TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2003-003134
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 5 de agosto de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 03-858 del 30 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.067, actuando como apoderado judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORALES COLMENARES, identificado con la cédula de identidad N° 2.139.038, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 17 de julio de 2003, por el abogado Johnny Rotondaro Ojeda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.959 en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 15 de julio de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.
El 28 de agosto de 2003, las abogadas Liliana Soto e Irene Moros, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 81.094 y 77.910, respectivamente, consignaron escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de septiembre de 2003, se dio inicio a la relación de la causa, y el 17 de ese mismo mes y año comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 25 de septiembre de 2003.
En fecha 17 de septiembre de 2003, comienza el lapso de los cinco (5) días despacho para la promoción de pruebas.
El 25 de septiembre de 2003, venció el lapso de los cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2003, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para esa fecha.
El 19 de octubre de 2004, el abogado Stalin Rodríguez S, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.650, actuando como apoderado judicial del querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento al conocimiento de la causa.
Por auto de fecha 10 de noviembre de 2004, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y previa distribución automática, se reasignó la ponencia al Juez Jesús David Rojas Hernández a los fines de que dictara decisión correspondiente. Asimismo se ordenó notificar al Presidente del Instituto querellado.
15 de junio de 2005, el abogado Stalin Rodríguez S, antes identificado, presentó diligencia mediante la cual solicitó la reanudación de la causa.
En fecha 21 de junio de 2005 se dijo “Vistos”, y se fijó un lapso de sesenta (60) días continuos a los fines de dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 29 de junio de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En fecha 4 de abril de 2006, el abogado Carlos Alberto Pérez, antes identificado, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte el pronunciamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 16 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y en virtud de la distribución automática, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 18 de julio de 2006, esta Corte dictó auto Nº 2006-2345, mediante la cual ordenó oficiar al Ministerio de la Vivienda y Hábitat, a los fines de que remitiera en copias certificadas la última modificación de la Escala de Sueldos del Personal Activo del cargo de Jefe de Oficina de Administración, o su equivalente, realizada antes del 18 de agosto de 2003.
El 1° de agosto de 2006, se libró oficio Nº CSCA-2006-4399, dirigido al ciudadano Ministro de la Vivienda y Hábitat, a fin de notificarle del contenido de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de julio de 2006.
En fecha seis (6) de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez;
Mediante auto del 23 de abril de 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación del ciudadano EMILIO ANTONIO RAMOS GONZÁLEZ, como Juez de este Órgano Jurisdiccional, quedando integrada de la siguiente manera: EMILIO GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia del Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 24 de abril de 2007 se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 18 de diciembre de 2002, el abogado Carlos Alberto Pérez, apoderado judicial del ciudadano Rafael Antonio Morales Colmenares, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de la Vivienda, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que el querellante fue jubilado del mencionado Instituto en fecha 1° de septiembre de 1992, del cargo que desempeñaba como Jefe de Oficina de Administración, cuyo equivalente actual es el cargo de Jefe de Informática III, tal y como se evidencia de la comunicación N° 006321, la cual anexó.
Que fue jubilado con el sesenta por ciento (60%) del sueldo del cargo que desempeñaba.

Indicó “(…) que para el ejercicio del Derecho a la Seguridad Social no es aplicable la figura jurídica de la caducidad, y así lo ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 27-09-00, caso Clara García Peña vs. Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal.”
Señaló de acuerdo a lo establecido en las Cláusulas Sexta y Séptima del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, el Ejecutivo Nacional anunció a través de un Decreto en abril de 2001, un aumento del diez por ciento (10 %) del sueldo devengado por los funcionarios de la Administración Pública, comenzando a regir a partir del día 1° de mayo del año 2001 una nueva escala de sueldos, con efecto retroactivo desde el día 1° de enero de ese mismo año.
Que actualmente recibe una pensión de jubilación de ciento setenta y ocho mil cuatrocientos treinta y nueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 178.439,73).
