EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-002114
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1445-04 de fecha 9 de diciembre de 2004 emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez, Renato De Souza Pardo y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 22.748, 26.361, 62.667, 71.014 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO MEZONES, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 4.078.141 contra las Resoluciones Administrativas de fecha 25 de mayo y 27 de junio de 2001 emanadas del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones incoadas en fechas 10 de septiembre de 2004 por el abogado Franco Puppio Pisani, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.064, actuando en su carácter de apoderado judicial del Banco de desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) y el 26 de octubre del mismo año, por los abogados Rafael Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, en su condición de apoderados judiciales del actor, contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2004 por el referido Juzgado, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1° de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática del Sistema Juris 2000 se designó ponente al juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa.
Por escritos presentados el 30 de marzo y 13 de abril de 2005, los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), y del ciudadano Francisco Mezones, respectivamente, formalizaron la apelación interpuesta.
El 21 de abril de 2005, los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), presentaron escrito de contestación a la formalización.
El 27 de abril de 2005, el apoderado judicial del ciudadano Francisco Mezones presentó escrito de contestación a la formalización.
En fecha 10 de mayo de 2005, el apoderado judicial del ciudadano Francisco Mezones consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos el 11 del mismo mes y año.
En fecha 7 de junio de 2005, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, habiendo vencido el lapso para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 29 de junio de 2005, el referido Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, estimando que por tratarse del mérito favorable de autos serían analizadas por la Corte en la oportunidad de emitir el pronunciamiento de fondo.
El 13 de julio de 2005, se ordenó pasar el expediente a la Corte a los fines de la continuación de la causa.
Por auto del 14 de julio de 2005, se fijó la oportunidad para la celebración del informe oral para el día 13 de septiembre de 2005, en razón que se encontraba vencido el lapso de pruebas.
El 9 de agosto de 2005, fue diferida la oportunidad para la celebración de los informes para el día 25 de octubre de 2005, en virtud que para el día 13 de septiembre del mismo año la Corte se encontraría en receso judicial.
Por diligencias del 16 de marzo y 8 de junio de 2006, el apoderado judicial del actor solicitó el abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 20 de junio de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Por auto del 28 de junio de 2006, se fijó la oportunidad para la celebración del informe oral, para el día 14 de diciembre de 2006.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Por auto del 13 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 14 de diciembre de 2006, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, se dejó constancia de la comparecencia del ente querellado y del actor.
Por auto del 15 de diciembre de 2006, se dijo Vistos. El 8 de enero de 2007, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
Los apoderados judiciales del ciudadano Francisco Mezones interpusieron querella funcionarial contra el Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes) con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el ciudadano Francisco Mezones ejerció el cargo de Contralor Interno del Fondo de Inversiones de Venezuela desde 1996 hasta agosto de 2001.
Alegaron, que en fecha 10 de abril de 2001 el Presidente de la República dictó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela que tuvo por objeto regular la transformación de dicho órgano en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela- BANDES.
Señalaron, que la Ley de BANDES estableció un régimen de transición, el cual regularía la reestructuración de este nuevo órgano administrativo; y en lo que se refiere al régimen de los funcionarios y empleados públicos, la Disposición Transitoria Octava de la Ley de BANDES estableció el cese de la relación laboral de todos los funcionarios, obreros y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela a partir de la publicación de la referida Ley.
Adujeron, que para la Contraloría Interna del Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV), órgano donde se desempeñaba el accionante, se estableció un régimen distinto al previsto en la Disposición Transitoria Octava. Así, de acuerdo con la Disposición Transitoria Séptima de la Ley de BANDES, donde se señaló que la Contraloría Interna del FVI mantendría su estructura y atribuciones en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, hasta tanto el Ejecutivo Nacional dictase los reglamentos previstos en el artículo 187 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público.
Manifestaron, que debía entenderse que la estructura y atribuciones de la Contraloría Interna del FIV permanecería vigente durante el proceso de transformación que prevé la Ley de BANDES, lo cual implicaba que el titular de ese organismo, sólo podía ser retirado de su cargo conforme al régimen jurídico especial que rige las formas de designación y remoción de los órganos de Control Interno de la Administración Pública Descentralizada.
No obstante, mediante Resolución de fecha 25 de mayo de 2001 dictada por la Presidenta encargada deL BANCO de DESARROLLO ECONÓMICO y SOCIAL de VENEZUELA, le informó al accionante que había cesado su relación de trabajo en el Fondo de Inversiones de Venezuela, donde se desempeñaba, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley de BANDES obligándosele a suscribir un contrato de servicios por 3 meses, mientras que la Resolución de fecha 27 de junio de 2001 dictada por el Presidente Titular de BANDES le ordenaba el retiro definitivo del cargo de Contralor Interno.
Que posteriormente se inició un proceso de jubilaciones especiales del personal con 15 años de servicio en la administración pública y que su representado por encontrarse dentro del supuesto para tal beneficio, solicitó la tramitación del mismo.
Señalaron, que en fecha 27 de junio de 2001 el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, le comunicó a su representado que se daba por terminado el contrato suscrito por él en fecha 25 de mayo de 2001, y omitió pronunciarse acerca de la solicitud del beneficio de jubilación que había realizado su representado.
