JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000074 El 21 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de medida de suspensión de efectos, por los abogados Carmelo De Grazia Suárez, Horacio De Grazia Suárez y Pamela Alexandra Quiroz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 62.667, 84.032 y 72.055, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de noviembre de 1996, anotada bajo el Número 53, Tomo 73-A-Qto., contra la Providencia Administrativa N° PRE-CJU-127-06 de fecha 7 de agosto de 2006, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC), mediante la cual declaró “abandonada la aeronave con matrícula YV-35C, en el procedimiento de abandono de aeronaves N° AS-052-06, así como notificar a la Oficina de Registro Aeronáutico Nacional, a los fines del cambio de titularidad de la mencionada aeronave, a favor del Estado Venezolano”. En fecha 26 de febrero de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. En fecha 5 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL En fecha 21 de febrero de 2007, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “[…] el plazo de caducidad para la interposición del presente recurso ni siquiera ha comenzado a transcurrir, ya que el acto impugnado no fue notificado y por ende, no surte efecto jurídico alguno […] La absoluta ausencia de notificación del acto impugnado contraviene las garantías fundamentales que informan el régimen de las notificaciones de los actos administrativos, pero, más aún hace que dicho acto no haya comenzado a surtir efectos […]” (Subrayado y negrillas del escrito). Adujeron que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de inconstitucionalidad, por violación del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y aun juez imparcial, por lo que es nulo de conformidad con lo establecido artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señalaron que la violación a la defensa y a ser oído se determina en dos aspectos: i) que el acto administrativo impugnado, se dictó sin haber notificado a su mandante de la apertura del procedimiento administrativo y; ii) que dicho acto se dictó sin haber valorado los alegatos expuestos ante la autoridad administrativa. Precisaron que su representada “[…] formuló alegatos ante el INAC, dirigidos a oponerse a la declaratoria de abandono de un grupo de aeronaves, alegatos estos que se formularon en razón de la solicitud de información requerida por el INAC, de la que dependía, precisamente, según lo destacó el propio Instituto, que se abriera el procedimiento administrativo de declaratoria de las aeronaves”. Con relación a la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, señaló que “Se trata de un acto aflictivo, que modifica la esfera jurídica de [su] representada, su status, de allí que, en todo caso, debía ajustarse a los requisitos exigidos por la Ley para su dictado, pero más aún ameritaba sujetarse al respecto de sus derechos, los cuales, evidentemente serían afectados por él. En este entendido, la Autoridad Aeronáutica estaba impuesta de respetar y garantizar el derecho a la presunción de inocencia de [su] representada”, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente señalaron que el derecho a la presunción de inocencia “[…] debe ser garantizado a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio y será sólo en su fase de decisión cuando él podrá quedar enervado, ya que sólo en aquel momento tendrá la Administración los elementos suficientes para considerarlo revertido y una vez valorados los alegatos y pruebas del inculpado […]”. Consideraron que “[…] por las mismas razones expresadas, el acto impugnado resulta violatorio del derecho de [su] representada a ser juzgada por una autoridad imparcial, en los términos del artículo 49, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. Arguyeron que “[…] mal puede considerarse imparcial y objetiva, una Autoridad que con anterioridad se ha pronunciado sobre la culpabilidad de [su] representada en el abandono a que se refiere la Ley. De allí que el acto impugnado, resulte viciado de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en los artículos 25 y 49, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. Alegaron que la “[…] Autoridad Aeronáutica incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar abandona una aeronave que no se encontraba en tal circunstancia, por el contrario, se encontraba bajo el cuidado de su propietario, tanto, que esa propia Autoridad se dirigió a [su] representada para solicitarle información acerca del estatus de la aeronave, incluso antes de iniciar el procedimiento de abandono”. Con relación a la solicitud de amparo cautelar, señalaron que la presunción grave de violación de derecho constitucional o fumus boni iuris se verifica del contenido del acto impugnado, ya que el “[…] INAC no tomó en cuenta los argumentos expuestos por [su] representada, de los cuales ese Instituto tenía efectivo conocimiento […]. Particularmente, en la comunicación de fecha 10 de noviembre de 2004, el Presidente de AEROSPOTAL expone ante la Autoridad Aeronáutica, las razones por las cuales no podía considerarse en abandono las aeronaves objeto del procedimiento, a los