TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2003-001350
En fecha 10 de abril de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la abogada Andreína Rodríguez Rico, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.353, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano EDUARDO ANTONIO GALUÉ SEGOVIA, titular de la cédula de identidad N° 13.723.936, contra el DIRECTOR DE LA ACADEMIA MILITAR DE VENEZUELA.
El 22 de abril de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras.
El día 24 de abril de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente, quien se inhibió de conocer de la presente causa por considerar que incurrió en la causal de recusación prevista en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
El 27 de mayo de 2003, se declaró procedente la inhibición formulada por el Magistrado ponente y se convocó al Segundo Suplente Luis Jorge Rojas Gómez, quien por oficio de fecha 4 de junio de 2003, aceptó la convocatoria para conocer de la presente causa.
En fecha 5 de junio de 2003, se constituyó la Corte Accidental en la presente causa y en la misma fecha se reasignó la ponencia al Magistrado Luis Jorge Rojas Gómez.
El 17 de junio de 2003, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó escrito de reforma del libelo contentivo del recurso de nulidad.
En fecha 31 de julio de 2003, la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, se inhibió de conocer de la causa, por considerar que incurrió en la causal de recusación prevista en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se declaró procedente dicha inhibición formulada por la referida Magistrada.
En fecha 19 de agosto de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la medida cautelar innominada solicitada.
Mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2003, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la continuación de la causa.
En fecha 25 de septiembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual ordenó la notificación del ciudadano Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, asimismo señaló que al día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se debería librar cartel de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 1° de octubre de 2003, fueron libradas las respectivas Boletas de notificación, no obstante las mismas no se practicaron.
En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último digito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
Mediante diligencia de fecha 14 de septiembre de 2004, la apoderada judicial del recurrente solicitó el abocamiento de la presente causa.
En fecha 23 de septiembre de 2004, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó a la presente causa, asimismo ordenó la notificación de la Fiscalía General de la República y de la Academia Militar de Venezuela.
El 19 de octubre de 2004, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación debidamente firmado, dirigido al Director de la Academia Militar de Venezuela.
En fecha 2 de diciembre de 2004, la apoderada judicial del recurrente, consignó a los autos copia certificada de la sentencia signada bajo el N° 2.691 dictada en fecha 25 de noviembre de 2004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contentiva de la acción de Amparo Constitucional interpuesta en fecha 14 de julio de 2004 por su representado Eduardo Antonio Galué Segovia; solicitando a su vez que por cuanto el (...) fallo resuelve el fondo de la pretensión de anulación que riela al presente expediente, se genera un decaimiento sobrevenido del objeto de la causa y así solicito muy respetuosamente que sea declarado por esta honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se le dé el consecuente carácter de Cosa Juzgada haciendo valer la sentencia de la Sala Constitucional consagrada en esta diligencia”.
El 20 de enero de 2005, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación debidamente firmado por el Fiscal General de la República.
Por auto de fecha 2 de marzo de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte “(…) A los fines de verificar la reanudación del presente procedimiento” ordenó practicar por secretaría cómputo de los días transcurridos desde “(…) el día 20 de enero de 2005 (fecha de consignación de la última notificación ordenada por auto de fecha 23 de septiembre de 2004) exclusive, hasta el día de hoy, inclusive”.
En esa misma fecha la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día 20 de enero de 2005 exclusive, hasta el día de hoy inclusive han transcurrido catorce (14) días de despacho, correspondientes a los días 25, 26 de enero de 2005, 1, 2, 3, 10, 15, 16, 17, 22, 23, 24 de febrero de 2005, y 1 y 2 de marzo de 2005”.
Mediante auto de fecha 3 de marzo de 2005, el Juzgado de Sustanciación señaló que por cuanto los lapsos previstos en el auto de fecha 23 de septiembre de 2004, se encontraban vencidos se ordenó pasar el expediente a esta Corte a los fines de proveer con respecto a la solicitud planteada por la representación judicial del recurrente.