Que “Por otra parte, el sueldo del cargo de Jefe de Informática III, grado 26, según la Escala de Sueldo para Cargos de la Administración Pública publicada por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, (…) asciende a quinientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y seis bolívares con cero céntimos mensuales (Bs. 588.156,00), desde luego, con el incremento del diez por ciento (10%) de aumento”.
Precisó que “(…) la diferencia entre la pensión que actualmente percibe el recurrente y lo que debería percibir por este mismo concepto asciende a ciento setenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y tres bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 174.453,87). Diferencia esta, que actualmente adeuda el organismo querellado desde el 1-1-2001, considerando que el aumento de sueldo se produjo con retroactivo desde esa fecha (…)”.
Que en fecha 9 de octubre de 2002 solicitó ante el organismo querellado, el ajuste de dicha pensión en los términos de los artículos 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 51 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, sin embargo, el organismo querellado, resolvió su petición alegando no contar con la disponibilidad presupuestaria y financiera para hacer efectivo dicho pago.
Destacó lo establecido en el Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos Organismos que representan la Administración Pública Nacional, en la cláusula Vigésima Tercera que establece la obligación de la Administración de reajustar los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en la Escala de Sueldos.
Finalmente, solicitó la revisión y ajuste de su pensión Jubilatoria de conformidad con lo previsto en los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, 16 del Reglamento de la referida Ley, y la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III, asimismo ordene al organismo querellado la cancelación de la diferencia en el pensión de jubilación.
Asimismo solicitó medida cautelar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se ordene a el Instituto de Nacional de la Vivienda, una “Orden Provisional” en el sentido de que se ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme, tomando en cuenta el cargo actual del querellante (Jefe de Informática III).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 15 de julio de 2003 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(…) en aplicación ratione (sic) temporis del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Püblica, el reajuste de pensión sólo puede calcularse hacia atrás a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar al reclamo, ello es, tres (03) meses antes de la fecha en que el Instituto Nacional de la vivienda, dio respuesta a la solicitud de reajuste de pensión hecha por el querellante, así, de resultar procedente la pretensión de la querella, el pago sólo se ordenara (sic) a partir del 14 de julio de 2002, estando caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido, y así se decide.
Resuelto el Punto previo, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la querella, y al efecto observa:
(Omissis)
(…) por tratarse de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación y cuyo fundamento para negar el ajuste solicitado, se basó en la no disponibilidad presupuestaria y financiera, habiendo percibido el personal fijo de la Institución el aumento de sueldo del 10% contemplado en la Cláusula Sexta del Contrato Marco III 2001-2002, debe este Tribunal acordar conforme a los antes expuestos (sic), el ajuste solicitado.
En consecuencia, se ordena al Instituto Nacional de la Vivienda, proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORALES COLMENARES, conforme a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en relación con el artículo 16 de su Reglamento, a partir del 14 de julio de 2002 y en adelante. Dicho ajuste se aplicará conforme a los aumentos que se hayan producido en el sueldo básico del cargo de JEFE DE INFORMATICA (sic) III en el Instituto Nacional de la Vivienda, que ejercía la parte accionante para el momento de su egreso o el equivalente, en caso de cambio de denominación. De la misma manera deberá cancelarse la diferencia en los bonos de fin de año cancelados desde el 14 de julio de 2002 y en adelante. Así se decide.
En lo referente a la indexación, la Corte Primera en (sic) lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa al establecer que no está previsto en la ley la corrección monetaria en casos de prestaciones sociales y jubilaciones, siendo que la indexación no es una figura contemplada jurídicamente, por lo tanto no existe norma legal que lo sustente. Criterio que este Juzgado acoge, por lo tanto niega el pedimento en referencia. Así se declara.