cuales ni siquiera hizo referencia el INAC. De allí que, según puede evidenciar […] existe la presunción de violación de los derechos a la defensa y a ser oída [su] representada, pues, pese a que expuso argumentos ante la Autoridad Aeronáutica tendentes a contradecir el abandono imputado, esta omitió cualquier referencia y decisión al respecto”. Asimismo denunció que, “esa Autoridad prejuzga sobre el abandono de aeronaves que, luego, declara, pues correspondía en todo caso al INAC verificar si, efectivamente, se había producido un abandono, sin embargo, aún antes de iniciar el procedimiento correspondiente, considera que ese abandono se produjo, por lo cual, es presumible la violación a los derechos a la presunción de inocencia y a un juez imparcial de [su] representada”. Por su parte, en lo relativo al periculum in mora estimaron que “[…] de no dictarse el mandamiento de amparo aquí solicitado, se procederá a transferir la propiedad de la aeronave ya identificada a la República, de lo que deriva la verosimilitud del perjuicio que se causaría a [su] representada, pues, para el momento de que se dicte sentencia definitiva en este juicio, no habrá modo de retrotraer la situación –de transferencia de la propiedad- ya acaecida”. Por otra parte, solicitó medida de suspensión de efectos del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en que “[…] [su] representada hizo valer los argumentos que en su criterio impedían al INAC declarar el abandono de las aeronaves que –para entonces- serían objeto del futuro procedimiento administrativo de declaratoria de abandono, los cuales no fueron analizados por la Autoridad Aeronáutica. Es decir, esa Autoridad dictó el acto recurrido sin siquiera tomar en cuenta los alegatos que con anterioridad [su] representada expuso ante esa autoridad” y que la Autoridad Aeronáutica se pronunció sobre el abandono investigado antes de iniciar el procedimiento, y luego de iniciado, se limitó a acoger el Informe de Inspección levantado sobre el estado de la aeronave, por lo que consideró que se hace presumir la presunción de buen derecho. En lo que se refiere al perjuicio irreparable o de difícil reparación, reiteraron que de no acordarse la medida cautelar solicitada, la sentencia definitiva no podrá impedir el perjuicio que la ejecución del acto causaría a su representada, ya que la aeronave objeto del procedimiento habrá pasado a ser propiedad de la Nación. Por último solicitó la nulidad de la Providencia Administrativa N° PRE-CJU-127-06 de fecha 7 de agosto de 2006, dictada por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), mediante la cual declaró el abandono de la aeronave YV-35C, en el procedimiento de abandono de aeronaves N° AS-052-06. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Como premisa previa, este Órgano Jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con de suspensión de efectos y, para ello observa: En el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° PRE-CJU-127-06 de fecha 7 de agosto de 2006, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC), mediante la cual se declaró el abandono de la aeronave con matricula YV-35C, en el procedimiento de abandono de aeronave N° AS-052-06. Ahora bien, corresponde a esta Corte precisar cuál es el Tribunal a quien se le ha atribuido la competencia para conocer sobre los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos emanados del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC). Para definir tal situación, es menester referirnos, en primer lugar, a la naturaleza jurídica del mencionado Instituto, ello con el objeto de definir si el mismo se encuentra sujeto al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Así, según la Disposiciones Generales de la Ley del Instituto de Aeronáutica Civil (INAC), (publicada en la Gaceta Oficial N° 38.215 de fecha 23 de junio de 2005, reimpresa por error material el 12 de julio de 2005 publicada en la Gaceta Oficial N° 38.226) en su artículo 9 señala la naturaleza jurídica del Instituto de Aeronáutica Civil (INAC), el cual es un Instituto Autónomo de seguridad de Estado, de naturaleza técnica dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Tesoro Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa, adscrito al Ministerio de Infraestructura, sin menoscabo de las atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico al Presidente de la República para determinar el Ministerio de adscripción. En tal sentido, se observa que el presente recurso fue interpuesto contra el mencionado Ente, cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, conforme la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2271 del 23 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia conjunta (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), en la cual se reguló de manera transitoria, esto es, hasta que se dicte la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: “…3. De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. En atención a la interpretación jurisprudencial que precede, y visto que se pretende obtener a través del recurso contencioso administrativo la nulidad absoluta de un acto administrativo emanado