En fecha 8 de marzo de 2005, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 30 de marzo de 2005, las abogadas María Catalina Cornielles Arroyo y Gloria Josefina Zerpa Díaz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.79.651 y 92.292, respectivamente, actuando con el carácter sustitutas de la ciudadana Procuradora General de la República, consignaron escrito mediante la cual se opusieron a la solicitud de decaimiento plateada por la parte querellante.
En fecha 5 de abril de 2005, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
El 27 de abril de 2006, la Fiscal Tercera del Ministerio Público, consignó escrito mediante el cual solicitó se declarará el decaimiento del presente recurso.
En fecha 9 de mayo de 2006, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 17 de abril de 2007, vista la reconstitución supra mencionada, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó el pase del presente expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
El 18 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
ANTECEDENTES
En fecha 12 de diciembre de 2002, los abogados Arquímedes José Miranda y Margoris Coromoto Reyna, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 97.231 y 73.001, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Eduardo Antonio Galué Segovia, titular de la cédula de identidad N° 13.723.936, interpusieron por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en el “Oficio número de archivo 52-209-096300251, número de serial 0251” de fecha 11 de julio de 2002, emanado de la Dirección de la Academia Militar de Venezuela, mediante el cual se le notificó al accionante la “Baja Disciplinaria” de la Institución.
El 13 de diciembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines del pronunciamiento acerca de la admisibilidad de la pretensión de amparo y sobre la solicitud de la medida cautelar innominada.
En fecha 07 de enero de 2003, por la reincorporación de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova a la referida Corte, se ratificó la ponencia a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.
En fecha 20 de diciembre de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declaró competente para conocer la pretensión de amparo constitucional interpuesta y la admitió, en razón de lo cual ordenó notificar al ciudadano Eduardo Antonio Galué Segovia, como parte presuntamente agraviada, al ciudadano Narciso Emilio Ascanio Tovar, en su condición de Director de la Academia Militar de Venezuela como parte presuntamente agraviante, al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo, a fin de que comparecieran ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer el día y la hora en que tendría lugar el “Acto de Exposición Oral” de las Partes.
Por auto de fecha 15 de enero de 2003, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el “Acto de Exposición Oral” de las Partes, el cual se celebró el 23 de enero de 2003, con la comparecencia de la parte presuntamente agraviada y la parte presuntamente agraviante, dejándose constancia en el Acta levantada en dicho Acto de la falta de comparecencia de la representación del Ministerio Público y de la Defensoría del Pueblo. En la misma fecha la Corte decidió diferir el “Acto de Exposición Oral” de las Partes para el día 30 del mismo mes y año.
El día 30 de enero de 2003, se dio continuación al “Acto de Exposición Oral” de las Partes y, habiendo concluido la etapa de evacuación de las testimoniales promovidas, la Corte decidió diferir nuevamente el Acto para el día 11 de febrero de 2003.
Por auto de fecha 04 de febrero de 2003, fue igualmente diferido el Acto de Exposición Oral de las Partes, para el día 13 del mismo mes y año, oportunidad en la cual se dio continuación y fin al mismo.
En fecha 20 de marzo de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró: “1. INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano EDUARDO ANTONIO GALUE SEGOVIA venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 13.723.936, contra el acto administrativo contenido en el “Oficio número de archivo 52-209-096300251, número de serial 0251” de fecha 11 de julio de 2002, emanado de la Dirección de la ACADEMIA MILITAR DE VENEZUELA, mediante el cual se le notificó al accionante la ‘Baja Disciplinaria’ de la Institución’. (Mayúsculas y destacado de la referida Corte).
En fecha 10 de abril de 2003, la abogada Andreína Rodríguez Rico, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Eduardo Antonio Galué Segovia, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto administrativo de fecha 11 de julio de 2002, emanado de la Dirección de la Academia Militar de Venezuela, mediante el cual se le notificó al accionante la “Baja Disciplinaria” de la Institución.
