Corresponde a esta Sala resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Gregorio Palomo, en su condición de defensor del ciudadano Rafael José Toro Suárez, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 16 de marzo de 2007, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, por considerar se encontraban llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
El 11 de abril de 2007 conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa al Juez integrante de esta Sala César Sánchez Pimentel.
El 12 de abril de 2007, fue devuelto el expediente al Juzgado a quo, con la finalidad de que fuese practicado cómputo de los días transcurridos desde 16 de marzo de 2007 oportunidad en que se celebró la audiencia oral en la causa seguida al ciudadano Rafael José Toro Suárez, decretándosele medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250.1.2.3., 251.2.3 y, 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta el 23 de marzo de 2007, fecha en la que fue interpuesto escrito de apelación en contra de la referida decisión, recibiéndose el referido expediente con las resultas de la diligencia ordenada practicar el 12 de abril de 2007.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Sala observa que al folio 56 de las actuaciones cursa escrito en donde se dejó constancia de lo siguiente:
“…(omissis)…Quien suscribe, RAFAEL JOSÉ TORO SUÁREZ,…en mi condición de imputado en la causa numero 9600-07…en vista en que me encuentro detenido en esta institución Policía judicial…en delegación de (CAPTURA) el ROSAL de Caracas, por tanto procedo…actuando y solicitando que: Primero: Que REVOCO mi anterior defensor. Segundo: Que son mías las huellas dactilares presentes al pie de este documento. Tercero: CONFIERO NOMBRAMIENTO…al ciudadano abogado ALEJANDRO GATÁS LÓPEZ,…Cuarto: Que es cierto lo declarado o narrado por mi en este escrito. Y que se me traslade a la sede del tribunal para ratificar este nombramiento en todos sus puntos…(omissis)…”.
Observa la Sala que en el escrito ut supra transcrito aparece un sello húmedo de la División Nacional de Capturas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, e igualmente se pueden observar las supuestas huellas dactilares del mencionado imputado, pero el mismo no cuenta con el membrete del órgano de investigación, ni tampoco se identifica al funcionario que supuestamente presenció la manifestación de voluntad del referido ciudadano.
Pese a lo anteriormente observado, el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control, en acta de fecha 21 de Marzo de 2007, cursante al folio 57 del expediente, procedió a juramentar al abogado Alejandro Gatás López como defensor del ciudadano Rafael José Toro Suárez, sin haber previamente ordenado el traslado del imputado a la sede del órgano judicial, a los fines de verificar si el referido escrito de revocatoria y nombramiento de defensor era realmente contentivo de su legítima y verdadera expresión de voluntad.
No obstante, se observa que pese a la aparente revocatoria como defensor del abogado José Gregorio Palomo, el Tribunal de Control tramitó el recurso de apelación presentado por éste en fecha 23-03-07,en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto 45° en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 16 de marzo de 2007, oportunidad en que se celebró la audiencia oral, mediante la cual decretó al referido ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y, 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido es pertinente acotar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3654, del 6 de diciembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló lo siguiente: …(omissis)… En el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, toda vez que ello es la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa. El nombramiento del defensor o de abogados de confianza es uno de dichos actos, ya que dicho nombramiento, exige que sea el propio imputado quien personalmente lo realice en autos, dado que la asistencia comienza desde los actos iniciales de la investigación o, perentoriamente, antes de prestar declaración como imputado, lo que hace necesario la presencia del reo. Ello es así, debido a la propia redacción de los artículos 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…”. (Resaltado de la Sala).
De acuerdo a lo expuesto por el máximo tribunal en Jurisprudencia reiterada, el nombramiento de defensor o abogado de confianza requiere que el imputado lo nombre personalmente.
En el presente caso, ante un acta de revocatoria y nombramiento de defensor, realizada a través de un medio indirecto, de cuyo contenido se observa omisiones como la falta de identificación del funcionario que presenció el referido acto, lo que genera dudas en cuanto a la autenticidad de la misma, indudablemente que ante tal incertidumbre lo procedente era hacer comparecer al imputado ante el Tribunal de mérito, de tal manera que con su manifestación expresa de voluntad ante el órgano judicial se garantizara el debido proceso.
En tal sentido, es pertinente citar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2005 (Exp. 04-1813) con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que mantuvo:
“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.”
Según lo antes expresado, considera esta Superioridad que el Juzgado de Control erróneamente dio trámite a la apelación planteada por el abogado José Gregorio Palomo, sin tenerse certeza que el mismo continuara siendo el defensor privado del ciudadano Rafael José Toro Suárez, con lo cual se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, siendo lo procedente en el presente caso a los fines de restablecer el orden procesal infringido, declarar de oficio la NULIDAD ABSOLUTA del acta de juramentación del abogado Alejandro Gatas López así como de todos los actos consecutivos, en virtud de lo preceptuado en el artículo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose retrotraer el proceso al Estado que el ciudadano subjudice sea trasladado a la sede del tribunal de mérito a efectos de que manifieste su voluntad con relación al escrito de revocatoria y nombramiento de defensa ante la División Nacional de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Y así se decide
En base a lo acordado en la presente decisión, se ordena al Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que en un lapso perentorio procure el traslado del imputado Rafael José Toro Suárez, a la Sede de dicho Tribunal, a objeto que manifieste su voluntad de revocar o no al abogado privado José Gregorio Palomo, designada por él y juramentado en el acto de la audiencia para oír al imputado celebrada el 16 de marzo de 2007, y una vez que haya manifestado su voluntad, según sea el caso, comenzará a transcurrir el lapso para que la defensa, una vez juramentada si decide revocar a la anterior, pueda ejercer recurso de apelación contra la decisión acordada en la citada audiencia, ello con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a la doble instancia. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 3654, del 6 de diciembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA del acta de juramentación del abogado Alejandro Gatas López ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control, así como de todos los actos consecutivos, ordenándose retrotraer el proceso al estado que el ciudadano subjudice sea trasladado y manifieste personalmente su voluntad de revocar y nombrar defensor privado.
Regístrese, diarícese, déjese copia debidamente certificada, remítase la presente incidencia al Tribunal del origen a objeto que de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. Cúmplase.
La Juez Presidente
Yris Yelitza Cabrera Martínez.
La Juez El Juez
Maria Antonieta Croce Romero Cesar Sánchez Pimentel.
(Ponente)
El Secretario
Abg. Daniel Andrade.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el presente auto.
El Secretario
Abg. Daniel Andrade.
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