del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC), Ente que no se encuentra comprendido en las categorías señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni constituye una autoridad estadal o municipal, según lo dispuesto por la misma Sala de ese Alto Tribunal de la República en su sentencia N° 1900, de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez vs Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda), concluye esta Corte que es competente para sustanciar y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se declara. - De la admisibilidad del recurso de nulidad: Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En tal sentido, esta Corte con la finalidad de verificar si el recurso contencioso administrativo intentado por la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., cumple con los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, observa lo que prevé la referida norma: “Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. A tenor de la norma transcrita, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si el presente recurso cumple con los presupuestos procesales establecidos en el citado artículo, y en tal sentido observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, el conocimiento del asunto corresponde a esta Corte; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada. Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° PRE-CJU-127-06 de fecha 7 de agosto de 2006, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC). Así se decide. - De la solicitud de medida de amparo cautelar Pasa entonces esta Corte a verificar la procedencia del amparo constitucional cautelar intentado por la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC). En lo atinente a la acción de amparo constitucional cautelar interpuesta, esta Corte, observa lo siguiente: Se ha señalado, como requisitos de procedencia de este medio de protección, que la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo. Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar: “(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”. De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitida la acción principal, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar incoado, con lo que se analiza el primer supuesto, esto es, el fumus boni iuris. El fumus boni iuris constitucional, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. Así, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “(…) la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”. De esta manera, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta, y poderosa, que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del fumus boni iuris. Así, la parte accionante alega que el derecho a la presunción de inocencia fue menoscabado por la decisión del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC). Ahora bien, el derecho a la presunción de inocencia se encuentra consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual contempla lo siguiente: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Este derecho implica que en un procedimiento administrativo, la persona imputada debe considerarse inocente hasta tanto la Administración en la decisión definitiva, no compruebe fehacientemente su culpabilidad, por lo que cualquier juicio contrario a esa presunción, antes de la decisión definitiva, constituirá entonces clara violación a tal garantía. En ese sentido, no puede hablarse de violación al principio de la presunción de inocencia cuando en el marco del procedimiento administrativo sancionador se haya cumplido la actividad probatoria y, la sanción sea el resultado de una decisión. Ahora bien es menester señalar que, por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.397 de fecha 7 de agosto de 2001, señaló con relación al derecho de presunción de inocencia que “(…) por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia puede verse mermado por un acto de trámite -como es el acto de formulación de cargo-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción. Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (…) se evidencia que la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir (...)”. En ese sentido, aplicando el anterior criterio al caso de autos, la actividad administrativa debe ser ejercida con base en los principios constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra el derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, la parte accionante alega que antes de ser dictado el acto administrativo impugnado, esto es, en la apertura del procedimiento administrativo de declaratoria de abandono de aeronave contenido en el acto administrativo impugnado, éste no fue imparcial y objetivo por cuanto con anterioridad se pronunció sobre la culpabilidad de su mandante en el abandono de la aeronave YV-35C, objeto en el presente caso, dando por sentando que: “i) las aeronaves se encontraban alojadas en áreas del dominio público aeroportuario asignado al IAAIM, en estado de chatarra y sin estar bajo el cuidado directo de su propietario o poseedor, o de alguien que actúe por órdenes de cualquiera de éstos y; ii) que han permanecido por más de noventa (90) días sin estar bajo el cuidado directo de su propietario