EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000739
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 22 de octubre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 04-0344 de fecha 24 de marzo de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.655, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS FLORENCIO PÉREZ, portador de la cédula de identidad N° 6.456.272, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 14 de enero de 2004, por la apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 12 de noviembre de 2003, que declaró sin lugar el recurso interpuesto.
En fecha 20 de enero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y en virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración es de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debe consignar el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 2 de marzo de 2005 la apoderada judicial de la parte actora presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes, el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de marzo de 2005 la abogada Yvana Borges Rosales, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 75.509, en su carácter de apoderada judicial del Instituto recurrido presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes, escrito de contestación a la formalización de la apelación.
En fecha 31 de marzo de 2005 la abogada Maryna Cuevas Graterol, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 91.659, en su carácter de apoderada judicial del Organismo recurrido consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 5 de abril de 2005 se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado y el 06 de abril del mismo año comenzó el lapso de oposición a las pruebas.
El 20 de abril de 2005 vencido el lapso se oposición a las pruebas se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.
El 27 de abril de 2005 el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en virtud que la apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Miranda reprodujo el mérito favorable de autos, en lo que favorezca a su representado, y dado que dicha solicitud no constituye un medio de prueba, sino que está dirigida a la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, precisó que le corresponderá a la Corte la valoración de los autos.
El 5 de mayo de 2005 se ordenó pasar el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines que continúe el curso de ley.
El 10 de mayo de 2005 se pasó el expediente a esta Corte.
El 31 de mayo de 2005 se fijó el día 6 de julio del mismo año para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 6 de julio de 2005, siendo el día y la hora fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, esta Corte Segunda dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada y de la representante de la República y la no comparecencia de la parte querellante.
El 7 de julio de 2005, vencido el lapso de presentación de informes, se dijo “Vistos”.
Por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, y, Alexis José Crespo Daza Juez; el 18 de mayo de 2006 esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encuentra, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrir el día de despacho siguiente a esta fecha. Asimismo se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dicte la decisión correspondiente.
El 19 de agosto de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez; el 26 de marzo de 2007 esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrir el día de despacho siguiente a esta fecha. Asimismo se ratificó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 28 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de noviembre de 2002, la apoderada judicial del ciudadano Jesús Florencio Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra los actos de remoción y de retiro contenidos en las Resoluciones Nros R.C.G.E.M. N° 0015-2002 de fecha 17 de abril de 2002 y R.C.G.E.M. N° 0020-2002 de fecha 22 de mayo de 2002, dictados por la Contraloría General del Estado Miranda, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representado ingresó en el Instituto querellado el 1° de julio de 1996, como Coordinador de Unidad de Mantenimiento.
Que a través de la Resolución recurrida, la Contralora General del Estado Miranda resolvió remover a su representado de manera arbitraria e inmotivada y posteriormente fue retirado de su cargo de Coordinador del Comedor.
Que en el acto de remoción recurrido no quedó demostrado que el cargo que desempeñaba su representado fuera de alto nivel o de confianza, a su decir, “requisito indispensable para poder hacerlo objeto de una remoción”, por lo que esa forma de proceder del Organismo contraviene lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 53, en el Decreto 211 de 1974, en la ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda y la Cláusula 20 del Contrato Colectivo para los trabajadores adscritos al Estado Miranda.
Asimismo señaló que el referido acto de remoción carece de manera absoluta de motivación, que se desconocen las razones por las cuales su representado fue removido del cargo que detentaba, lo que a su juicio contraviene lo establecido en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que igualmente es nulo el acto de retiro en virtud de que se derivó de una remoción absolutamente nula.
Que no existió un procedimiento legal previo a través del cual su representado pudiera ejercer su derecho al debido proceso, a la defensa y a la oportuna asistencia jurídica que le permitiera defender su derecho al trabajo, por lo que q su juicio, contraviene lo establecido en los artículos 49 numeral 1 y 87, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 19 numeral 4 y 56 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados, que se ordene a la Contraloría General del Estado Miranda la reincorporación a su cargo de Coordinador de Comedor y el pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier otra acreencia que por su condición de funcionario le corresponda, desde la ilegal separación de sus labores hasta su efectiva reincorporación efectiva al cargo que detentaba.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso interpuesto con base a las siguientes consideraciones:
“Para decidir, debe el Tribunal analizar en primer término el alegato de inadmisibilidad esgrimido por el órgano querellado, relativo a la caducidad de la acción, y a tal efecto se evidencia del folio 14 del expediente administrativo que el acto administrativo de retiro del querellante, fue notificado en fecha 23 de mayo de 2002 (…) se evidencia que la administración (sic) le informó al hoy recurrente que disponía de un lapso de seis (6) meses, contados a partir de su notificación, para interponer la presente acción, y en tal sentido, observa el Tribunal que si la notificación del mismo, se realizó en fecha 23 de mayo de 2002, el referido lapso vencía el 23 de noviembre del mismo año, y siendo que la presente querella se interpuso en fecha 22 de noviembre de 2002, la querella resultó tempestiva, razón por la cual no se verifica la causal de inadmisibilidad denunciada y así se declara.