Adujeron, que las mencionadas Resoluciones violan el derecho constitucional a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral consagrados en los artículos 49, 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse retirado al querellante de su cargo sin haberse cumplido un procedimiento administrativo previo en el que se garantizara el ejercicio del derecho a la defensa, ni se siguieron las formalidades establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sin permitírsele ejercer su cargo de “Contralor Interno del Fondo de Inversiones de Venezuela”, hoy Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Manifestaron, igualmente que a su poderdante, le fueron violados los derecho al juez natural y, a la igualdad, derechos estos consagrados en los artículos 49 numerales 1 y 4 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el órgano que estableció el retiró del accionante era incompetente para realizarlo; aunado a que no se le dio un tratamiento de igualdad con el resto de los funcionarios que laboran en el Organismo, por el contrario, se le negó tácitamente el beneficio de jubilación, el cual había sido acordado a otros funcionarios que se encontraban en la misma situación.
Solicitaron la nulidad de los actos administrativos impugnados, la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando y subsidiariamente, para el caso en que no procediera la nulidad de los actos administrativos solicitaron se otorgara el beneficio de jubilación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de julio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con base en las siguientes consideraciones:
En primer término aclararon que el ciudadano Francisco Mezones habría ingresado al Fondo de Inversiones de Venezuela el día 2 de diciembre de 1996 en el cargo de Contralor Interno y que egresó del mismo en fecha 10 de mayo de 2001, luego de resultar ganador del concurso para la provisión de dicho cargo.
Afirmó que mediante oficio de fecha “25 de mayo de 2001, por medio del cual se le comunicó al querellante que con motivo de la publicación en Gaceta Oficial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, cesó sus funciones en el Fondo de Inversiones de Venezuela, y que a los efectos de llevar a cabo el proceso de selección de personal, se le contrataría provisionalmente a los fines de permitirle participar en dicho proceso de selección; contrato que efectivamente fue suscrito en esa misma fecha y que cursa a los folios 252 y 253 del presente expediente. A su vez, riela al folio 53 Oficio N° 012 de fecha 27 de junio de 2001, mediante el cual el Presidente Encargado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), dio por terminado el contrato de trabajo suscrito con el recurrente de conformidad con la Cláusula Quinta del mismo”.
El referido fallo, continuó señalando:
“Del contenido de la Disposición antes transcrita se infiere que el objeto de dicho Decreto Ley es transformar o modificar el Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela en el Instituto Autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), lo cual implica un cambio en la estructura del referido ente.
(…omissis…)
En este orden de ideas, observa este Juzgador que de la redacción del articulado del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, se desprende claramente que el propósito del Legislador fue modificar la estructura funcional del Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela a través del Instituto Autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) manteniendo su funcionamiento, dado el tratamiento aplicado a la organización administrativa del mismo. Siendo ello así, de las documentales que cursan en autos antes referidas se constata que el funcionario querellante ingresó a prestar sus servicios, previa aprobación del concurso respectivo, como Contralor Interno en el Instituto Autónomo transformado desde el 2 de diciembre de 1996 hasta el 28 de junio de 2001, fecha está última en la que fue notificado de la decisión del ente transformado de dar por terminado el contrato suscrito entre las partes del presente proceso judicial.
Con respecto al Órgano de Control Interno del Banco querellado, aprecia este Decisor que la Disposición Transitoria Séptima del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, prevé lo siguiente:
(…omissis…)
De lo que se infiere que la modificación de dicho órgano estaba sometida a la regulación de la normativa que ajustara su estructura a lo pautado en la Ley de (sic) Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, y hasta tanto fuese dictada, el órgano de control interno del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) continuaba realizando sus funciones con la misma estructura y atribuciones que ostentaba antes de la transformación a la que fue objeto el Instituto Autónomo querellado.
En cuanto al régimen legal para el ingreso y egreso del Contralor Interno de los entes de la Administración Pública, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de fecha 23 de noviembre de 1995, vigente ratio temporis al caso de autos, dispone en sus (sic) 70 y 71, que la autoridad jerárquica que ejerza el control interno de las entidades públicas, deberá ser designado por concurso y el Contralor Interno así designado sólo podrá ser destituido del cargo con la autorización del Contralor General de la República. Normas de las cuales se colige que los funcionarios que ejercen la Contraloría interna de los entes públicos si bien están supeditados a la máxima autoridad del mismo, no lo están sin embargo de la misma manera como el resto del personal regular del organismo, pues su retiro tiene que ser previamente aprobado por el Contralor General de la República; ello en virtud de las funciones de evaluación e inspección financiera, patrimonial y administrativa que realizan a fin de velar que la actuación del organismo sea conforme a la normativa legal aplicable; es por está razón que el cargo de Contralor Interno no puede ser incluido en el régimen general del personal del Instituto o ente público, pues su egreso procede de acuerdo a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
En este sentido, debe acotar este Juzgador, que en virtud del proceso de transformación al que fue objeto el Instituto Autónomo recurrido, circunstancia que es excepcional y que implica cambios en la organización administrativa y funcional de dicho ente, cambios que además pudieran requerir nuevas exigencias en lo que a funciones de control se refiere, el Reglamento de Concurso para la Provisión de Contralores Internos de la Administración Pública Nacional contempla en su artículo 5°, la convocatoria a concurso público para la provisión del cargo de contralor interno, el cual es del tenor siguiente:
´El concurso deberá ser convocado por la máxima autoridad jerárquica del respectivo organismo o entidad, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de producirse la vacante del cargo de titular del órgano de control interno, o del inicio de actividades en caso de constitución de órganos de control interno y creación o reestructuración de organismos o entidades.´ (Negrillas del Tribunal).
En consecuencia una vez aprobada la reestructuración del ente recurrido la máxima autoridad del mismo deberá convocar a concurso público para la provisión del cargo de contralor interno a fin de permitir la participación de aquellos aspirantes que reúnan los requisitos y a su vez designar a la persona idónea para desempeñar dicho cargo.