o poseedor, o de alguien que actúe por órdenes de cualquiera de éstos; todo lo cual es considerado abandono”. Asimismo señalaron que “esa Autoridad prejuzga sobre el abandono de aeronaves que, luego, declara, pues correspondía en todo caso al INAC verificar si, efectivamente, se había producido un abandono, sin embargo, aún antes de iniciar el procedimiento correspondiente, considera que ese abandono se produjo, por lo cual, es presumible la violación a los derechos a la presunción de inocencia y a un juez imparcial (…)”. En este sentido, observa esta Corte, que en el acto administrativo recurrido, se tiene que el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC), ordenó el inicio de un procedimiento administrativo de declaratoria de abandono de aeronave, respecto de ciertas aeronaves propiedad de la accionante dentro de las cuales se encuentra la aeronave YV-35C, objeto del presente caso. Sin embargo, según se evidencia del oficio N° PRE-CJU-CDA 130-04 de fecha 8 de noviembre de 2004, dictado por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC), y dirigido a la recurrente, hizo referencia a la información suministrada por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), de donde se señala que se presume la propiedad de la aeronave YV-35C de la solicitante y, que la misma se encuentra en estado de chatarra sin estar bajo el cuidado de su propietario o poseedor, presuntamente alojadas en áreas del dominio público aeroportuario, por lo que solicitó a la recurrente suministrar la información solicitada a la mayor brevedad posible, así como consignar otros documentos, de cuyo análisis dependerá la procedencia o no de la apertura del procedimiento administrativo de declaratoria de abandono de aeronave. Ahora bien, la referencia realizada con anterioridad no es producto de la opinión emitida por la parte presuntamente agraviante con respecto al estado en que se encuentra la aeronave YV-35C, al contrario, corresponde a la denuncia formulada por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), ante el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), lo que dio origen a la apertura del procedimiento administrativo en el que se sancionó a la sociedad mercantil accionante. Lo anterior, no constituye para esta Corte un adelantamiento de las resultas de ese procedimiento administrativo de declaratoria de abandono de aeronave instruido por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), por cuanto lo que manifestó en el oficio N° PRE-CJU-CDA 130-04 de fecha 8 de noviembre de 2004, antes referido, fue parte de la denuncia realizada por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), en consecuencia, a juicio de esta Corte, no se configura la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia y a un juez imparcial. Así se declara. Asimismo, la solicitante denunció la presunta vulneración de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a ser oído, contenidos en el artículo 49 numeral 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto es oportuno señalar que el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es inviolable en todo estado y grado del proceso sea éste judicial o administrativo. Por lo que estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida de que se dispongan los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva. A su vez, el derecho a ser oído se encuentra inmerso en la oportunidad de que siendo respetados y garantizados el derecho a la defensa y al debido proceso, se le de la oportunidad a la parte de expresar sus defensas y alegatos para probar lo que considere conveniente, contra las imputaciones de las cuales sea objeto. En este sentido, esta Corte observa del expediente judicial, que la parte accionante tuvo conocimiento de las denuncias e inquietudes formuladas por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), en relación a las aeronaves de su propiedad que presuntamente se encontraban en estado de abandono en las instalaciones del señalado Aeropuerto, asimismo, tuvo la oportunidad de presentar sus defensas y esgrimir sus alegatos en relación a este punto a solicitud del organismo presuntamente agraviante. Finalmente, el accionante tuvo conocimiento de la apertura del procedimiento administrativo abierto en su contra, así como la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, por ende su derecho constitucional a ser oído. Así se declara. En virtud de lo anterior, esta Corte considera que no existen en autos pruebas suficientes que induzcan a constatar la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, en consecuencia, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso del amparo cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional y no de carácter legal o sub-legal, por lo que, le está vedado a esta Corte emitir pronunciamiento alguno acerca de la legalidad del acto administrativo, el cual debe resolverse en el proceso contencioso administrativo de nulidad (tal y como se declaró en similares términos en sentencias Nros. 2007-724 de fecha 29 de marzo de 2007 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y 2007-639 del 14 de abril de 2007 dictada por esta Corte). Así se declara. En cuanto