(…) se observa que el accionante desempeñaba el cargo de COORDINADOR DEL COMEDOR, cargo expresamente calificado como de libre nombramiento y remoción, según el artículo 5 del Estatuto de personal de la Contraloría General del Estado Miranda, (…) mal puede el accionante alegar a su favor que las funciones realizadas en este cargo no son de confianza, ni de alto nivel, por cuanto la Ley expresamente establece lo contrario. Aunado a ello, se observa que la administración (sic) expresó en el texto del acto impugnado que la causa de la remoción se encontraba precisamente en el hecho que el cargo desempeñado era ‘de libre nombramiento y remoción’, conforme lo establece la norma contenida en el Estatuto de Personal supra comentado, razón por la cual el Tribunal considera que no se verifica el vicio de inmotivación denunciado, y así se declara.
En cuanto lo señalado por la apoderada judicial del accionante, relativo a que no se cumplió con el procedimiento legal previo a través del cual su representado pudiera ejercer su derecho al debido proceso y a la oportuna defensa jurídica lo que le permitiera defender su derecho al trabajo, (…) el Tribunal considera al ser el cargo desempeñado por el querellante ‘de libre nombramiento y remoción’, la administración (sic) tenía una potestad discrecional de removerlo en cualquier tiempo, sin necesidad de procedimiento previo para tal remoción, por cuanto no se trata de un procedimiento sancionatorio (…) igualmente estima (ese) Juzgado que no se evidencia del expediente elemento alguno que indique la violación del derecho a la asistencia jurídica, razón por la cual, el Tribunal desestima las denuncias de violación a los derechos al debido proceso, a la defensa y a la asistencia jurídica del querellante, y así se declara.
En cuanto a la irregularidad que plantea la parte actora señalando que la notificación de retiro se hace con fecha 22 de mayo de 2002 y la planilla de liquidación de prestaciones sociales lleva impresa en sello húmedo la fecha 22 de mayo de 2002, el Tribunal considera que no existe error de procedimiento, por cuanto no existe procedimiento alguno, lo que se trata es de un error material en el trámite, toda vez que la disparidad de fechas se da, en cuanto el acto de retiro que tiene fecha 22 de mayo de 2002 y la planilla de cálculo de las prestaciones sociales la cual tiene fecha de preparación del 20 de mayo de 2002, lo que en modo alguno afecta la validez del acto de retiro, ni afecta en absoluto el cálculo de las prestaciones sociales, por cuanto el funcionario ya había sido removido, y siendo que había transcurrido el mes de disponibilidad, lo que procedía era su retiro, con la consecuente tramitación del pago de las prestaciones sociales, razón por la cual no se verifica la irregularidad denunciada. Todo lo anterior conduce a (ese) Juzgado a declarar SIN LUGAR la querella interpuesta y así se decide”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de marzo de 2005 la apoderada judicial del recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Expresó que en el libelo de la demanda alegó que su representado no desempeñaba “un cargo de Alto Nivel, ni de Confianza, ya que no era cuentadante, ni decidía compras, ni autorizaba pagos ni disponía de alguna manera del patrimonio del estado (sic) Miranda”.
Señaló que la Contraloría General del Estado Miranda reconoció que el recurrente ingresó en un cargo de carrera denominado coordinador de mantenimiento, el cual era un cargo de carrera de conformidad con el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Miranda.
Alegó que en virtud del anterior argumento existe una contradicción en sus criterios de clasificación de cargos, lo que a su juicio, perjudica a su representado y hace nulo el acto recurrido.
En ese sentido ratificó la nulidad del acto administrativo recurrido por carencia absoluta de motivación, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Concluyó exponiendo que la Contraloría General del Estado Miranda no desvirtuó el alegato esgrimido por su representado, en cuanto a que el cargo de coordinador de comedor no es de alto nivel ni de confianza.