Hechas las anteriores precisiones observa quien suscribe, que en el caso bajo análisis se desprende de los elementos de autos que en fecha 25 de mayo de 2001, fue notificado al recurrente, que con motivo de la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, quedaban sin efecto las relaciones de trabajo reconocida por vía estatutaria, legal o convencional entre los funcionarios, empleados y obreros por una parte, y el Fondo de Inversiones de Venezuela por la otra; por ende la relación que lo vinculaba con el Fondo de Inversiones de Venezuela había cesado de conformidad con la Disposición Transitoria Octava de dicho Decreto Presidencial. En esa misma fecha suscribió contrato de trabajo con el mismo Instituto Autónomo ya transformado, el cual fue dado por terminado el día 28 de junio de 2001, según comunicación de dicha fecha.
Así las cosas, aprecia este sentenciador que la antes mencionada Disposición Transitoria Octava regula lo concerniente al régimen del personal que prestaba sus servicios para el Fondo de Inversiones de Venezuela al momento de su transformación, disposición aplicable, según su justa medida, a los funcionarios, obreros y empleados del Fondo de Inversiones de Venezuela con ocasión del proceso de transformación al que fue objeto el ente querellado. Ahora bien, en el ámbito de la función contralora, como bien se aclaró ut supra, no es facultad plena de la máxima autoridad del organismo disponer a mutuos propio del cargo de Contralor Interno, en vista de ser dicho funcionario, a través del órgano en cuestión, quien realiza la función de control sobre las actividades desarrolladas por las autoridades administrativas del ente, por lo que mal puede ser entendida como la administración del personal que presta sus servicios de forma conjunta para desempeño de una función pública determinada atribuida al ente, sino que su régimen es especial y exclusivo, y como tal está regulado por una normativa especial que es de estricto cumplimiento por parte del Instituto o ente público.
En este orden de ideas, observa este Juzgador que la Administración procedió a retirar al querellante a través de un procedimiento que no es en ningún caso aplicable al contralor interno, ya que en primer lugar de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República anteriormente citada, el retiro de los contralores internos de los entes de la Administración Pública procede por destitución autorizada por el Contralor General de la República, por lo que mal podía extinguirse la relación funcionarial del querellante con el Instituto Autónomo objeto de transformación y procederse al pago de la indemnización de antigüedad, cuando el órgano de control interno del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), permaneció en el ejercicio de sus funciones con la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, según lo previsto en la Disposición Transitoria Séptima del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. En segundo lugar, el Instituto Autónomo celebró contrato de trabajo con el recurrente a los fines de que prestare los servicios inherentes a su competencia profesional, función contralora que por su importancia no puede ser desempeñada por personal contratado, y es por ello que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República exige para su ingreso el concurso público, y en este mismo sentido no le es dable al ente querellado equiparar el cargo de contralor interno con el resto de los cargos adscritos a su estructura administrativa, ni mucho menos prescindir o modificar su vínculo funcionarial sin la estricta observancia de las normas que regulan la función del órgano de control interno como lo son la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el Reglamento de Concurso para la Provisión de Contralores Internos de la Administración Pública Nacional y el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Determinado así los hechos, y vista la injerencia de los órganos de control interno, se demuestra en el presente caso que el Instituto Autónomo querellado erró al pretender aplicarle el procedimiento para la selección del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, establecido en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela al funcionario recurrente quien al ostentar el cargo de contralor interno no está sujeto en el supuesto de hecho contenido en dicha Disposición Transitoria, mas aún cuando el mismo Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, establece en su artículo 34 un régimen diferente para el órgano de control interno del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), aplicable una vez realizado los cambios necesarios a que hace referencia la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.
Por lo antes expuesto, se evidencia que la notificación de fecha 25 de mayo de 2001, suscrita por la ciudadana Ángela Flores, en su carácter de Presidenta Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), así como el contrato de trabajo celebrado en esa misma fecha entre la querellante y el Instituto Autónomo querellado; y la notificación de fecha 27 de junio de 2001, suscrita por la ciudadano Jorge A. Giordani C, en su carácter de Presidente Encargado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela; actos mediante los cuales se retiro al querellante del Fondo de Inversiones de Venezuela, se le contrato (sic) para prestar servicios en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) y se le dio por concluido el contrato suscrito con el mismo, infringen las disposiciones que regulan el proceso para el retiro de los contralores, resultando forzoso por ende para este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad de los referidos actos administrativos de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se decide”.
En cuanto a la solicitud de reincorporación del actor el fallo apelado la negó por estimar que el cargo de contralor del ente querellado fue proveído en el año 2003 y que el actor no participó en ese concurso.
Finalmente, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia precisó:
“1.- SE ANULAN los actos administrativos recurridos contenidos en el oficio S/N de fecha 25 de mayo de 2001, el contrato de trabajo S/N suscrito en fecha 25 de mayo de 2001 y Oficio Nro. 012 de fecha 27 de junio de 2001, emanados todos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
2.- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios, desde la fecha de su desincorporación en la nómina del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) hasta la fecha de la designación del nuevo Contralor Interno, es decir, desde el día 28 de junio de 2001 hasta el día 20 de marzo de 2003, tomando como base el salario básico que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, monto al que se deberá deducir la cantidad cancelada por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, a la querellante por concepto de Prestaciones Sociales del Fondo de Inversiones de Venezuela y demás beneficios, según se evidencia de planilla de liquidación de fecha 24 de mayo de 2001.