al segundo de los supuestos, esto es, el periculum in mora, considera esta Corte, que el mismo se da por verificado, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrito ut supra, en el caso Marvin Sierra Velasco, en el cual se señala que este elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior, es decir, el fumus boni iuris. Evidenciado como han quedado la ausencia de los requisitos de procedencia del amparo constitucional, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide. - De la solicitud de suspensión de efectos. Declarada la improcedencia del amparo cautelar solicitado, corresponde a esta Corte conocer de la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto impugnado interpuesta por la sociedad mercantil solicitante, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto se observa: La suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”. Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe entrar a valorar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expedientes elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Tal posición ha sido ratificada por la Sala Político Administrativo el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2556, de fecha 4 de mayo de 2005, donde se expone: “(…) En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…) En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto. Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida (…)”. Este mismo criterio fue ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 26 del 11 de enero de 2006, caso: C.A. Electricidad de Caracas, expresó: “(…) Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la pretensión cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’. Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente sus suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos (…)”. De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, en la actualidad deben ser revisados los requisitos típicos de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la mora, razón por la cual pasa esta Corte a realizar el siguiente análisis: De esta manera, los recurrentes alegan que la presunción del buen derecho deviene de que la “(…) Autoridad dictó el acto recurrido sin siquiera tomar en cuenta los alegatos que con anterioridad (su) representada expuso ante esa Autoridad. Adicionalmente, la Autoridad Aeronáutica se pronunció sobre el abandono investigado antes de iniciar el procedimiento y luego de iniciado este, limitándose a acoger el Informe de Inspección levantado sobre el estado de la aeronave y señalando que no queda más a esa Autoridad que dictar la decisión, lo que denota, que había una decisión ya tomada de la cual el acto impugnado es sólo una formalidad. Todo lo anterior, hace presumir la presunción de buen derecho alegada por nuestra representada (…)”. Siendo así, este Órgano Jurisdiccional observa que de la transcripción anterior se desprende que la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente solicita la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, utilizando como fundamento el supuesto pronunciamiento de la autoridad Aeronáutica antes de iniciar el procedimiento administrativo, lo cual en criterio de esta Corte constituiría el análisis de fondo del presente recurso de nulidad. Aunado a lo anterior, los apoderados de la recurrente no aportan instrumento alguno que permita verificar un daño grave en cabeza de su representada, razón por la cual, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho que conmine al juez a suspender el acto administrativo impugnado. Así se declara. En cuanto al segundo requisito, este es el periculum in mora, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que ambos requisitos, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora son concurrentes (ver entre otras sentencia N° 2002-0808 de fecha 26 de junio de 2003, publicada el 1 de julio de 2003, de la Sala Política Administrativa caso MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A), por lo que siguiendo el criterio anteriormente expuesto debe esta Corte concluir que resulta inoficioso pronunciarse acerca del segundo requisito toda vez que al no verificarse el fumus boni iuris, tal y como se ha dejado establecido precedentemente en esta decisión, no es posible la verificación del periculum in mora. Así se declara. En virtud de lo anterior, esta Corte declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Visto lo anterior, este Órgano Colegiado ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por los abogados Carmelo De Grazia Suárez, Horacio De Grazia Suárez y Pamela Alexandra Quiroz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., contra la Providencia Administrativa N° PRE-CJU-127-06 de fecha 7 de agosto de 2006, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC). 2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad. 3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 5.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, ARGENDIS MANAURE PANTOJA Exp. Nº AP42-N-2007-000074 ASV/.-j En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil siete (2007), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________ La Secretaria Accidental,