En fecha 19 de agosto de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la medida cautelar innominada solicitada, ordenando a “las autoridades de la Academia Militar de Venezuela, permitir la asistencia del ciudadano Eduardo Antonio Galué Segovia a todas las actividades académicas y de formación militar que se lleven a cabo hasta la fecha de culminación de estudios (…). Asimismo, se ordena aplicar al ciudadano Eduardo Antonio Galué Segovia, las evaluaciones que estuvieran pendientes a la fecha de interposición del presente recurso y todas aquellas a efectuarse en los días previos a la culminación del presente período lectivo, ello con la finalidad de que, en caso de proceder la declaratoria con lugar del recurso principal ejercido y de haber dado cumplimiento a los requisitos académicos exigidos, el recurrente pueda optar a la graduación que por derecho le corresponda.”
El 14 de julio de 2004, el abogado Carlos Enrique Mouriño Vaquero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.804, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Eduardo Antonio Galué Segovia, interpuso amparo constitucional, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contra: “(…) i) la Resolución n° DG.- 27546 del 1° de julio de 2004, a través de la cual el Ministro de la Defensa, por disposición del Presidente de la República, ascendió al grado de Sub-Teniente a los ciudadanos Alféreces que allí mencionan; ii) la presunta omisión en la que habría incurrido el Comandante General del Ejército, al no incluir al accionante en la lista de graduandos; y iii) el Oficio n° 01925 del 11 de junio del mismo año, suscrito por el Director de la Academia Militar de Venezuela, mediante el cual se le comunicó al prenombrado ciudadano que no le sería conferido ni el título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares, ni el ascenso al grado de Sub-Teniente”, alegando además que interponía la referida acción por cuanto “constituye un hecho notorio y comunicacional que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se encuentra formalmente descontituida de desarrollar la función jurisdiccional para la que es competente”.
Mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta en la presente causa, con base en las siguientes consideraciones,
“(…) En forma preliminar, esta Sala considera oportuno aclarar que la materia a decidir en sede contencioso-administrativa por la Corte Primera de lo Contencioso- Administrativo con motivo del recurso de nulidad interpuesto ante dicha instancia judicial por la representación del actor, difiere de la materia a considerar en este juicio de amparo constitucional, por cuanto en este último corresponde examinar tan sólo la conformidad con los derechos y garantías constitucionales del accionante de la negativa del Ministro de la Defensa y del Director de la Academia Militar en conferirle al ciudadano Alférez Eduardo Antonio Galué Segovia el rango de Sub-teniente y el título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares, respectivamente, (…).
(…Ommissis…)
(…) la Sala encuentra que ni en el expediente ni durante la audiencia oral y pública, a la que no asistió la representación judicial de los funcionarios señalados como agraviantes por el actor logró justificar, conforme al ordenamiento jurídico aplicable, el tratamiento desigual dado por la Academia Militar de Venezuela y por el Ministerio de la Defensa al ciudadano Alférez Eduardo Antonio Galué Segovia, en el procedimiento tendiente a la obtención del título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares, respecto de los demás integrantes de la promoción de Alférez “General de Brigada José Leonardo Palacios” que sí están incluidos en la Resolución n° 27546, del 1° de julio de 2004, suscrita por el Ministro de la Defensa; por lo que tal circunstancia, a juicio de este Máximo Tribunal de la República, constituye una violación del principio de igualdad de todas las personas ante la ley, consagrado en el artículo 21.1 de la Constitución, que hace procedente la tutela solicitada sin necesidad de entrar a considerar las restantes lesiones constitucionales denunciadas”.
Asimismo, ordenó “(…) al Director de la Academia Militar de Venezuela a que tan pronto como sea notificado de esta decisión efectúe los trámites administrativos correspondientes para otorgar al actor el título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares, ello a los efectos de que el Ministro de la Defensa, una vez otorgado el referido título y que estén cumplidos los demás requisitos exigidos por la normativa aplicable, ascienda al accionante al grado de Sub-Teniente, sin que sea menester para ello esperar al pronunciamiento que pueda efectuar la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo en el juicio de nulidad interpuesto contra la baja disciplinaria del 21 de octubre de 2002”.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD
La abogada Andreína Rodríguez Rico, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Eduardo Antonio Galué Segovia, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar innominada, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Argumenta la representación judicial de la parte querellante que:
“contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares dictado en Caracas en fecha 21 de Octubre del 2.002 (sic) por el ciudadano Comandante General del Ejercito Gral./Div. (Ej.) Julio José García Montoya, que por recomendación del Director de la Academia Militar de Venezuela Gral./Brig. (Ej.) Narciso Emilio Ascanio Tovar y opinión del Comandante de las Escuelas del Ejercito Gral./Brig.(Ej.) Rafael Teodoro Flores Rojas, resolvió dar de “Baja Disciplinaria” al Alférez Eduardo Antonio Galué Segovia C.I.: 13.723.936, según notificación efectuada por la dirección de la Academia Militar de Venezuela, en fecha 22 de noviembre de 2.002 bajo el N° de serial 0251, donde le informa que ha sido dado de baja partir (sic) de la presente fecha (…)”. (Resaltado del recurrente).