3.- IMPROCEDENTE la reincorporación del ciudadano FRANCISCO MEZONES al cargo de Contralor Interno del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES)”.
III
DE LA FORMALIZACIÓN DE LAS APELACIONES
A) De la formalización del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES):
En el escrito de formalización de la apelación los abogados Zoraida Díaz Martínez, Franco Puppio Pisani y José Daza Ramírez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.100, 17.064 y 17.273, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), solicitaron la revocatoria de la decisión apelada y la declaratoria de improcedencia de la querella, bajo los siguientes argumentos de hechos y derechos:
Que se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa a su representada, por el hecho de condenarla a pagar una indemnización a la querellante, cuando el Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes) se limitó a aplicar el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el referido ente, es decir, se estaría condenando al pago por un acto de aplicación de ley, cuando la querellante “no ha prestado desde el 10 de agosto de 2001 ningún servicio al banco que justifique tal erogación”.
Que estaría comprometida la motivación y sustentación ad causam del fallo apelado al condenar al pago de una indemnización a la querellante, cuando no consta en autos ningún vínculo con la referida institución. Por tanto no puede condenarse al ente querellado al pago de sueldos y salarios del querellante desde su desincorporación, hasta su efectiva incorporación.
Que no existe un régimen excepcional para el cargo de contralor interno, pues no es cierto que la Disposición Transitoria Séptima del Decreto-Ley referido, haya excluido del ámbito de aplicación al querellante de su Disposición Transitoria Octava, por lo que existió una errónea interpretación conforme lo exige el artículo 4 del Código Civil.
Que el Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes) se limitó a notificar al querellante que la relación de trabajo que lo vinculaba al Fondo de Inversiones de Venezuela había cesado, por lo que no puede imputarse dichos actos a la administración del Bandes.
Que entre el querellante y el Bandes no existió jamás una relación de empleo público, sino una relación contractual regida por la Ley Orgánica del Trabajo, pues no podía ingresar como funcionario público, por cuanto no cumplía con los requisitos o elementos establecidos por la doctrina y la Jurisprudencia bajo el imperio de la Ley de Carrera Administrativa para tal ingreso.
Que el ciudadano Francisco Mezones no podía concursar para el cargo de Contralor Interno del ente querellado, ya que no era graduado en alguna de las profesiones requeridas por el numeral 4 del artículo 8 del Reglamento de Concurso para la provisión de Contralores Internos de la Administración Pública Nacional.
b) De la formalización del ciudadano Francisco Mezones:
En el escrito de formalización de la apelación, el apoderado judicial del querellante denunció la omisión de pronunciamiento respecto a la solicitud de jubilación formulada en el libelo de demanda y solicitó a esta Corte que “se ORDENE al BANDES otorgar a (su) representado el beneficio de jubilación especial previsto en el artículo 6 de la Ley de Jubilaciones, en concordancia con el artículo 14 de su Reglamento”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓNDE LAS APELACIONES FORMULADAS
En el escrito de contestación a la apelación presentado por los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes), solicitaron que se desestimare la pretendida jubilación del querellante, pues, a su decir, la jubilación de oficio o especial sólo podía ser decretada por el Presidente de la República, de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y el artículo 14 de su Reglamento, aunado a que –a su juicio- el recurrente no reunía los requisitos exigidos para ser acreedor de tal beneficio.
En la contestación a la formalización, el apoderado judicial del ciudadano Francisco Mezones, insistió en los argumentos explanados en el libelo de demanda, particularmente, en la incompetencia del funcionario emisor del acto y de la estabilidad que revestía el cargo de contralor interno que detentaba para el momento del cese de sus funciones. Insistió además en el derecho de jubilación del mismo.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento acerca de las apelaciones interpuestas por los apoderados judiciales de la parte actora y del ente recurrido, contra la decisión de fecha 30 de julio de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y al efecto señala que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los juzgados superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, el órgano jurisdiccional competente para conocer en segunda instancia dichos recursos es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que para la fecha de publicación de dicha Ley no había sido creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional que se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda se declara competente para conocer las apelaciones interpuestas, así se decide.
Ello así, pasa esta Alzada a decidir, sobre los referidos recursos y a tal efecto observa que:
Corresponde a esta Alzada decidir sobre las apelaciones interpuestas contra la sentencia dictada el por el que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto observa que:
El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la impugnación planteada por el ciudadano Francisco Mezones, del acto administrativo contenido en la comunicación s/n el 25 de mayo de 2001, donde la ciudadana Ángela Flores le notificó que había cesado la relación de trabajo que lo vinculaba con el Fondo de Inversiones de Venezuela, dada la supresión del mismo y que con la única finalidad de llevar a cabo el proceso de selección del personal necesario para la realización del Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes), lo contratarían por tres (3) meses, así como del acto administrativo contenido en la comunicación Nº 012 de fecha 27 de junio de 2001, a través de la cual le notifican que el contrato suscrito entre él y el Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes) había concluido.
Por su parte el fallo sujeto a apelación declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al considerar que “el Instituto Autónomo querellado erró al pretender aplicarle el procedimiento para la selección del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, establecido en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela al funcionario recurrente quien al ostentar el cargo de contralor interno no está sujeto en el supuesto de hecho contenido en dicha Disposición Transitoria, mas aún cuando el mismo Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, establece en su artículo 34 un régimen diferente para el órgano de control interno del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), aplicable una vez realizado los cambios necesarios a que hace referencia la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público”.
