TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AB42-R-2003-000169

En fecha 4 de junio de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 451-03 de fecha 30 de mayo de 2003, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Jonathan Morales Key, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 89.582, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO GILBERTO LÓPEZ BARBELLA, portador de la cédula de identidad Nº 2.110.239, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Morelba Gonzáles y Jair Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 78.221 y 69.153, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Hipódromos, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 15 de abril de 2003, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 5 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, y se fijó el décimo (10) de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 1° de julio de 2003, los abogados María del Carmen Morales Álvarez y María José Rodríguez Márquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 88.595 y 94.563, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Hipódromos, presentaron escrito de fundamentación de la apelación.
El 2 de julio de 2003, comenzó la relación de la causa.
El 10 de julio de 2003, la parte recurrente presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 16 de julio de 2003, comenzó el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, lapso que venció el 29 del mismo mes y año.
Mediante auto del 30 de julio de 2003, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes de conformidad con el artículo 166 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 21 de agosto de 2003, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes.
En esa misma fecha se dijo “Vistos”.
El 22 de agosto de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
Ahora bien, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
A través de la Resolución de fecha 15 de Julio de 2004 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004 y reformada mediante Resolución Nº 90 de fecha 4 de octubre de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los expedientes de las causas cuyo número de identificación terminara en un dígito par, como ocurre en el presente caso.
El 11 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte recurrente mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 5 de diciembre de 2005, se dejó constancia que el 19 de octubre de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó reconstituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez y, Jennis Castillo Hernández, Secretaria. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, y visto que al presente asunto se le había signado con el N° AP42-N-2003-002126, siendo ingresado incorrectamente al Sistema de Decisión, Gestión y Documentación Juris 2000, se ordenó el cierre informático del mismo y, en consecuencia, ingresarlo nuevamente bajo el N° AB42-R-2003-000169. Igualmente, se acordó la actuación “acumulación”, a los solos efectos de enlazar ambos Asuntos informáticamente, resultando válidas todas las actuaciones practicadas desde el inicio de la tramitación del procedimiento.
El 20 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto del 25 de abril de 2006, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Por auto de fecha 26 de marzo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 28 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2002 y reformado el 28 de noviembre de 2002, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el abogado Jonathan Morales Key, en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, expuso como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Que “En fecha 15 de abril de 1999, [su] representado es designado para desempeñar el cargo de DIRECTOR GENERAL SECTORIAL DE DESARROLLO EQUINO EN EL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÒDROMOS, según Oficio Pre N° 279”, el cual fue ratificado “[…] según oficio PRE N° 731 de fecha 02 de Septiembre de 2002, suscrito por el Dr. GONZALO AZUAJE D., Presidente (E) del Instituto Nacional de Hipódromos […]”. [ Negritas del escrito y corchetes de esta Corte].
Que el 4 de junio de 2002 su representado fue notificado a través de Oficio signado con el N° PRE N° 629 suscrito por el Licenciado Miguel Ángel Paz, en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, del contenido de la Resolución N° 028 de esa misma fecha, en el cual se le remueve del cargo Director General Sectorial de Desarrollo Equino que venía desempeñando en el Instituto Nacional de Hipódromos.
Arguyó, que las razones por las cuales se impugna la Resolución PRE N° 028 de fecha 4 de junio de 2002, son las siguientes:
“(…) de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 4 del Decreto N° 422 de fecha 25 de Octubre de 1999, la Junta Liquidadora tendrá como atribución: ‘Ejercer las funciones que le correspondían al Instituto Nacional de Hipódromos que no sean asumidas por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, de conformidad con el presente Decreto-Ley mientras se otorguen las licencias respectivas con miras a garantizar la continuidad del espectáculo hípico’. Entre dichas funciones, se encuentra la remoción de los funcionarios de alto nivel.
Por otro lado, debe señalarse que la decisión de destitución de [su] representada, presenta el vicio de ausencia de base legal, debido a que el Decreto N° 1759 de fecha 03 de Mayo de 2002, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.437 de fecha 07 de Mayo de 2002, no contiene disposición alguna que autorice al Presidente de la Junta Liquidadora del INH, a remover a personal Directivo alguno, sin la previa autorización de la Junta Liquidadora, de forma motivada EN SESIÓN DE JUNTA LIQUIDADORA; de lo cual se desprende que corresponde únicamente a la Junta Liquidadora –y no al Presidente de la Junta Liquidadora en forma unilateral-, la remoción de su cargo de DIRECTOR GENERAL SECTORIAL DE DESARROLLO EQUINO, a [su] representado (personal de alto nivel). Por tal motivo, aducimos que en el presente caso, el acto mediante el cual se destituyó a [su] representado se encuentra viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).