Con base a lo anteriormente expuesto, la apoderada judicial del recurrente pasa a narrar los hechos de la manera siguiente:
“(…) el día 28 de Septiembre de 2.002 (sic), aproximadamente a las 8 de la mañana, mi representado se encontraba en la compañía curso militar haciendo el mantenimiento del armamento cuando el Tte. (Ej.) Ángel Balestrini Jaramillo entro (sic) al curso y le ordenó cambiarse de uniforme, porque ese día le harían un consejo disciplinario, (…) cumplida la orden acompañó al Tte. (Ej.) Ángel Balestrini Jaramillo hasta el despacho del Cnel. (Ej.) Tomás Martínez Macias, (…) antes de llegar los miembros del Consejo Disciplinario era motivado que tenia (sic) acumulación de deméritos, pues bien, una vez que llegó el Cnel. (Ej.) Tomás Martínez Macias, y demás miembros del Consejo le ordenaron entrar al despacho donde fue sometido a un consejo disciplinario”
“(…) Al ingresar mi mandante al despacho donde se celebraría el Consejo Disciplinario el Cnel. (Ej.) Tomás Martínez Macias, apertura (sic) al acto, informándole que era objeto de un Consejo Disciplinario por haber acumulado más de tres (sic) (3.000) deméritos durante cualquier periodo de seis (06) meses consecutivos, más específicamente de (Diciembre 2.001 (sic)- Mayo 2.002) (sic), y que esta acumulación de deméritos era causal de baja del Instituto… Y así, se inicio el Consejo. (sic) Disciplinario donde mi representado fue objeto no solo de acusaciones sino de preguntas hasta impertinentes por parte de los miembros que conformaban el Consejo. Luego de esto, el referido Consejo Disciplinario recomendó ‘…que el caso del Alfz. Eduardo Galué Segovia C.I.: 13.723.936, debe ser elevado a la dirección del Instituto con la finalidad de que se estudie la posibilidad de que este cadete sea dado de baja del Instituto por medida disciplinaria, según el Art. 157 del Manual Interno de Recompensas y Sanciones de la Academia Militar de Venezuela’. (Subrayado del recurrente).
En fecha 21 de octubre de 2.002 (sic) pese a todos los hechos expuestos, fue tramitada la baja de mi representado por ante la Comandancia General del Ejercito en la persona del Comandante General del Ejercito Gral./Div. Julio José García Montoya, el cual por recomendación del Director de la Academia Militar del (sic) Venezuela Gral. /Brig. (Ej.) Narciso Emilio Ascanio Tovar, y opinión del Comandante de las Escuelas del Ejercito Gral. Brig. Rafael Teodoro Flores Rojas, Decide: ‘darle la baja de acuerdo a lo establecido en el Art. 179 apartes ‘B’ y ‘D’ del Manual Interno de Recompensas y Sanciones de la Academia Militar de Venezuela’.
En fecha 22 de Noviembre (sic) 2.002 (sic), mi representado fue notificado por parte del Instituto de la ‘Baja Disciplinaria’ (…)
En fecha 07 de enero de 2003, Se (sic) interpuso por ante el Ministerio de la Defensa el Recurso Jerárquico previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos donde operó el silencio negativo.
