TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° AP42-R-2006-001647
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 20 de julio de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 06-1131 librado en fecha 11 de julio de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo cautelar interpuesta de manera conjunta al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada Maria Elena Sanabria, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.607, actuando en representación del ciudadano ALEXANDER JOSÉ REBOLLEDO MENDOZA, identificado con la cédula de identidad N° 6.726.927, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 23 de mayo de 2006, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta.
En fecha 2 de agosto de 2006, la Abogada Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, actuando en su condición de Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió diligencia mediante la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 82 ordinal 15° eiusdem, se inhibió del conocimiento de la presente causa. Tal incidencia, fue sustanciada en el expediente N° AB42-X-2006-000011 y, decidida el 13 de diciembre de 2006, mediante la cual se declaró el decaimiento del objeto en la inhibición presentada y, en consecuencia, se decidió que correspondería a ese Órgano Jurisdiccional continuar conociendo de la causa principal.
Mediante auto de esa misma fecha, se ordenó abrir cuaderno con copia certificada de la referida diligencia, y pasarlo al Juez Alejandro Soto Villasmil, en su condición de Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia de esta Corte, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 16 de noviembre de 2006, la abogada Maria Elena Sanabria, actuando como apoderada judicial del recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento al conocimiento de la causa.
El 5 de diciembre de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, en virtud de la distribución automática efectuada, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En la misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 10 de abril de 2006, la apoderada judicial del ciudadano Alexander José Rebolledo interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar con base en las siguientes consideraciones:
Adujo que se representado ingresó a la función pública el 16 de agosto de 2002, en el cargo de Analista Profesional I, adscrito a la Oficina de Planificación y Desarrollo Institucional, y en fecha 12 de julio de 2005 fue ascendido al cargo de analista Profesional III, adscrito a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Como fundamentación del amparo cautelar señaló la violación de los derechos al trabajo, a la defensa y al debido proceso, así como el derecho a la estabilidad y a la carrera judicial, todos ellos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó que la presunción de buen derecho se encuentra evidenciado en el hecho de que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad por incompetencia manifiesta, elemento que antecede la existencia propia del acto, violentándose así el principio constitucional de legalidad, el cual señala que todo acto dictado por una autoridad incompetente es nulo.
Señaló que además del buen derecho alegado, existe el peligro evidente que el daño sea irreparable y la grave lesión que se causa mientras se resuelve el recurso principal no pueda ser satisfecha por la decisión definitiva.
Expresó que se encuentran cubiertos los dos requisitos de procedencia para las medidas cautelares, toda vez que fue removido del cargo de Analista Profesional III, cargo considerado de carrera, con lo cual se presume la violación al derecho a la estabilidad laboral de la cual gozan los funcionarios públicos de carrera.
Por último solicitó se decrete amparo constitucional, a fin de restablecer la situación jurídica infringida, y en tal sentido se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba como Analista Profesional III, y el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se le excluyó de la nómina hasta su definitiva reincorporación al cargo, cono todos los beneficios inherentes al mismo.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada en la presente causa, con base en las siguientes consideraciones:
“Al respecto observa que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velazco; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este tribunal nuevamente comparte:
(…Omissis…)

Ahora bien, con respecto a la denuncia de presunta violación del derecho a la estabilidad en el trabajo consagrado en el Artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Juzgadora considera importante destacar que la estabilidad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no es un derecho absoluto, sino que está sujeto a las especificaciones y presupuestos consagrados en la ley, lo cual debe ser objeto de discusión en la tramitación del juicio principal, pues el querellante demanda por vía principal la nulidad del acto administrativo de efectos particulares que lo desincorpora del cargo de Analista III, adscrito a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, resulta forzoso para esta Juzgadora señalar que declarar procedente el presente amparo cautelar por ésta vía constituiría un pronunciamiento anticipado sobre la nulidad solicitada por la representación judicial de la parte querellante, razón por la cual se desestima tal argumento de violación. Así se declara.
Ahora bien, con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la querellante referente a la violación al debido proceso, es necesario esclarecer una vez más que en el derecho cualquier alegato que quieran hacer valer las partes en el juicio debe estar acompañado con su prueba respectiva. De manera que, además de examinarse la presunción de buen derecho, debe verificarse que la medida solicitada esté justificada en la urgencia de obtener la protección de los derechos y garantías constitucionales del recurrente, mediante un procedimiento breve, sumario y eficaz.
En todo caso, el querellante tiene la carga de demostrar el riesgo de irreparabilidad de la violación constitucional y el buen derecho, y en el presente caso observa el Tribunal que el querellante en su solicitud denuncia la violación del derecho al debido proceso consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; más sin embargo, no hace una determinación cierta y precisa de los elementos que amerita el amparo cautelar y que lleven al ánimo del Juzgador a establecer un criterio claro y preciso de la necesidad de reparar la situación jurídica infringida ante el temor de que el daño se haga irreparable por la sentencia definitiva (Periculum un Damni) o que la ejecución del fallo definitivo eventualmente favorable, sea ilusoria, (Periculum in Mora) elementos de concurrencia indispensable en nuestro derecho para dictar una medida cautelar y que no fueron suficientemente explanados ni tomados en consideración en la presente solicitud de amparo cautelar.
Conforme a lo antes expuesto, considera esta Juzgadora que no se evidencia de los alegatos y recaudos producidos, la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, de allí que resulte forzoso desestimar la solicitud de amparo cautelar presentada. Así se decide”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia:
Antes de pronunciarse acerca de la apelación ejercida contra la sentencia parcialmente citada supra, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera preciso pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir la presente causa. En este sentido el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto”.
Así, se debe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en decisiones N° 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez) y N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) ambas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la decisión N° 87 dictada el 14 de marzo de 2000 por la Sala Constitucional, caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO). En tal virtud esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación y así se decide.