(…omissis…)
Por último, es de señalar que la parte in fine del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece expresamente que: ‘En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su Presidente o Presidenta, salvo cuando la Ley y ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra’ (…omissis…), lo cual hace que prive, por razón de la especialidad de la materia, lo establecido en el Decreto N° 422 de fecha 25/10/99 que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, que dispone, en su artículo 4, literal a, que es atribución de la Junta Liquidadora: ‘Ejercer las funciones que le correspondían al Instituto Nacional de Hipódromos que no sean asumidas por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (…)’, lo que demuestra, una vez más, la improcedencia del acto impugnado (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del propio texto). (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó que el presente recurso fuese declarado con lugar y en consecuencia se ordenara la reincorporación de su representado al cargo de Director General de Desarrollo Equino del Instituto Nacional de Hipódromo (I.N.H.).
II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 15 de abril de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“La parte accionante invoca el vicio de incompetencia manifiesta del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, para ‘destituir’ al accionante, cuando se evidencia que la naturaleza del acto impugnado no es de carácter destitutorio, sino se trata de la remoción de un funcionario que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción. Del mismo modo, observa este Tribunal, que la parte accionante le imputa al acto recurrido un vicio de nulidad absoluta, conforme las previsiones del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…omissis…)
En el presente caso, se observa que, el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, pudiere tener la competencia para dictar o ejecutar el acto, en el supuesto que la Junta Liquidadora, haya ejercido previamente la atribución, en cuyo caso nos encontraríamos en el supuesto de ejecución de las decisiones de la Junta Liquidadora, de conformidad con las previsiones del artículo 5° [sic] del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas.
Sin embargo, en el caso de autos, la parte querellada, no compareció a los actos de la presente querella, y no dio contestación a la querella, por lo que debe entenderse como contradicha de conformidad con las previsiones del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación con el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública. Del mismo modo se observa que en la oportunidad de admitir se ordenó citar al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, y a su vez, se solicitó el expediente administrativo de la parte accionante, citación la cual consta fue recibida en la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Hipódromos en fecha 9 de diciembre de 2002, y que hasta la fecha de la presente decisión, dicho expediente no ha sido remitido al Tribunal.
(…omissis…)
En el caso de autos, si bien es cierto no cabe duda que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que ocupa un cargo de Director General Sectorial, previsto como tal en el artículo 4 numeral 2 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha en que fue dictado el acto impugnado, no puede determinarse, al no haber sido consignado el expediente administrativo, si existió la debida decisión de la Junta Liquidadora donde se acordase la remoción del ahora accionante, y toda vez que consta en autos el acto impugnado, el cual fue suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora, careciendo de competencia para ejercer tal atribución en materia de personal, debe declarar con lugar la solicitud de reincorporación al cargo de Director General Sectorial de Desarrollo Equino, toda vez que carece de competencia para tomar la decisión contenida en el acto impugnado, y así se decide.
En cuanto al pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir con la correspondiente corrección monetaria, observa este Tribunal que la cancelación de los salarios dejados de percibir, proceden en tanto y cuando, en el caso de autos se declaró la nulidad del acto impugnado; sin embargo, señala el referido acto que: ‘Por cuanto en el expediente personal que reposa en los archivos de este Organismo, existe constancia de que usted tiene suspendida la Pensión de Jubilación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones a partir de la fecha 05-06-2002 se le restituirá el pago de la pensión’, en tal sentido, una vez calculados los salarios dejados de percibir, deberá descontarse lo que haya percibido el accionante, por concepto de pensión de jubilación, a los fines de determinar el monto total a cancelar por concepto de salarios, el cual deberá calcularse de manera integral, es decir, con las respectivas modificaciones e incrementos que haya sufrido en el transcurso del tiempo, hasta su total y efectiva cancelación, y así se decide.
En cuanto se refiere a los demás emolumentos dejados de percibir, los mismos se niegan por ser genéricos e imprecisos, toda vez que los mismos no fueron debidamente desglosados, ni se probó a que se refieren dichos emolumentos, ni su orden ni monto, así como tampoco se demostró en autos la pertinencia del pago por dicho concepto. En cuanto se refiere a la corrección monetaria sobre los salarios dejados de percibir, observa este Tribunal que no se trata de una deuda de valor, toda vez que los mismos corresponden a un concepto indemnizatorio, sobre el cual no puede acordarse la corrección monetaria solicitada, y así se decide.