En fecha 12 de Diciembre de 2002, se interpuso por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, un Recurso de Amparo Constitucional con Medida Cautelar Innominada contra el Consejo Disciplinario de que fue objeto mi representado y donde se le sanciona con la baja disciplinaria contenida en la notificación de fecha 22 de Noviembre de 2002 pretensión de Amparo que se le el (sic) número de expediente 02-2615, foliatura del tribunal, donde en fecha 13 de diciembre de ese mismo año fue designada como ponente a la Magistrado Dra. EVELIN MARRERO ORTIZ
En fecha 20 de Diciembre de 2.002, mediante sentencia se declaró COMPETENTE para conocer sobre la pretensión de Amparo interpuesta ADMITIENDO la pretensión de Amparo y declaró PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada.
En fecha 10 de Enero de 2.003, fue cumplida la solicitud y mi representado ingreso a la Institución
En las fechas 23 y 30 de enero se celebraron las Audiencias Constitucionales, y en fecha 13 de febrero de 2.003, a través del magistrado Presidente de la Corte leyó el dispositivo de la Sentencia N° 03-898, donde La mayoría sentenciadora decidió la INADMISIBILIDAD SOBREVENIDA, de la solicitud de amparo dejando sin efecto la medida cautelar acordada favor (sic) de mi representado, el cual se encuentra a pocos días de graduarse y obtener su Titulo Universitario en Ciencias y artes (sic) Militares, mención: Administración. Esta Sentencia contó con dos (02) votos salvados, a saber, el (sic) del Magistrado Perkins Rocha Contreras Presidente de la Corte para ese momento y la Magistrado Ana María Ruggeri Cova ahora Vicepresidente de la Corte (…)”. (Mayúsculas y destacado del recurrente).
Finalmente, la apoderada judicial del ciudadano Eduardo Antonio Galué Segovia, solicitó: “que el presente Recurso sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho y que sea declarado con lugar la solicitud decretando la REVOCATORIA del Acto Administrativo dictado en Caracas en fecha 21 de Octubre del 2.002 (…) ordenando de esta manera su inmediata reincorporación a la Academia Militar de Venezuela (…)”, por estimar la referida Corte que el amparo constitucional no era la vía idónea, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías constitucionales. (Mayúsculas y destacado del recurrente).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el decaimiento del recurso interpuesto y, al efecto, observa:
Corre inserta diligencia al folio trescientos cuarenta y cuatro (344), suscrita por la abogada Andreína Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, en la que consigna copia certificada de sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asimismo la prenombrada abogada adujo:“ visto que el referido fallo resuelve el fondo de la pretensión de anulación que riela al presente expediente, se genera un decaimiento sobrevenido del objeto de la causa y así solicito muy respetuosamente que sea declarado por esta honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se le dé el consecuente carácter de cosa juzgada haciendo valer la sentencia de la Sala Constitucional consignada en esta diligencia”. (Resaltada de la Corte).
Asimismo, la representación del Ministerio Público en la persona de la abogada Leixa Collins Rodríguez, manifestó a esta Corte “(…) que la sentencia emanada de la Sala Constitucional relativa a la pretensión de amparo interpuesta ampara totalmente al hoy recurrente, dando tutela efectiva al interés debatido, y que la misma trae como consecuencia un decaimiento del objeto en el presente recurso de nulidad, puesto que el amparo otorgado al derecho considerado como vulnerado en el presente caso, se encuentra en directa relación con el planteamiento efectuado en el recurso de nulidad interpuesto. Solicitando “(…) el DECAIMIENTO del presente Recurso de Nulidad”. (Resaltado de esta Corte y Mayúsculas del escrito).
Por su parte la representación de la Procuraduría General de la República a través de sus sustitutas, abogadas María Catalina Cornielles Arroyo y Gloria Josefina Zerpa Díaz, indicaron que:
“(…) resulta evidente, que el pronunciamiento de la Sala Constitucional se circunscribió a proteger los derechos fundamentales del accionante en su condición de miembro activo de la Academia Militar de Venezuela, sin entrar a proveer definitivamente sobre la nulidad del acto que fue lo que desincorporó y que hasta la presente fecha, se encuentra suspendido, a la espera del pronunciamiento de fondo que declare la validez o nulidad del acto atacado y del mismo modo, resuelva la situación jurídica del accionante.