Como consecuencia de lo anterior declaró nulo el acto administrativo por el cual notificaron al querellante del cese de sus funciones. Además, negó la reincorporación del querellante al cargo de contralor interno, en razón de que el mismo había sido objeto de un concurso al cual el recurrente no participó.
Teniendo claro los términos en que quedó planteada la litis, esta Corte entra a pronunciarse sobre la apelación propuesta y en tal sentido observa:
A) De la apelación del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES):
El argumento central de la apelación se circunscribe en cuestionar la errónea interpretación de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela, pues alegan que el querellante no gozaba de estabilidad en la institución, dado el proceso de reestructuración en la que estaba inmerso. Al respecto se observa:
En aplicación al referido Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, le fue notificado al querellante el 25 de mayo de 2001, por oficio s/n emanado de la Presidenta Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), que conforme a la Disposición Transitoria Octava del referido Decreto había cesado en sus labores y que suscribiría un contrato de trabajo a tiempo determinado para trabajar en el BANDES por tres (3) meses, para llevarse a cabo el “proceso de selección de personal necesario para la realización de sus funciones, de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Bandes”.
Por otra parte, al cese de los tres (3) meses previstos en el contrato antes aludido, le fue notificado mediante la comunicación Nº 012 del 27 de junio de 2001, que había terminado la relación laboral entre el actor y el ente querellado.
Al respecto, esta Corte observa que en cuanto al alcance del ámbito de aplicación de las normas previstas en la Ley de Carrera Administrativa y sus reglamentos, en la relación funcionarial existente entre el instituto autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela –actualmente Banco de Desarrollo Económico y Social del Venezuela (BANDES)- y sus empleados, como es el caso del querellante, en un caso similar al de autos (ver sentencia de fecha 21 de diciembre de 2000, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Caso Mirtha Josefina Monasterio Seijas vs. Fondo Nacional de Inversiones), se expuso lo siguiente:
“El articulo 1 de la Ley de Carrera Administrativa prevé el ámbito subjetivo de aplicación de ese texto legal, al estipular que: ‘La presente Ley regula los derechos y deberes de los funcionarios en sus relaciones con la Administración Pública Nacional…’. De allí que queda plenamente entendido que los funcionarios públicos que se desempeñan en la Administración Publica Nacional, en principio, son los destinatarios de dicha ley, toda vez que la regulación de sus derechos y deberes en el concreto caso de la Administración Pública Nacional, se configura, por disposición legal, en el ámbito de aplicación de la misma, con lo cual se abarca –como regla general- a todos aquellos funcionarios o empleados públicos que prestan sus servicios, tanto en a Administración Pública Central como en la Descentralizada, como sucede en el caso bajo estudio, en el cual la querellante mantuvo una relación de empleo público en virtud de que venía ejerciendo el cargo de Coordinador de Procesos al servicio del Fondo Nacional de Inversiones.
Ahora bien, la regla anteriormente señalada, esto es: todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional están sujetos a lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, encuentra sus excepciones en los supuestos previstos en el articulo 5 del mencionado texto legal, así como en los estatutos de personal público que se prevean en otros textos legales o sublegales dictados por habilitación legal. En este último caso, la Ley de Carrera Administrativa se convierte en el instrumento normativo de aplicación supletoria cuando los estatutos de personal de carácter especial no contengan la solución para la situación jurídico funcionarial a resolver.
Por tanto, partiendo del principio de autonomía funcional que define la esfera jurídica de competencias de los organismos que integran la Administración Pública Nacional Descentralizada, verbigracia los Institutos Autónomos, estos entes tienen la potestad, de así preverlo su ley de creación, de dictar sus propias normativas y estatutos internos de personal, a los fines de estipular el marco regulatorio que regirá los aspectos concernientes a la carrera administrativa de los funcionarios que les prestan sus servicios.
En el caso de autos, el instituto autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela tiene su propio estatuto de personal, razón por las cuales las normas contenidas en el mismo resultan aplicables a las relaciones jurídicas funcionariales que se susciten entre los empleados y dicho ente descentralizado, siendo que la Ley de Carrera Administrativa y sus Reglamentos, como es el caso del Decreto Nº 211, se configuran como normas de aplicación supletoria ante la ausencia de normas previstas en el Estatuto de Personal del Fondo de Inversiones de Venezuela”.
El criterio sentado en la sentencia antes transcrita, es relevante, pues de él deviene la aplicación de los principios rectores en la Ley de Carrera Administrativa a la relación de empleo público, particularmente a la relación existente entre la querellante y el Fondo de Inversiones de Venezuela, actualmente Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, pues, tal como se precisó el querellante era funcionario del órgano de control interno del ente, al momento en que se transformó el Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Ahora bien, en el caso de autos, necesario es precisar si el régimen estatutario previsto para los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela, actualmente Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), resulta aplicable al querellante, dado el cargo que ostentaba al momento en que se produjo la terminación de la relación de empleo público.
Pasa esta Corte de seguidas a analizar si el a quo erró al interpretar las Disposiciones Transitorias Séptima y Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, publicado en Gaceta Oficial N° 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001, dichas normas expresan textualmente lo siguiente:
“Disposición transitoria Séptima: Hasta tanto el Ejecutivo Nacional dicte los reglamentos previstos en el artículo 187° de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, la Contraloría Interna del Fondo de Inversiones de Venezuela mantendrá su estructura y atribuciones en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, de conformidad con lo previsto en los artículos 172, 187 y 190 de esa Ley.
Disposición transitoria Octava: (…)
Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, CESARÁN en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este decreto-Ley.