Finalmente solicitó que se revoque el fallo apelado y se declare con lugar la demanda ejercida.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
El 15 de marzo de 2005 la apoderada judicial del ente querellado presentó escrito de contestación a la apelación ejercida por la parte actora en los términos siguientes:
Negó, rechazó y contradijo el alegato esgrimido por la parte actora referente a que el cargo que desempeñaba era de carrera, dado que ciertamente cuando el actor ingresó a la Contraloría General del Estado Miranda con el cargo de Coordinador de Mantenimiento, se encontraba vigente el Estatuto de Personal de agosto de 1991 que establecía que los cargos de coordinadores eran cargos de carrera, que sin embargo dicho Estatuto fue derogado y dicho criterio fue reformado en varias oportunidades, siendo la última de ellas el Estatuto de Personal publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Miranda del 15 de mayo de 2000, en la cual se establece en el literal b del artículo 5 que el cargo desempeñado por el recurrente era un cargo de libre nombramiento y remoción.
Señaló que por el hecho de haber ocupado (el actor) cargos de carrera, como empleado público y el hecho de llegar a ejercer cargos de libre nombramiento y remoción no le hace perder el derecho de obtener el beneficio de la disponibilidad mas no significa que sea necesario tramitar un procedimiento previo para su remoción, situación ésta que desvirtuaría la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción.
Que en virtud a lo anterior se le otorgó al actor el período de disponibilidad para su reubicación, como se evidencia del acto administrativo recurrido.
Que no es cierto que el cargo de Coordinador de Comedor, ejercido por el querellante sea un cargo de carrera, por cuanto el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Miranda, vigente para el momento de la remoción y retiro del actor, establece que dicho cargo era clasificado como de libre nombramiento y remoción.
Que no es cierto que los actos administrativos recurridos sean inmotivados por cuanto se desprende de ellos que el cargo ejercido por el recurrente era un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 5 literal b del mencionado Estatuto de Personal.
Que no es cierto que la Contraloría querellada no haya probado la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ejercía el querellante, por cuanto corre inserto a los folios del presente expediente copia del referido Estatuto de Personal.
Finalmente solicitó se declare improcedente la apelación presentada, se ratifique y confirme la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento acerca de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 12 de noviembre de 2003 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y al efecto señala que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los juzgados superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, el órgano jurisdiccional competente para conocer en segunda instancia dichos recursos es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que para la fecha de publicación de dicha Ley no había sido creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional que se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda se declara competente, así se decide.
Ello así, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa que:
Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, esta Corte considera necesario señalar que el acto de remoción y el acto de retiro, son dos actos diferenciados, el primero dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos conforme a la derogada Ley de Carrera Administrativa, excepción que sólo es aplicable en los supuestos expresamente señalados en dicha Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refería el artículo 4, entre otros. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reubicado en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Ahora bien, el acto de retiro, no implica necesariamente un acto de remoción previo, pues, en los cargos de libre nombramiento y remoción la pérdida de la titularidad del cargo que venía ejerciendo (efecto del acto de remoción) y el retiro de la Administración Pública (efecto del acto de retiro) está contenida en un mismo acto, sin embargo, cuando el funcionario es de carrera en ejercicio de un cargo que no goza de estabilidad, es necesario, la emanación de los dos actos. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de ser afectados por vicios diferentes y producir efectos distintos en su destinatario.
Acotado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el fondo del asunto, a tal efecto observa que:
Alegó la apelante que su representado no desempeñaba “(…) un cargo de Alto Nivel, ni de Confianza, ya que no era cuentadante, ni decidía compras, ni autorizaba pagos ni disponía de alguna manera del patrimonio del estado (sic) Miranda”. Que la Contraloría General del Estado Miranda reconoció que el recurrente ingresó en un cargo de carrera denominado coordinador de mantenimiento de conformidad con el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Miranda y, en virtud de ello existe una contradicción en sus criterios de clasificación de cargos, lo que -a su juicio- perjudica a su representado y hace nulo el acto recurrido.
En ese sentido, concluyó exponiendo que la Contraloría General del Estado Miranda no desvirtuó el alegato esgrimido por su representado, en cuanto a que el cargo de Coordinador de Comedor no es de alto nivel ni de confianza.
Por su parte, el Juzgador a quo en su decisión declaró sin lugar el recurso interpuesto al considerar que el accionante desempeñaba el cargo de Coordinador de Comedor, “(…) cargo expresamente calificado como de libre nombramiento y remoción, según el artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Miranda (…)”.
Ahora bien, se constata de las actas que conforman el expediente que la parte querellada alegó en su escrito de contestación a la querella (folios 36 al 38) que el recurrente ciertamente entró a prestar servicios en dicha Institución con un cargo de carrera conforme lo estipulaba el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Miranda, vigente para ese momento, sin embargo, el mencionado texto normativo fue reformado en varias oportunidades y dicho criterio fue modificado, pasando a ser todos los cargos de coordinadores, de libre nombramiento y remoción, desde el 15 de mayo de 2000, como se evidencia de la Gaceta Oficial del Estado Miranda Número Extraordinario de la referida fecha (folios 41 al 58).