Por las razones antes expuestas este Tribunal […omissis…] declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad [sic] […omissis…]. En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 028 de fecha 04 de junio de 2002, suscrito por el Lic. (sic) Miguel Ángel Paz, en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y, se ordena la reincorporación del accionante al cargo de Director General Sectorial de Desarrollo Equino, y al pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, hasta su efectiva y total reincorporación, al cual deberá descontarse lo cancelado por concepto de pensión de jubilación, desde el momento del retiro”. (Mayúsculas y Resaltado del Juzgado A quo).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 1 de julio de 2003, las abogadas María del Carmen Morales Álvarez y María José Rodríguez, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Hipódromos, consignaron escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de abril de 2003, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que de los documentos que conforman el expediente administrativo del accionante se evidencia “[…] que el Accionante GILBERTO LOPEZ BARBELLA, desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y como tal subsumido estuvo en lo dispuesto en la ya derogada Ley de Carrera Administrativa Art. 4 Ordinal 2 y en consecuencia el accionante invocó en la oportunidad legal y en forma errada la expresión destituir cuando lo que operó de pleno derecho fue su remoción, por quien cumple funciones el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y en consecuencia facultado para producir tal acto, el [sic] total contraposición a la pretención [sic] de la parte accionante que imputa el Acto recurrido, y señala un inicio [sic] de Nulidad absoluta […] toda vez que el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos actuó de conformidad con lo establecido en el Decreto 1759 de fecha 3 de Mayo de 2002 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37437 de fecha 7 de mayo de 2002. Acto en el cual se le designa como Presidente de la Junta Liquidadora de [sic] Instituto Nacional de Hipódromos lo que evidente [sic] lo constituye como autoridad manifiestamente competente y produce en consecuencia un Acto Administrativo de remoción […]”.
Que la competencia del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos viene atribuida por el numeral 2 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el numeral 3 del artículo 6 eiusdem y el Decreto con rango y fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos, en cuyo artículo 1° se ordenó la liquidación del referido instituto.
Que los funcionarios de libre nombramiento y remoción “[…] no podrán intentar validamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria a la cual se refiere el Art. [sic] 15 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha de la acción del querellado […]”.
Que los fundamentos de la apelación son evidentemente contundentes y demuestran que “[…] en la presente causa no hubo una destitución, sino en todo caso una Remoción de un funcionario con tal denominación (Libre nombramiento y remoción) cuyo acto lo materializó por que se desempeña como máxima autoridad de un organismo autónomo, facultad esta acreditada suficientemente en la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa Art.[sic] 4 Ordinal [sic] 2do [sic]; Art. [sic] 6 Ordinal [sic] 3ro [sic] lo que evidentemente inviste a la autoridad a realizare el referido acto administrativo […]”.
Que la pretensión del querellado es improcedente “[…] por cuanto se observa la edición [de] dos instrumentos jurídicos; uno que suprime y liquida el [sic] INH y el otro que facultó a la máxima autoridad para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción […]”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 10 de julio de 2003, el abogado Jonathan Morales Key, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación formulada, con base en lo siguiente:
Señaló con relación a la incompetencia del Presidente de la Junta Liquidadora para dictar el acto impugnado, que “[…] Mal puede el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos Secuestrar la voluntad de los demás miembros de la Junta Liquidadora, violando las mas elementales normas y principios que integran el Estado de Derecho, como lo son el respeto por el Principio de la Legalidad y de los procedimientos legalmente establecidos […]”.
Insistió en que el acto de remoción de su representado está viciado de nulidad por adolecer de ausencia de base legal, debido a que el Decreto N° 1759 de fecha 3 de mayo de 2002, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.437 de fecha 7 de mayo de 2002, no contiene disposición alguna que autorice al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos a remover al Personal Directivo del Instituto, sin la previa autorización de la Junta Liquidadora, lo cual vicia el acto de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Destacó que de conformidad con el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 4 literal a del Decreto N° 422 de fecha 25 de octubre de 1999 mediante el cual se suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades hípicas, el acto administrativo es nulo como acertadamente lo declaró el Juzgado A quo.
Por todas las razones expuestas, solicitó sea declarada sin lugar la apelación interpuesta y se confirme el fallo apelado.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la Competencia
Previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al asunto sometido a su consideración en esta oportunidad, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia, para conocer de la apelación ejercida contra la decisión del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de abril de 2003, y al efecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone que la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara.