El Banco de desarrollo Económico y Social de Venezuela, en un lapso no mayor de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de este Decreto-Ley, SELECCIONARÁ entre los funcionarios y trabajadores del Fono de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela será responsable de las obligaciones legales y contractuales que el Fondo de Inversiones de Venezuela tenga con los funcionarios y trabajadores seleccionados para ingresar al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela serán ASUMIDAS por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así como, las obligaciones con sus jubilados y pensionados”. (Mayúsculas y resaltado de la Corte).
A juicio de esta Corte la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, parte de la premisa de que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo que conlleva a la extinción de la relación empleo público; y posteriormente en su primer aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del referido Decreto el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, ente resultante de la reorganización, seleccionará al personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones; estableciéndose finalmente, que el Banco se hará responsable de las obligaciones asumidas por el Fondo de Inversiones de Venezuela con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados, así como la de sus pensionados y jubilados; dotando en consecuencia de continuidad a la relación funcionarial; debiendo en consecuencia analizarse y aplicarse dicha norma en su conjunto ya que la misma se complementa una de la otra.
Por tanto, el hecho de que la Disposición Transitoria Octava determine el cese de la relación de trabajo de todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es más que extinguir la relación funcionarial, y así fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, lo cual se materializó en la notificación de fecha 25 de mayo de 2001, dirigida al querellante, donde se le informó del cese de su relación de trabajo.
Ahora bien, la norma contenida en la Disposición Transitoria Octava, antes aludida, no puede ser interpretada de manera aislada, pues dado el cargo que ostentaba el ciudadano Francisco Mezones para el momento en que se produjo el cese de sus funciones, cual era el de contralor interno, debe tenerse en cuenta lo previsto en la antes transcrita Disposición Transitoria Séptima, cuando expresa que “la Contraloría Interna del Fondo de Inversiones de Venezuela mantendrá su estructura y atribuciones en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela”.
A juicio de esta Corte -y con ello coincide en la interpretación esgrimida por el fallo apelado-, la intención del legislador era dotar de una estabilidad propia e inherente a la actividad de control interno, a los funcionarios que como el querellante, el cual para el momento del ceses de sus funciones era el Contralor Interno desde el año de 1996, para precisamente garantizar la continuidad de tan importante actividad en todo ente de la Administración Pública, particularmente en uno sujeto a cambios estructurales de tal envergadura.
En ese orden de ideas resulta pertinente citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2841, del 19 de noviembre de 2002, caso: Alexander Belandria Pereira, que trató el punto de la estabilidad del cargo de los contralores internos de la manera siguiente:
“Por consiguiente, debe concluir esta Sala que, debido a que el accionante fue asignado al cargo de Contralor Interno de manera temporal y sin haber sido sometido previamente a concurso público, no podría ser considerado como titular del referido órgano, lo cual significa que el ciudadano Alexander Belandria Pereira no gozaba de los derechos inherentes al cargo que ocupaba, como sería la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, que comprendería, entre otras prerrogativas, la imposibilidad de ser destituido, sino por causa justificada establecida en el régimen legal respectivo y con previa autorización del Contralor General de la República”.
La estabilidad de carácter especial del contralor interno en el ejercicio de su cargo, derivada de la interpretación de los artículos 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 33 de su Reglamento y 19 del Reglamento sobre Organización del Control Interno en la Administración Pública, se encuentra correctamente apreciada por el a quo, apuntando con ello que, tal como lo establece la normativa señalada, el titular del cargo de contralor interno que haya sido elegido mediante concurso tiene derecho a permanecer en el mismo, a no ser que su actuación dé lugar a alguna causal grave que provoque su destitución o despido, previa autorización del Contralor General de la República.
Esa estabilidad en el cargo de los contralores internos ha sido objeto de análisis por parte de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 737, del 29 de mayo de 2002, caso: CADAFE, donde previó no solamente la imposibilidad de su destitución sin previa autorización del Contralor General de la República, sino además de la necesidad de que esa estabilidad sea correlativa con el período para el cual concursó y fue designado titular. Dicho fallo, dispone:
“Las circunstancias así expuestas fueron rebatidas por la Contraloría General de la República, la cual fundándose en el contenido del artículo 71 de la Ley que regía las funciones del órgano contralor, y en el argumento de estabilidad de los contralores internos, negó toda posibilidad de remoción o destitución de la indicada funcionaria, a menos que, tal como lo prevé el citado artículo, su destitución se produjera con la previa autorización del Contralor General de la República.
En efecto, el artículo 71 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.017, de fecha 13 de diciembre de 1995, establecía lo siguiente:
´Los titulares de los órganos de control interno del Distrito Federal, así como de los organismos y entidades a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del artículo 5º de esta ley, a excepción del Contralor Interno de las Fuerzas Armadas, serán designados mediante concurso, convocado por la máxima autoridad jerárquica del respectivo organismo o entidad, y en los cuales podrá participar la Contraloría General de la República. Los titulares así designados no podrán ser destituidos del cargo sin la autorización del Contralor General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que este requiera´.
Como bien puede apreciarse, la norma transcrita deja claramente sentada la imposibilidad que existe para las empresas del Estado, de destituir al funcionario sin que medie la aprobación del máximo jerarca del ente contralor, sin embargo, no es clara en cuanto al supuesto planteado en el presente caso, por el cual ya no se habla de destitución en los términos en que se le conoce, sino de vencimiento del período para el ejercicio del cargo, claro está, de conformidad con lo previsto en los estatutos de la sociedad mercantil CADAFE, lo cual ha sido defendido por los apoderados judiciales de la indicada empresa.