En cuanto a la diferencia en el porcentaje del aporte del organismo querellado a la Caja de Ahorros del personal, como consecuencia del ajuste de la pensión jubilatoria, se observa que la parte accionante no aportó ningún elemento de convicción en la presente querella, que determinara el fundamento de la referida obligación, y en consecuencia, debe negarse tal solicitud, y así se decide.
En relación a la solicitud de ajuste del monto de la pensión, referido a las vacaciones, debe indicar el Tribunal, que las vacaciones debe entenderse como el período de tiempo, generalmente de un año, en el cual se cesa de las labores habituales. Al no efectuar labores ordinarias bajo relación de dependencia el personal jubilado, el mismo no goza de vacaciones, por lo que mal puede pretenderse un ajuste de la pensión, por un concepto que no resulta aplicable, por lo que debe negarse expresamente tal pretensión, y así se decide.”.

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 28 de agosto de 2003, la representación del Instituto Nacional de la Vivienda, consignó ante esta Alzada escrito de fundamentación de la apelación en virtud del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó el querellante que fue jubilado el 1° de septiembre de 1992 y que en virtud del anuncio que hiciera el Ejecutivo Nacional en abril 2001, de un aumento de sueldo a los empleados públicos equivalente al diez por ciento (10%) del mismo, de acuerdo a lo pactado en el Contrato Marco III de fecha 1° de diciembre de 2001 cláusula sexta, le corresponde el ajuste de la pensión Jubilatoria.
Aduce el órgano querellado “(…) que con base a dicho contrato la Administración Pública se obligó a poner en vigencia a partir de esa fecha una Escala General de Sueldos nueva (Cláusula Séptima), y el reajuste al monto de las pensiones y jubilaciones (Cláusula Vigésima Tercera), sin embargo es un hecho notorio que el último Decreto que modifica la escala de sueldo entre los años 2000 y 2001 es el Decreto N° 809 de fecha 01/05/00. Es decir, que durante dicho tiempo, pese al citado Contrato Marco, no se promulgó Decreto alguno, que hiciere referencia al aumento de la Escala Salarial, por lo que aun (sic) se encuentra vigente el Decreto 809 de fecha 01/05/00. En consecuencia, el aludido anuncio, al cual hace referencia la parte querellante y que sirve de base a su argumento, para exigir el ajuste de la pensión Jubilatoria, no constituye acto administrativo alguno (…)”
Igualmente alegó que el órgano querellado, “(…) no trae a los autos la prueba de tal anuncio, (sic) algún medio expreso comunicacional que demuestre que se realizó y/o prueba que demuestre que se hizo efectivo, es decir ningún elemento de convicción para que el Juez a quo acordara lo solicitado (…)”, aunado a que decidió sin fundamento lo alegado y probado en autos.
Asimismo señaló que para la presentación del libelo de demanda, esto es, el 27 de diciembre de 2002, había transcurrido el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que determina que el recurso debe interponerse dentro del lapso de tres (3) meses contados desde la fecha en que se produjo el hecho que diera lugar, es decir el 1º de enero de 2001 fecha a partir de la cual de conformidad con el Contrato Marco III, suscrito entre Fedeunep y la Administración Pública Nacional, se pondría en vigencia un aumento de sueldo a los empleados públicos (Cláusula Sexta), por lo que solicitó se declare la caducidad de la presente acción.
Que con relación “(…) al monto de la jubilación, que (sic) el mismo podrá ser revisado. El uso del verbo poder nos indica que la revisión es una facultad, la cual viene dada por Ley, en los citados artículos 13 y 16 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en consecuencia el ajuste de pensiones individualmente de ningún modo resultan obligatorias para la administración (sic) por lo que la pretendida violación de los derechos constitucionales alegada por el apoderado actor en la presente acción, resulta improcedente hasta tanto así sea declarado por el Juez Constitucional o sean modificados tales artículos (…)”.