Por tal razón, aún subsiste un thema decidendum en el presente caso como es proveer sobre la invocada nulidad del acto impugnado, lo cual traerá como consecuencia, bien la continuidad de los efectos de las sentencias cautelares dictadas, esto es la orden de reincorporación y los posteriores mandamientos de graduación y ascenso o en caso contrario, la declaratoria de conformidad a derecho de la actuación administrativa recurrida y la consecuente perdida de la protección cautelar, lo cual apareja la pérdida de los grados y ascensos que reiteramos sólo fueron adquiridos para evitar una lesión mayor ante la eventual declaratoria de procedencia de la pretensión anulatoria”.
Con fundamento en tales argumentos solicitaron que se “(…) declare SIN LUGAR la solicitud de decaimiento planteada por el ciudadano Eduardo Antonio Galué Segovia”.
Así las cosas, estima esta Corte pertinente transcribir un breve extracto de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en su motivación comenzó señalando lo siguiente:
“(…) En forma preliminar, esta Sala considera oportuno aclarar que la materia a decidir en sede contencioso-administrativa por la Corte Primera de lo Contencioso- Administrativo con motivo del recurso de nulidad interpuesto ante dicha instancia judicial por la representación del actor, difiere de la materia a considerar en este juicio de amparo constitucional, por cuanto en este último corresponde examinar tan sólo la conformidad con los derechos y garantías constitucionales del accionante de la negativa del Ministro de la Defensa y del Director de la Academia Militar en conferirle al ciudadano Alférez Eduardo Antonio Galué Segovia el rango de Sub-teniente y el título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares, respectivamente, dado que el autor en virtud de la medida cautelar decretada, el 19 de agosto de 2003, en el juicio Contencioso-Administrativo iniciado ante la mencionada Corte no ha sido todavía desincorporado definitivamente de la carrera Militar, y en tal sentido, no puede en forma injustificada ser privado de los títulos y licencias a que tenga derecho por haber cumplido los requisitos exigidos por la Ley y los Reglamentos (…)”. (Resaltado de la Corte).
De la transcripción realizada, queda evidenciado para esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, diferenció los derechos tutelados por la acción de amparo interpuesta por el hoy recurrente, de la materia que debía decidirse en virtud del recurso de nulidad incoado ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al indicar que una y otra acción diferían en que mediante el citado amparo la Sala se limitaba a “(…) examinar tan sólo la conformidad con los derechos y garantías constitucionales del accionante de la negativa del Ministro de la Defensa y del Director de la Academia Militar en conferirle al ciudadano Alférez Eduardo Antonio Galué Segovia el rango de Sub-teniente y el título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares, respectivamente (…)”.
En tal sentido debe destacarse que la acción de amparo tiene esencialmente una naturaleza restablecedora o restitutoria y, por lo tanto a través de la misma - salvo casos muy excepcionales en donde la protección constitucional lo amerite- no existe la posibilidad de que puedan crearse, modificarse o extinguirse situaciones jurídicas que no existían para el momento de la interposición del amparo, ya que con ello, más que proteger los derechos constitucionales denunciados como violados se estarían produciendo ex novo situaciones jurídicas.
Es de observar y tener en cuenta que en el proceso de amparo, para el Juez Constitucional lo importante es amparar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de los justiciables, en caso de ser procedente. Consecuencia de esta situación, es que lo que se pide como efecto de un amparo puede no ser vinculante para el Tribunal que conoce de la acción, ya que esta acción no se rige netamente por el principio dispositivo, por que si bien es cierto que el Juez Constitucional no puede comenzar de oficio un proceso de amparo ni puede en principio, modificar el thema decidendum, no es menos cierto que como protector de la Constitución y de su aplicación en todo los ámbitos de la vida del país, tal como se desprende de los artículos 3 y 334 de la vigente Constitución, existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones como tampoco sin extralimitaciones provenientes del objeto de sus pretensiones, ya que de ser así el Juez Constitucional estaría obrando contra el estado de derecho y justicia que establece el artículo 2 de la Constitución vigente.
Consecuencia a su vez de tal principio, que se enlaza con el postulado contenido en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, es que para el Juez del Amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías Constitucionales, antes que los pedimentos que realice el querellante.