Se discuten así dos aspectos fundamentales, el primero de ellos referido a la posibilidad que le asiste a la mencionada empresa de decidir por vía de sus estatutos, el período para el ejercicio del cargo de contralor interno; y el segundo, respecto de la estabilidad de que gozan estos funcionarios, y por ende, el tiempo para llevar a cabo el cumplimiento de su tarea.
Estima, la Sala, entonces, indispensable aclarar el primero de los puntos señalados, para lo cual considera imprescindible advertir que cuando se habla del contralor interno, se está haciendo referencia al titular de uno de los órganos que integran el sistema nacional de control fiscal, cuyo objetivo fundamental se orienta a garantizar la transparencia en el manejo de los recursos del sector público. En esa tarea, se constituye la Contraloría General de la República como el órgano rector de los sistemas de control externo e interno de la Administración Pública Nacional, Centralizada y Descentralizada, razón por la cual la propia ley la faculta para dictar la normativa necesaria para el cabal cumplimiento de dicho sistema”.
A mayor abundamiento, estima esta Corte ajustado a derecho la argumentación del a quo, en cuanto a que el ente querellado debió tener en cuenta el contenido del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, cuando sostiene que el retiro de los contralores internos de los entes de la Administración Pública procede por destitución autorizada por el Contralor General de la República y que al no hacerlo violó el derecho a la estabilidad del querellante. Tampoco encuentra esta Corte que el a quo haya incurrido en incorrecta interpretación, al considerar que los contratos de trabajo suscritos por el querellante eran nulos, pues resulta evidente que la función contralora, al presuponer para su ingreso de un mecanismo de concurso público –al cual se sometió en su oportunidad el querellante-, mal podía ser desempeñado bajo la simulación de una relación contractual.
Íntimamente ligada a las aseveraciones antes expuestas se encuentra las denuncias de enriquecimiento sin causa y existencia de una relación contractual, mas no de empleo público con el Banco de Desarrollo Social y Económico (BANDES), pues tal como ha quedado establecido si bien es cierto que el querellante fue electo para el cargo de contralor interno del Fondo de Inversiones de Venezuela, es también cierto que por el proceso de transformación este último pasaría a conformar el BANDES y que por mandato de la Disposición Transitoria Séptima del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela el órgano contralor gozaba de la estabilidad inherente al cargo que ocupaba, por lo que mal podía ser destituido sin previa autorización del Contralor General de la República y mal podía simularse una relación contractual con el querellante, pues el cargo de contralor titular no puede ser ejercido sino por aquellos que hayan resultado ganadores de un concurso y no como pretende la Administración querellada de una relación contractual regida por la Ley Orgánica del Trabajo.
Como consecuencia de lo anterior debe desestimarse el pretendido vicio de enriquecimiento sin causa alegado por la parte querellada, pues la condena a pagar los sueldos dejados de percibir deriva precisamente de la ilegal destitución de la que fue objeto el querellante, por lo que la causa lógicamente es el previo reconocimiento de la relación de empleo público, de una estabilidad del cargo de contralor interno y de la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro. Además, resulta absurdo pretender que no se le paguen los sueldos dejados de percibir al querellante durante el período en que no ejerció el cargo, pues precisamente no lo pudo ejercer por el retiro del que fue objeto, por lo que, la nulidad de los actos apareja una condena a indemnizar las cantidades que dejó de percibir por los ilegales actos.
De esta manera, el restablecimiento de la situación jurídica que le fue vulnerada al querellante implica una justa indemnización a éste, la cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere percibido de haber continuado prestando sus servicios al Organismo querellado, es decir, el sueldo que percibía al momento de su destitución, con los aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado. (Vid. Sentencias Nros. 1705 y 1714 de la Sala Constitucional y Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 23 de junio de 2003 y 6 de julio de 2006, respectivamente).
En consonancia con lo precedentemente analizado esta Corte considera que, en protección a los derechos de contenido social y en virtud a los fines sociales que rigen el Estado social, resulta imperioso acordar –como lo estableció el a quo- que en el caso de marras, no procede la reincorporación del querellante al cargo de contralor interno del organismo querellado, por tanto, consta de los documentos aportados a los autos que en febrero de 2003 se realizó el concurso para optar a dicho cargo y el ciudadano Francisco Mezones no participó, sin embargo, en aras de una justicia social procede otorgar la justa indemnización al querellante, por cuanto al mismo le fue ilegalmente impedida la continuación en el ejercicio del cargo de contralor del Instituto querellado –cargo además obtenido de conformidad con el procedimiento de concurso previsto para el mismo-, al ser objeto de un retiro en el cual se infringieron las disposiciones legales que regulan el proceso para el retiro de los contralores.
Dentro de ese marco, este Órgano Jurisdiccional establece que la referida indemnización constituye el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde su ilegal retiro, esto es, el 28 de junio de 2001, hasta el 20 de marzo de 2003, fecha en la cual se designó –mediante concurso efectuado en febrero de 2003- el nuevo contralor interno del ente querellado, como acertadamente lo declaró el a quo, en consecuencia, se ordena al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), pagar al ciudadano Francisco Mezones, los sueldos dejados de percibir durante el período antes mencionado, con los aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado. Así se declara.
Por tal motivo, encuentra esta Corte que la motivación que inspiró al Juzgador de Instancia para declarar la nulidad de los actos impugnados, está ajustada a derecho, por lo que no encuentra la pretendida incorrecta interpretación aludida por el apelante. Así se declara.