- Del recurso de Apelación

Declarada la competencia este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir el respectivo pronunciamiento que el presente caso amerita y a tal efecto observa que el ciudadano Jonathan Morales Key, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO GILBERTO LÓPEZ BARBELLA, interpuso querella funcionarial contra la Resolución N° 028 de fecha 4 de junio de 2002, mediante la cual el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos removió a su mandante del cargo de Director General Sectorial de Desarrollo Equino, que ocupaba en el referido Instituto.
Por su parte, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante fallo dictado en fecha 15 de abril de 2005, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto al constatar que el acto impugnado “fue suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora, careciendo de competencia para ejercer tal atribución en materia de personal”, por cuanto la parte querellada no consignó el expediente administrativo del querellante, a los fines de poder determinar si existió la debida decisión de la Junta Liquidadora, mediante la cual se acordase la remoción del ciudadano Pedro Gilberto López Barbella, del cargo que ocupaba en el Instituto Nacional de Hipódromos.
De esta forma, el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 028 de fecha 4 de junio de 2002 y ordenó la reincorporación del querellante al cargo que ocupaba y el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado hasta su efectiva reincorporación, al cual deberá descontarse lo cancelado por concepto de pensión de jubilación, desde el momento del retiro.
Ahora bien, en fecha 1 de julio de 2003, las abogadas María del Carmen Morales Álvarez y María José Rodríguez, ya identificadas en autos, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Hipódromos, presentaron escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de abril de 2003, en el cual señalaron que el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos es la autoridad competente para dictar el acto recurrido y siendo –según sus dichos- que el cargo que ostentaba el querellante era considerado de libre nombramiento y remoción, podía ser removido por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto.
Por otra parte, agregaron que el recurrente no podía intentar ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin haber agotado previamente la gestión conciliatoria.
De esta forma, el apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación destacó la incompetencia del Presidente de la Junta Liquidadora para dictar el acto impugnado al conculcar la voluntad de los demás miembros de la referida Junta “[…] violando las más elementales normas y principios que integran el Estado de Derecho, como lo son el respeto por el Principio de Legalidad y de los procedimientos legalmente establecidos […]”.
Examinados cada uno de los alegatos de las partes, pasa esta Alzada a realizar algunas consideraciones de hecho y de derecho:
Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación interpuesta presentado ante esta Instancia, que la parte apelante no denunció la existencia de vicio alguno que pudiera contener el fallo impugnado, sin embargo, se evidencia su disconformidad respecto a la referida decisión.
En ese sentido, cabe señalar que la doctrina ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Sobre este mismo tema, vale recordar que mediante sentencia N° 795 de fecha 3 de mayo de 2001, la otrora Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:
“(…) Ello ha conducido a esta Corte a considerar en criterio reciente que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen. Y así se ha considerado que, basta que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios que ésta contiene, ya que en sede contencioso administrativa no se requiere el cumplimiento de las formalidades técnico-procesales propias del recurso de casación. Con lo cual, efectivamente existe una carga en cabeza del apelante de no limitarse a consignar el escrito en el lapso establecido para ello, sino también y conjuntivamente, de expresar, por lo menos, su disconformidad con el fallo de la primera instancia.
Tales conclusiones se hacen aún más patentes, dado que el Texto Constitucional consagra el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia y así esta Corte como Juez de Alzada debe garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido por el fallo de la primera instancia ejerce el recurso de apelación y debe fundamentarla, sin que sea imperativo expresar con certeza los vicios en los que puede haber incurrido el fallo, sino que se limita a sostener que tenía la razón en la primera instancia, con lo cual obvio es que manifiesta su disconformidad con lo decidido (…)”.