Por lo que se concluye que el objeto principal de la acción de amparo constitucional es proteger las situaciones jurídicas de los accionantes frente a violaciones que infrinjan sus derechos constitucionales.
Bajo estos preceptos ligados al caso sometido a análisis, considera esta Corte, que mal podría la apoderada del recurrente pretender, que el fallo emitido en la acción de Amparo Constitucional a que hace mención, se constituya en la resolución al fondo de la pretensión de nulidad que riela en el presente expediente, con lo cual se generaría-a su decir- un decaimiento sobrevenido del objeto de la causa, solicitando por ello que, se le dé el consecuente carácter de cosa juzgada.
En efecto, observa esta Corte de la sentencia que en copias certificadas consignó la recurrente, que efectivamente en esa acción de amparo fueron denunciados como infringidos ciertos derechos constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna que fueron vulnerados por diferentes órganos de la Administración Militar, a saber, el derecho a ser tratado por la ley con igualdad, el derecho a no ser juzgado y sancionado dos veces por los mismos hechos y por último el derecho a una educación integral, de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, todos, protegidos por los artículos 21.1, 49.7 y 103, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Es así como es entendido que la acción de amparo está dirigida fundamentalmente a tutelar un aspecto de la situación jurídica del ciudadano que son su derechos fundamentales, pues la defensa de los derechos subjetivos diferentes a los derechos fundamentales, las libertades públicas y los intereses legítimos, se realiza mediante recursos administrativos y acciones judiciales, ya que esos derechos subjetivos han sido definidos como un interés reconocido por el procesamiento jurídico como exclusivamente propio de su titular y, en consecuencia, por él protegido del modo directo e inmediato.
Por lo que se observa que en este caso, se produjo sobrevenidamente, una decisión judicial que pudiera eventualmente tener incidencia sobre la resolución de nulidad del acto administrativo que se sustancia en la presente instancia, no menos cierto es que aún no existe decisión alguna de fondo que pudiera catalogarse como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, ya

que en la acción de amparo interpuesta fueron reestablecidos los derechos constitucionales denunciados por el querellante en esa acción autónoma, la cual además fue dictada tomando en consideración la “(…) medida cautelar decretada a su favor en el año 2001 (sic)” decisión en la que preliminarmente se determinó que “la materia a decidir en sede contencioso-administrativa por la Corte Primera de lo Contencioso- Administrativo con motivo del recurso de nulidad interpuesto ante dicha instancia judicial por la representación del actor, difiere de la materia a considerar en este juicio de amparo constitucional”. (Resaltado de la Corte).
Aún más, la propia sentencia de la que se pretende valer quien solicita el decaimiento sobrevenido del objeto de la presente causa, indicó expresamente que: “(…) si la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano Alférez Eduardo Antonio Galué Segovia, contra el acto por el cual el Comandante General del Ejercito acordó su baja disciplinaria y dicha decisión queda definitivamente firme, entonces el recurrente quedaría definitivamente fuera de la carrera militar, pero con los títulos y grados que para entonces haya alcanzado, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento, si es declarado con lugar, continuará en la carrera militar de igual modo con los títulos y grados que haya alcanzado para tal fecha (…)”.
Es por ello, que para esta Corte con la referida Sentencia no existe una resolución sobre la pretensión de anulación a que se contrae la presente causa como lo plantea tanto la representación del recurrente como del Ministerio Público.
Con base a las consideraciones precedentemente expuestas, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedentes las solicitudes de decaimiento del objeto efectuadas en la presente causa, tanto por la apoderada judicial del recurrente como por la representación del Ministerio Público en la persona de la abogada Leixa Collins Rodríguez, que igualmente solicitó a esta Corte el decaimiento del recurso de nulidad. Así se decide.