Con base en lo expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación incoada por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
b) De la apelación del ciudadano Francisco Mezones:
De seguidas esta Corte pasa a pronunciarse respecto a la apelación propuesta por el ciudadano Francisco Mezones, la cual está circunscrita a cuestionar la omisión de pronunciamiento en que supuestamente incurriera el fallo apelado de la solicitud de jubilación de oficio propuesta por el querellante.
Al respecto considera pertinente esta Corte aludir a la forma como el actor planteó la solicitud de jubilación, pues tal como se evidencia del contenido del libelo de demanda tal pretensión fue realizada de manera subsidiaria, para el caso en que no se declarase la nulidad de los actos administrativos impugnados, lo que conduce a la inexorable consecuencia de que al haber el a quo satisfecho la pretensión principal, consistente en la nulidad de los actos de retiro y suscripción de los contratos en cuestión, mal podía emitir pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria, por lo que tal supuesta omisión no afectaría el fondo del asunto debatido, por haber sido el mismo resuelto en el fondo de la controversia, motivo por el cual se desestima la apelación propuesta por el ciudadano Francisco Mezones, y así se declara.
No obstante lo anterior, esta Corte observa que el querellante en su escrito de apelación reiteró su solicitud de que se le ordene al Organismo querellado le otorgue la jubilación especial por él solicitada en fecha 15 de junio de 2001.
Alegato este al cual los apoderados judiciales del Banco recurrido rechazaron, tanto en su escrito de contestación a la apelación, como en el escrito de informes presentado por éstos, bajo el argumento de que el Presidente del Banco querellado no tiene la facultad para otorgar dicho beneficio, por cuanto tal facultad le corresponde al presidente de la República, en virtud con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y el artículo 14 de su Reglamento, aunado a que el recurrente –en su criterio- no reúne los requisitos exigidos para ser acreedor de tal beneficio.
De esta manera, este Órgano Jurisdiccional considera menester traer a colación lo establecido en los artículos antes referidos, los cuales son del tenor siguiente:
“Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. (vigente para ese momento)
Artículo 6
El Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.
Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios
Artículo 14
Las jubilaciones especiales contenidas en el artículo 6º de la Ley del Estatuto serán aprobadas por el Presidente de la República, a quien el organismo o ente respectivo enviará, por intermedio de la Oficina Central de Personal, el expediente contentivo de la solicitud y de la documentación que compruebe los quince (15) años de servicio y las circunstancias excepcionales que la fundamentan. Aprobada la jubilación, la Oficina Central de Personal devolverá el expediente al organismo o ente de origen, a los efectos de la tramitación administrativa correspondiente.
La decisión la notificará el organismo o ente al beneficiario, mediante resolución motivada. La resolución que se dicte deberá ser publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”.
Al respecto, se observa que, ciertamente de las normas antes transcritas se desprende que, las jubilaciones especiales serán otorgadas únicamente por el Presidente de la República, una vez que el ente respectivo realice la solicitud requerida a través de la Oficina de Personal del mismo.
Ello así, se observa de los folios 205 al 230 de la Primera pieza del expediente judicial, solicitudes del beneficio de jubilación especial a los ciudadanos Ramón Figueroa y Lais Hidalgo, realizada por el Presidente del Fondo de Inversiones de Venezuela, en punto de cuenta al Presidente de la República de fecha 2 de marzo de 2001, y las cuales fueron otorgadas, como consta en las Resoluciones Nros. 036 y 037 de fecha 7 de junio de 2001, publicadas en Gaceta Oficial N° 37.218 del 13 del mismo mes y año.
En ese sentido, esta Corte señala que como bien lo alegó el apoderado judicial del Banco recurrido, el Presidente del aludido Banco no tiene facultad para otorgar el beneficio de jubilación especial requerido por el querellante. No obstante, se evidencia del párrafo anterior que a ciudadanos que se encontraban en la misma situación del querellante le fueron tramitadas las solicitudes de jubilaciones especiales por el Presidente del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo cual no quiere decir que sea él quien las otorgue, más sin embargo él es quien las tramita ante el Presidente de la República.
Por otra parte, se aprecia de los folios 339 al 355 de la Segunda Pieza del expediente, “LISTADO DE JUBILACIONES EFECTUADAS POR BANDES DEL PERSONAL DEL FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA”, junto a las Resoluciones por medio de las cuales fueron otorgadas y publicadas en Gaceta Oficial.
En tal virtud, esta Corte ordena al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a dar respuesta a la solicitud de jubilación formulada por el ciudadano Francisco Mezones, de fecha 15 de junio de 2001, en el sentido que realice los trámites correspondientes para reconocerle o no tal beneficio. Así se declara.
En virtud de lo antes expuesto este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar las apelaciones propuestas por la parte actora y por el ente querellado, contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, se confirma dicho fallo en los términos expuestos. Así finalmente se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de las apelaciones incoadas por el apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes) y del apoderado judicial del ciudadano Francisco Mezones, contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez, Renato De Souza Pardo y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO MEZONES, contra las Resoluciones Administrativas de fecha 25 de mayo y 27 de junio de 2001 emanadas del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA.
2.- SIN LUGAR las apelaciones incoadas.
3.- CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.
4.- Se ORDENA al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a dar respuesta a la solicitud de jubilación formulada por el ciudadano Francisco Mezones, de fecha 15 de junio de 2001, en el sentido que realice los trámites correspondientes para reconocerle o no tal beneficio.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18 ) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,
ARGENDIS MANAURE PANTOJA
ASV/ñ
AP42-R-2004-002114
En la misma fecha ___________________ (____) de ________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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