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el artículo 5 del tantas veces mencionado Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Miranda vigente para el momento de la remoción y retiro del recurrente, establece: “Son funcionarios de alto nivel o de confianza y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción del Contralor, los que desempeñan los siguientes cargos: A) Directores y Jefes de División, B) Coordinadores, (…)”, por lo que, mal puede el recurrente pretender que el cargo desempeñado por él en la institución recurrida sea de carrera, cuando expresamente se encuentra previsto como de libre nombramiento y remoción en una norma que rige al Órgano recurrido.
Aunado a ello cabe mencionar que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y ante la ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos, o bien, en el Manual Descriptivo de Cargos. (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).
Ello así, de la norma ut supra señalada se evidencia que en la misma se subsume entre otras denominaciones, el cargo de Coordinador en la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, y siendo el cargo ocupado por el recurrente el de Coordinador de Comedor, adscrito a la Oficina de Administración de dicha Contraloría, dicho cargo constituye una de las categorías o denominaciones de Coordinadores.
Así, al estar comprendido el cargo ocupado por el recurrente dentro de la denominación de Coordinadores, debe concluirse que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, por tanto, no debe ser objeto de prueba su calificación, ya que una autoridad provista de competencia y legitimidad se ha encargado –por razones de organización y funcionamiento de la Administración- de atribuirle a dicho cargo tal carácter, por cuanto el referido artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Miranda vigente para el momento de la remoción y retiro del recurrente es, por consiguiente, un producto del ejercicio de las potestades discrecionales que tiene el Contralor General del Estado Miranda en materia de estructuración del régimen funcionarial del Organismo a su cargo.
En ese sentido, es necesario traer a colación la sentencia Nº 2003-2836, dictada el 4 de septiembre de 2003 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: Víctor Julio Mora Peña contra la Contraloría General del estado Trujillo) donde destacó, que:
“(…) ha sido jurisprudencia reiterada de este Órgano Jurisdiccional, que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal y los declarados por el Presidente de la República por Decreto y en Consejo de Ministros, son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza, lo que originó la promulgación del Decreto N° 211 de fecha 4 de julio de 1974.
Igualmente, ha establecido la jurisprudencia que quienes desempeñen este tipo de cargos no son otra cosa que una categoría de funcionarios públicos que prestan servicios intelectuales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, en consecuencia su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten dicha competencia, salvando aquellas situaciones administrativas en la cual un funcionario de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, bajo este supuesto el funcionario podrá ser removido del cargo al igual como si fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero previamente a su posible retiro del servicio, gozará de un régimen especial, porque detenta el derecho que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad, la cual impide que el retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un mes, término en el cual la Administración deberá cumplir por mandato de Ley las gestiones reubicatorias de dicho funcionario a otro cargo.
Por lo anteriormente expuesto debe esta Corte concluir forzosamente que el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho y así se declara”. (Negritas y resaltados de esta Corte).
Atendiendo al criterio jurisprudencial citado supra, y visto que en el caso de autos quedó evidenciado que el ciudadano Jesús Florencio Pérez, prestó servicios en la Administración Pública como funcionario de carrera, y posteriormente detentó un cargo de libre nombramiento y remoción, su retiro de la Administración podía efectuarse, como en efecto se hizo, es decir, fue removido del cargo desempeñado y se le concedió el mes de disponibilidad para las gestiones de reubicación, que le correspondía por haber sido funcionario de carrera, y posteriormente se le retiró del cargo al ser infructuosas dichas gestiones reubicatorias, (como consta a los folios 5 al 9 del expediente administrativo), por tal razón, se declara sin lugar el presente recurso de apelación ejercido. Así se decide.
Por lo tanto, visto que la parte querellada sí desvirtuó el alegato del recurrente referido a que el cargo desempeñado por éste no era de libre nombramiento y remoción, y demostró que el aludido cargo efectivamente era de libre nombramiento y remoción, conforme a la norma referida, esta Corte considera que la sentencia dictada por el Juzgado a quo se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirma la decisión apelada.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.655, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Florencio Pérez, titular de la cédula de identidad N° 6.456.272, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de noviembre de 2003, que declaró sin lugar el recurso interpuesto.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los nueve (09) del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,
ARGENDIS MANAURE PANTOJA
ASV/c
AP42-R-2004-000739
En la misma fecha ___________________ (____) de ________________ de dos mil cinco (2005), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Acc.,
ARGENDIS MANAURE PANTOJA
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