Igualmente, y en lo que respecta a la oposición de la solicitud decaimiento interpuesta por la representación de la Procuraduría General de la República a través de sus sustitutas, abogadas María Catalina Cornielles Arroyo y Gloria Josefina Zerpa Díaz, antes identificadas, con fundamento en “(…) que el pronunciamiento de la Sala Constitucional se circunscribió a proteger los derechos fundamentales del accionante en su condición de miembro activo de la Academia Militar de Venezuela, sin entrar a proveer definitivamente sobre la nulidad del acto que fue lo que desincorporó y que hasta la presente fecha, se encuentra suspendido”, considera esta Corte que, en vista del análisis precedente, tal solicitud se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.
Declarado lo anterior y en otro orden de ideas, debe este Órgano Jurisdiccional realizar algunas precisiones respecto a la tramitación del presente expediente.
El presente recuso de nulidad fue admitido en fecha 19 de agosto de 2003, es decir bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, verificándose la oportunidad para librarse el cartel de emplazamiento al tercer día de despacho siguiente a aquél en que constaran en autos las notificaciones al Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República ordenadas por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el auto de fecha 25 de septiembre de 2003. No obstante dichas notificaciones no fueron practicadas.
Igualmente, de la revisión del expediente se colige que en fecha 23 de septiembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de este órgano jurisdiccional ordenó nuevamente notificar al Fiscal General de la República y a la Academia Militar de Venezuela, las cuales fueron practicadas tal como se evidencia de las boletas de notificación cursantes a los folios trescientos treinta y nueve (339) y trescientos cincuenta y ocho (358) respectivamente; en este mismo orden de ideas se desprende que no consta en autos el cartel de emplazamiento que ha debido ser librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, con fundamento en el artículo 21 aparte undécimo de la ahora vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por ser una norma de carácter procesal cuya aplicación debe ser inmediata, conforme lo dispone el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los efectos procesales que produce la expedición del mencionado cartel no ha sido verificado todavía.
De allí que, será con fundamento en la mencionada norma que se analizará el caso de autos. En tal sentido se observa:
El artículo 21, aparte undécimo –parte infine- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes, al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicaran en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a la publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.”
La referida disposición establece la figura del desistimiento tácito en aquellas situaciones en que el recurrente no consigne el ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel de emplazamiento, dentro de los tres (3) días “siguientes” a su publicación, lapso que la Sala Político-Administrativo ha considerado debe ser computado por días de despacho, tal y como se estableció en sentencia N° 4920, del 14 de julio de 2005.
En atención a ello, mal podría este Órgano Jurisdiccional declarar el desistimiento del presente recurso, en razón de que no consta en autos el cartel de emplazamiento que ha debido ser librado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez constara en autos las notificaciones acordadas en el auto de admisión, y en razón de ello se estaría violando el debido proceso.
Dicho esto, esta Corte a los fines de garantizar que el proceso se lleve a cabo de una forma expedita, clara sin obstáculos innecesarios, en el cual se asegure el derecho a la defensa y el debido proceso según lo dispone nuestra Carta Magna, en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el criterio sostenido por el máximo Tribunal de la República en la Sala de Casación Civil: “La necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que se asegura el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de la tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable salvo las excepciones previas y expresamente establecidas en la Ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzcan un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto (…)” (Sala Constitucional, sentencia N° 2.174 del 11 de febrero de 2002), ordena la continuación del presente procedimiento. Así se decide.
En este sentido, se debe ordenar a la Secretaría de esta Corte, previa notificación del presente fallo remita el presente expediente, al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que libre el Cartel de Emplazamiento a que se refiere el artículo 21, aparte undécimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SE NIEGAN los pedimentos formulados por la abogada Andreína Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, y por la abogada Leixa Collins Rodríguez, antes identificadas, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, con relación al decaimiento del presente recurso.
2.- PROCEDENTE la solicitud interpuesta por la representación de la Procuraduría General de la República a través de sus sustitutas, abogadas María Catalina Cornielles Arroyo y Gloria Josefina Zerpa Díaz, antes identificadas, referida a la oposición del decaimiento solicitado por la representación del recurrente.
3.- SE ORDENA, a la Secretaría de esta Corte, previa notificación del presente fallo remita el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que libre el Cartel de Emplazamiento a que se refiere el artículo 21, aparte undécimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA
AJCD/16/19
Exp. Nº AP42-N-2003-001350

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2007-____________.
La Secretaria Accidental,