Finalmente alegó errónea interpretación de la Cláusula Vigésima Octava de la Convención Colectiva del Trabajo, Contrato Marco III, toda vez que las partes contratantes sólo se limitaron a ratificar el contenido en lo dispuesto en el Articulo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se levante la medida cautelar acordada.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, esta Corte considera menester verificar su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa regionales en materia de función pública, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara.
Ahora bien, corresponde a esta Corte conocer y decidir, acerca de la apelación interpuesta por el abogado Johnny Rotondaro Ojeda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.959 en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2003 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, a tal efecto, observa lo siguiente:
El Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante el cual solicitó ajuste de la pensión jubilatoria, por cuanto quedó demostrado que el organismo querellado no ha cumplido con el ajuste periódico de la pensión de jubilación al que tiene derecho el recurrente conforme con el artículo 27 de la Ley que regula el sistema de pensión y la cláusula vigésimo tercera del Contrato Marco III, y que si bien es cierto que el accionante solicitó el ajuste de la pensión de jubilación, desde el 18 de diciembre de 2002, se observó que no fue sino desde el “9 de octubre de 2002”, que se realizó el reclamo por ante el Instituto Nacional de la Vivienda; razón por la cual ordenó al referido Instituto, procediera al reajuste de la pensión de la jubilación del querellante a partir del 14 de julio de 2002, conforme a los aumentos que se hayan producido en el sueldo básico del cargo de Jefe de Informática III, en el mencionado instituto, negó el ajuste de la pensión referido a las vacaciones y a la indexación monetaria.
El abogado del órgano recurrido en su escrito de fundamentación impugnó la sentencia dictada por considerar infundados los argumentos de la parte querellante y por haber el Juzgado a quo decidido sin fundamento a lo alegado y probado en autos, señaló que para el momento de la interposición de la querella había transcurrido el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia solicitó se declare la caducidad de la presente acción, finalmente alegó que la revisión del monto de la jubilación, establecido en los artículos 13 y 16 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, no resulta obligación alguna para la Administración, aunado a que resulta improcedente la pretendida violación de los derechos constitucionales alegadas por el actor. Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación y en consecuencia se levante la medida cautelar acordada.
Vistos los términos en los cuales quedó dilucidada la litis, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, revisar si el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de julio de 2003 fue dictado conforme a derecho y, a tal efecto, observa:
Como punto de previo debe esta Corte pronunciarse sobre la caducidad alegada por la parte apelante y al respecto observa lo siguiente:
En este sentido, resulta oportuno destacar que la caducidad de la acción se concreta en la existencia de una imposibilidad jurídica para el ejercicio de la acción, que se produce como consecuencia de haber transcurrido el lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, como tal, el periodo de tiempo en referencia representa una lapso de carácter procesal que transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. Así, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, el lapso de caducidad previsto por el legislador a los fines de que la parte interesada pueda hacer valer sus derechos, constituye un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizada en nuestro sistema democrático y social de derecho y de justicia.
Así, la finalidad del lapso de caducidad se encuentra en la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que transcurrido el lapso legalmente previsto, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que haya acciones judiciales que puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. De este modo, toda persona que se encuentra en la posibilidad jurídica de acudir ante los Órganos Jurisdiccionales para hacer valer sus derechos, deberá hacerlo dentro del lapso que a tal efecto le concede el ordenamiento jurídico, esto es, deberá proponer los recursos judiciales pertinentes dentro del tiempo hábil para ello.