- Del ámbito objetivo del recurso de apelación:
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2006 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta de forma conjunta al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el quejoso en la presente causa. A tal efecto, se observa:
En cuanto al amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció su trámite, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limine litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte la referida sentencia estableció, con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:

“(…) que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”. (Negritas de esta Corte)

Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).
Así las cosas, se observa que el fumus boni iuris, es una presunción que se desprende de los indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción; en lo que respecta al periculum in mora, -tal como lo señaló la sentencia antes comentada-, es determinable por la sola verificación del extremo anterior.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Expuesto lo anterior pasa esta Corte, en aplicación del criterio anterior, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la solicitante.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa del escrito recursivo que, el accionante señaló como fundamento de su acción de nulidad, la cual representa la acción principal en la presente causa, lo siguiente: i) incompetencia manifiesta del funcionario para dictar el acto administrativo impugnado; ii) Que existe el falso supuesto, por cuanto el accionante no era un funcionario de confianza, por lo que no se podía considerar como de libre nombramiento y remoción y; iii) que se prescindió total y absoluta del procedimiento administrativo de destitución.
Visto lo anterior, es menester para esta Corte precisar, los argumentos de hecho y de derecho utilizados por el solicitante, a los fines de obtener una protección de amparo cautelar. Al respecto señaló como “el buen derecho alegado” que, el hecho de “que el acto administrativo de remoción, está afectado de nulidad absoluta por vicios tan relevantes, que tocan la esfera de lo constitucional: incompetencia manifiesta elemento que antecede la existencia propia del acto, violándose así el principio constitucional de legalidad, el cual señala que todo acto dictado por autoridad incompetente es nulo; la prescindencia total y absoluta del procedimiento al remover a un funcionario que gozaba de estabilidad devenida del ejercicio de un cargo de carrera, afectando derechos constitucionales como el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la estabilidad laboral, el derecho a una subsistencia digna, al privar a [su] representado de la contraprestación por sus servicios” .
En ese sentido, solicitó se decretara amparo constitucional a los fines de reestablecer la situación jurídica infringida; se le restituya en sus derechos sin limitación alguna y se ordene la reincorporación al cargo que venía ocupando como Analista Profesional III, con el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se le excluyó de la nómina, hasta su definitiva reincorporación al cargo, con los beneficios inherentes al mismo.
Planteados los términos en que se circunscribió el recurso de nulidad y la solicitud de amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional observa que, los alegatos realizados por la parte accionante para sustentar la pretensión principal de nulidad y la accesoria cautelar en la presente causa son de idénticos sentidos, por tanto, al emitirse algún pronunciamiento de las denuncias o vicios en que incurrió la Administración, implicaría necesariamente con ello conocer la legalidad del acto administrativo de remoción impugnado y un profundo análisis de la normativa aplicable a la situación jurídica descrita en autos (Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley Orgánica del Trabajo), lo cual obviamente corresponde a los argumentos fundamentales del objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que le está vedado al Juez en sede constitucional, revisar las normas de rango legal o sub legal alegadas por el parte supuestamente agraviada.

Aunado a las anteriores consideraciones y de una revisión de las actas, esta Alzada observa que, no exista en autos documento alguno o elemento de prueba del cual pudiera emerger la presunción de los derechos constitucionales denunciados, o cualquier otro derecho de rango constitucional, elemento éste indispensable a los fines de la declaratoria de procedencia de la medida de amparo constitucional de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, el fumus boni iuris, por tanto, siendo que conforme a la sentencia antes aludida (caso: Marvin Sierra Velazco), la presencia del “Periculum in mora” depende de la existencia de aquél, debe en consecuencia desestimarse la solicitud de amparo cautelar formulada por la recurrente. Así se decide.
En consecuencia, debe esta Corte declarar SIN LUGAR la apelación ejercida y CONFIRMA la sentencia apelada, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

IV
DECISIÓN

En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la abogada Maria Elena Sanabria, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.607, representante judicial de la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 23 de mayo de 2006, mediante la declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar incoada por la referida abogada, actuando en representación del ciudadano ALEXANDER JOSÉ REBOLLEDO MENDOZA, identificado con la cédula de identidad N° 6.726.927, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
2. SIN LUGAR el referido recurso de apelación.
3. CONFIRMA la sentencia apelada, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

Exp. N° AP42-R-2006-001647.-
ASV / l / e.-

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil siete (2007), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________

La Secretaria Accidental,