a la noción de los actos administrativos de remoción y retiro, manifestando que en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial “…tanto el Juez de la causa como el apodado judicial de la querellada, confunden los términos de REMOCIÓN y RETIRO…”. Al respecto se observa:
Este Órgano Jurisdiccional considera necesario indicar que los actos administrativos de remoción y de retiro a pesar de estar íntimamente relacionados, son distintos y separados, lo que se evidencia en que cada uno se encuentra sometido al lapso de caducidad por separado, y en que los efectos o consecuencias producidas por éstos, son diferentes, toda vez que con el primero, se produce la separación del cargo desempeñado, es decir, se pierde la titularidad del cargo y se concede al funcionario removido, un (1) mes de disponibilidad, para realizar las gestiones reubicatorias antes de ser retirado, siempre y cuando sea funcionario de carrera; mientras con el segundo, se extingue definitivamente la relación de empleo, y el funcionario es retirado físicamente del cargo.

De manera que esta Corte ratifica una vez más el criterio ya sentado y pacífico de que el acto de remoción y el acto de retiro no son uno sólo, que son separables, sujetos por separados al lapso de caducidad de 3 meses, ello a pesar de estar íntimamente relacionados.

Con fundamento en lo anterior, de la revisión de las actas del expediente, advierte la Corte, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 06 de junio de 2003, (Vid. folio 5), y que la notificación personal al querellante del acto de remoción se produjo en fecha 28 de enero de 2003, según se evidencia de los folios 6 y 7 del expediente; por tanto, había transcurrido un lapso superior al de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para accionar contra el acto de remoción, razón por la cual, resultaba procedente declarar, como en efecto fue establecido por el a quo en la decisión apelada, la inadmisibilidad de la querella funcionarial interpuesta, contra el acto de remoción del 28 de enero de 2003, y notificado en la misma fecha, por haber operado la caducidad de la acción con respecto al acto de remoción. Así se decide.
Con relación al acto de retiro de fecha 05 de marzo de 2003, y notificado el 06 del mismo mes y año, observa esta Alzada que había transcurrido desde la última fecha mencionada, hasta la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, un lapso de dos (02) meses y veintinueve (29) días, no consumándose el lapso de caducidad previsto en el mencionado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con respecto al acto de retiro, tal y como lo consideró el a quo.

Ahora bien, a fin de verificar si el Juzgado de primera instancia incurrió en “confusión”, y respecto a los alegatos formulados por el actor en la querella, esta Corte advierte que los mismos se encuentran dirigidos a sustentar la nulidad del acto de remoción, dictado en atención a la reducción de personal, acordada por el Concejo Municipal del Municipio Chacao en fecha 23 de enero de 2003, y visto que dicho acto fue declarado inadmisible por haber operado la caducidad, esta Corte no emitirá pronunciamiento sobre la denuncias de inmotivación, ausencia de publicidad y desviación de poder efectuadas por el querellante, por considerarlo inoficioso, a pesar de que el a quo se pronunció al respecto. Así se decide.

Por tanto, esta Corte estima que la resolución del caso con respecto a la caducidad declarada por el a quo, no revela ninguna confusión con las figura de la remoción y el retiro. En consecuencia, resulta improcedente el alegato esgrimido por el apelante. Así se decide.

En virtud de lo anterior, y a pesar de ser desechado el argumento presentado por el apelante, esta Corte considera oportuno examinar la legalidad o no del acto de retiro, estableciendo en este sentido lo siguiente:

En relación con las gestiones reubicatorias, esta Corte ha sostenido el criterio reiterado de que no resulta suficiente el simple envio de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al administrado, sino que la Administración autora del acto de retiro, debe esperar las resultas de dicha gestión, antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso de ser infructuosas, por tanto, esta Alzada estima que en vista de la condición de funcionario de carrera que detentaba el querellante, la cual fue reconocida por la propia Alcaldía al otorgarle el mes de disponibilidad, éste tenía derecho a gozar de la misma conforme con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

Así tenemos que, cursa a los folios 68 al 71; 75 al 79; 105; 106 y 108 del expediente administrativo, copia simple de los oficios, emanados de las distintas Dependencias y Direcciones de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, así como también de otros Institutos, entre ellos el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital; la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del estado Miranda; mediante los cuales se da respuesta a las gestiones reubicatorias de los funcionarios afectados con la medida de reducción de personal efectuada por el Ente querellado, informándole sobre la inexistencia de algún cargo vacante en esas Dependencias o Entes, por lo que este Órgano Jurisdiccional estima que las gestiones reubicatorias tanto internas como externas del querellante fueron agotadas por el Instituto querellado. Así se decide.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y confirma la sentencia apelada. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación ejercida el Abogado Carlos Humberto Cisneros, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EDISON ROLANDO NAVARRO CASTELLANOS, contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción N° 020-2003 de fecha 28 de enero de 2003, y sin lugar la querella funcionarial ejercida contra el acto de retiro N° 083-2003 del 05 de marzo de 2003, por el Abogado Rafael Ortiz Ortiz, actuando con el carácter de apoderado judicial del mencionado ciudadano, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.
2. CONFIRMA la sentencia apelada
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE
LA JUEZ- VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
EXP. Nº AP42-R-2005-000326
JTSR/
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil siete (2007), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,