Esta Instancia Jurisdiccional, observa que el hoy querellante, según las actas que integran el expediente, consignó el “9 de octubre de 2002” ante el referido Instituto escrito a los fines de lograr el reconocimiento de la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria, al respecto el a quo ordenó “ se proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación de la [sic] accionante […] a partir del 14 de julio de 2002 y en adelante […] conforme a los aumentos que se hayan producido en el sueldo básico del cargo de JEFE DE INFORMATICA III […] deberá cancelársele la diferencia en los bonos de fin de año cancelados desde el 14 de julio de 2002[…]”, sin embargo no puede ordenarse el reajuste desde esa fecha, como erradamente lo hizo el a quo, sino que de ser procedente ordenar la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria tres (3) meses antes de la fecha de interposición del recurso, atendiendo artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el derecho a la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria, encuentra su contraprestación en la obligación que tiene la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y correspondiente ajuste de dicha pensión cada vez que se sucedan aumentos en la escala de salarios que percibe su personal activo, lo cual la constituye en una obligación de tracto sucesivo, de manera que, entendida esta como un deber, no puede declararse la caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial sino de los conceptos anteriores a los tres (3) meses de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, el 18 de diciembre de 2002, razón por la cual la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del querellante será a partir del 18 de septiembre de 2002, pues sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la solicitud realizada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo solicitado.
En virtud de las consideraciones expuestas esta Corte desecha la solicitud realizada por la parte apelante de que el recurso contencioso administrativo funcionarial está caduco. Así se decide.
Con respecto a las modificaciones en la escala de sueldo, alegó la representación del Instituto querellado en su escrito de fundamentación que la recurrente no trajo a los autos prueba alguna que demostrara el aumento decretado por el Presidente, por lo que el a quo decidió sin fundamento a lo alegado y probado.
Observa esta Corte, que si bien es cierto que la querellante no trajo a los autos el referido Decreto, no es menos cierto que es un hecho notorio que el Presidente de la República en varias oportunidades a través de Decretos ha venido aumentado el salario mínimo de los funcionarios (activos y pasivos) de la Administración Pública Nacional, lo que motivo que este Órgano Jurisdiccional a través del auto Nº 2006-2345 de fecha 18 de julio de 2006 ordenara oficiar al Ministerio de la Vivienda y Hábitat para que remitiera en copias certificadas la última modificación en la Escala de Sueldos del Personal Activo del cargo Jefe de Informática III o su equivalente, información que debía remitir en el término de cinco (5) días de despacho una vez notificado, requerimiento que no fue atendido por el referido Ministerio, pues de la revisión exhaustiva del expediente se desprende que hasta la fecha no ha dado respuesta a la referida solicitud que hiciera esta Corte mediante auto de fecha 18 de julio de 2006.
Razón por la cual, al no cumplir la Administración con la consignación de la última modificación en la Escala de Sueldos del Personal Activo del cargo Jefe de Informática III, solicitado por esta Corte mediante auto Nº 2006-2345 de fecha 18 de julio de 2006, se tiene por cierto lo alegado por el recurrente referente al incremento del salario del último cargo que desempeñó.
En relación al alegato, mediante el cual el apelante esgrimió en relación al monto de la pensión jubilatoria que este “(…) podrá ser revisado” y que “El uso del verbo poder nos indica que la revisión es una facultad, la cual viene dada por Ley, en los citados artículos 13 y 16 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”, en este sentido, advierte esta Corte que atención a la forma de atribución legal de las potestades administrativas, surgen los conceptos de i) potestad reglada y, ii) potestad discrecional.
Debe esta Corte reiterar que el reajuste de las pensiones de jubilación de los funcionarios públicos se enmarca en el contexto general de la función social y de justicia que persiguen tales revisiones, de manera que las mismas deben realizarse a los fines de alcanzar el cometido y propósito para el cual fueron creados los preceptos que las fundamentaron.
De esta forma, se advierte que los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que estas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, concluyendo de esta manera que el reajuste del monto de jubilación es el resultado natural y lógico del derecho consagrado en el mencionado artículo 80.
Así, la intención del Texto Constitucional ha sido la de instaurar una especial protección a los derechos sociales de los ciudadanos y, a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Públicos con el propósito de proteger estos derechos y crear un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la protección de las mismas en contingencias sociales y laborales.