Así las cosas, resulta evidente para la Corte que la forma en que la representación del querellante formuló sus planteamientos en el escrito presentado a los fines de la fundamentación de la apelación, no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, y como punto previo, pasa a resolver el alegato del apelante con relación a la falta de agotamiento de la gestión conciliatoria por parte del recurrente, por ser materia de orden público.
Esta Corte observa que el acto impugnado data del 4 de junio de 2002, y notificado el 5 de ese mismo mes y año, estando bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa de fecha 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975.
Siendo así lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que conforme a lo preceptuado en el parágrafo Único del artículo 15 de la derogada Ley de Carrera Administrativa publicada en Gaceta Oficial Nº 1745 Extraordinario de fecha 23 de mayo de 1975, “[…] los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento […]”.
Dicha norma resulta aplicable rationae temporis al caso bajo análisis en razón de la condición de funcionario público del querellante, de manera que debe esta Alzada determinar si efectivamente, previa a la interposición de la presente querella funcionarial, el querellante agotó o no la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, siendo ésta, presupuesto indispensable para acudir a la jurisdicción contencioso administrativo.
Al respecto, resulta oportuno citar lo establecido por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 00654 de fecha 20 de abril de 2005, caso: Nelson Rodríguez vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, quien con relación al requisito de agotamiento de la gestión conciliatoria como presupuesto de admisibilidad de la querella funcionarial señaló lo siguiente:

“[…] Del artículo transcrito [artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa], se desprende la necesidad de agotar la gestión conciliatoria como presupuesto que condiciona la admisibilidad de la acción contencioso administrativa funcionarial (querella funcionarial), la cual en virtud de su naturaleza –que no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos- difiere sensiblemente del ejercicio de los recursos en sede administrativa consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales operaban de forma supletoria frente a la falta de regulación de la figura de la gestión conciliatoria en la Ordenanza o Ley Estadal de Carrera Administrativa respectiva, según fuera el caso y antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002).
(…Omissis…)
Así pues, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento tiene por objeto dar a conocer a la Administración las pretensiones del funcionario para lograr una solución amistosa por lo que están destinadas a instar a la Administración a llegar a un arreglo extrajudicial, cuya finalidad es revisar si, de acuerdo a las razones expuestas en la solicitud, si el acto puede ser revocado por el funcionario que lo dictó.
(…Omissis…)
En torno a los rasgos que distinguen a la gestión conciliatoria, la Sala Político Administrativa (sic) de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la mencionada sentencia de fecha 12 de diciembre de 1996, fijó que:
1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;
2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;
3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;
4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;
…omissis…
7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo […]”. (Destacado y añadido de esta Corte).

Del extracto de sentencia parcialmente transcrita, queda claro entonces que la Junta de Avenimiento era una instancia conciliatoria que cumplía un rol de mediador en el seno de la Administración y tenía por finalidad llevar a un arreglo los problemas que se suscitaran de las relaciones entre la Administración y sus empleados, por lo cual, la gestión conciliatoria por ante dicha Junta constituía una condición sine qua non para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 15 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, lo cual acarrearía la inadmisibilidad de la acción propuesta. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-00109 del 8 de febrero de 2006, caso: Rolando Prieto Gotera contra la República Bolivariana de Venezuela).
En tal sentido, analizadas como fueron las actas procesales que conforman el expediente judicial, el ciudadano Pedro Gilberto López Barbella no agotó la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento prevista en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, como requisito previo al ejercicio de la jurisdicción contencioso administrativa.
En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas María del Carmen Morales Álvarez y María José Rodríguez, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Hipódromos y, revocar el fallo dictado en fecha 15 de abril de 2003 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Ahora bien, evidenciado que el recurrente no agotó la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento prevista en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, este Órgano Jurisdiccional debe declarar inadmisible la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Pedro Gilberto López Barbella, contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de del recurso de apelación interpuesto por los abogados Morelia Gonzáles y Jair Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 78.221 y 69.153, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Hipódromos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de abril de 2003, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de abril de 2003.
4.- INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Pedro Gilberto López Barbella, contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

ARGENDIS MANAURE PANTOJA

Exp. Nº AB42-R-2003-000169
ASV/r

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Accidental,