En razón de lo expuesto, y luego de examinar las disposiciones pertinentes en el Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios, esta Corte estima que el propósito de las mismas conlleva a la revisión de las jubilaciones en garantía de la eficacia de las normas en comento y, el logro de los fines sociales, económicos y políticos perseguidos por el legislador.
Siendo ello así, atendiendo a la distinción realizada, debe este Órgano Jurisdiccional destacar que el ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal.
Ahora bien, a diferencia con esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancialmente diferente. En estos casos, se incluye en el proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Madrid: Thomson-Civitas, Tomo I, Duodécima Edición, 2004. p. 460 y sig).
Ahora bien, ante la existencia de una potestad discrecional de la Administración, existen determinados elementos que permiten realizar un control judicial de la misma, entre estos elementos se encuentra la verificación de lo que se ha denominado control de los hechos determinantes (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La lucha contra las inmunidades del poder”. Madrid: Civitas, 2004. p. 36 y sig.).
De acuerdo con esta posición, debe tenerse en consideración que toda potestad discrecional se apoya en una realidad fáctica que funciona como supuesto de hecho de la norma de cuya aplicación se trata. Este hecho ha de ser una realidad como tal, y ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de una manera y de otra. De esta forma, la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido, no puede quedar al arbitrio de la Administración, de manera que no le está dado discernir si un hecho se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido, o si realmente no ha sido así.
De esta forma, observa esta Corte que efectivamente, como se puede evidenciar de las actas procesales del presente expediente, al ciudadano Rafael Antonio Morales Colmenares, le fue concedido el beneficio de jubilación en fecha 1° de septiembre de 1992, por un monto de Ciento Setenta y Ocho mil Cuatrocientos Treinta y Nueve Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 178.439,73), cantidad esta que es inferior al salario mínimo actual de los funcionarios (activos y pasivos) de la Administración Pública Nacional, ello así de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y, 16 del respectivo Reglamento, resulta ajustado a derecho declarar procedente la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano Rafael Antonio Morales Colmenares . Así se declara.
Por otra parte, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no deja pasar desapercibido que en reiteradas oportunidades el Instituto hoy recurrido, ha alegado no contar con disponibilidad presupuestaria, lo que le imposibilita proceder al reajuste de la pensión de jubilación de sus jubilados, en tal sentido se sugiere a dicho Instituto a incluir en el presupuesto del ejercicio fiscal del próximo año una partida especial a los fines de dar cumplimiento a esta obligación constitucional, cual es, la de reajustar las pensiones jubilatorias correspondientes.

En lo referente a que no se violó el derecho a la seguridad social y al derecho a la igualdad esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima necesario establecer, que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia.
Aunado a ello, el Instituto Nacional de La Vivienda (hoy Comisión Nacional de la Vivienda, CONAVI) reconoció la diferencia adeudada en el monto del pago mensual como pensión de jubilación, en razón de lo cual, considera esta Sede Jurisdiccional que, observados los presupuestos para que proceda la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como en el 16 de su Reglamento y, visto asimismo que, dichos presupuestos fueron analizados por el a quo en la primera instancia de este proceso, considera esta Corte que, el fallo emitido por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de julio de 2003 se encuentra ajustado a derecho y, en consecuencia, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y CONFIRMA con las modificaciones expuestas, la sentencia apelada. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de apelación interpuesta por el abogado Johnny Rotondaro Ojeda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.959 en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2003 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Carlos Alberto Pérez Bustamante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.067 en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORALES COLMENARES, identificado con la cédula de identidad N° 2.139.038, contra el referido Instituto.

2.-SIN LUGAR el recurso de apelación intentado.

3.-CONFIRMA el fallo de fecha 15 de julio de 2003 dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con las modificaciones expuestas en la motiva de este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GÓNZALEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

ASV/k
Exp. Nº AP42-R-2003-003134
En fecha veintisiete (27) del mes de abril de dos mil siete (2007), siendo la (s) __________ tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________.