TSJ Regiones - Decisión

Los representantes de la vindicta pública, manifestaron que la excepción alegada, conforme al literal “c” del numeral 4 del artículo 28 del texto adjetivo Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los abogados Daniel Cuevas Jorge y Luis Enrique Ortega Ruiz, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Antonio Eliécer Saturno Álvarez y Omar Pernia Pacheco, con base a lo establecido en el artículo 447, numerales 2 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 22 de febrero de 2007, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaró sin lugar la excepción promovida por los referidos abogados, a tenor de lo previsto en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 280, 283 y 300 eiusdem.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 12 de abril de 2007, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados Daniel Cuevas Jorge y Luis Enrique Ortega Ruiz, en su condición de defensores de los ciudadanos: Antonio Eliécer Saturno Álvarez y Omar Pernia Pacheco, por haber sido intentado con basamento legal, conforme a los numerales 2 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 22 de febrero de 2007, dictó la decisión recurrida, en la cual entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“...(omisis)... Siendo que la estimación de la excepción en comento, conforme a lo previsto en el ordinal 4to del artículo 33 del testo (sic) penal, tiene como efecto, el decreto del sobreseimiento de la causa, y que además se encuentra en fase de investigación y que a juicio de esta juzgadora estaríamos coartando tanto a los imputados como al Ministerio Público la posibilidad de demostrar a quien le asiste el derecho y demostrar las circunstancia (sic) que dieron origen a esta investigación a los fines que el Ministerio Público realice un acto conclusivo posterior a la investigación donde se le pueda atribuir la responsabilidad penal o la inocencia a las personas involucradas en los hechos investigados. Una vez que se presenta a la consideración de los órganos encargados de la persecución, una denuncia o querella, o proceden oficiosamente ... los hechos a los que se contrae el acta de imputación, no hacen mas que procurar dar mayores garantías al investigado, al conocer, que hechos, a juicio del fiscal a cargo de la investigación, habría presuntamente perpetrado y que calificado (sic) jurídica correspondería, dejando a salvo el hecho inobjetable, que tal calificación jurídica que de el Fiscal del Ministerio Público a los hechos objeto de la investigación, no vinculan al juez, que conforme al principio iura novit curia (sic), es a quien en definitiva, le corresponde calificarlos a la luz de los hechos fijados por el Fiscal en el acto conclusivo de la investigación que someta a debate ante los tribunales....Lo anterior, resalta el hecho que existen dos (2) efectos importantes, por una parte, que al no resultar necesario un acto de imputación formal, la sola imposición del imputado de las diligencias de investigación es garantía suficiente para el ejercicio pleno por éste del derecho a la defensa, por una parte, y por la otra, por virtud del pleno acceso a las diligencias de la investigación, el evento de haber endilgado el Ministerio Público a una persona en particular, unos hechos que a juicio del titular de la acción penal serían constitutivos de delitos no delimitan los hechos, que al final de la investigación resulten en definitiva establecidos, por idénticas razones, vale decir, que conoce el contenido de las diligencias de investigación, y por ende, puede ejercer de manera plena el derecho de defensa. Lo anterior tiene otra implicación importante, y es que precisamente, los hechos objeto del proceso quedan establecidos una vez que concluya la investigación, donde con la presentación del correspondiente acto conclusivo de la investigación se indicaran los mismos, y se indicará, en el caso de que se trate de una acusación, los hechos que en particular son endilgados a cada uno de los imputados y la calificación jurídica que a ello correspondería, en la medida, que en los casos donde se verificaron actos de imputación por el Ministerio Público, se verifica la etapa prematura de la investigación (...) Formuladas las anteriores consideraciones, mal puede pretenderse por la defensa de los imputados ANTONIO ELIÉCER SATURNO ALVAREZ, OMAR PERNIA PACHECO y ELIGIO CEDEÑO, que se declare anticipadamente que los hechos objeto de la investigación son atípicos, por cuanto, aún la investigación está en curso y faltan diligencias que incluso suponen la revisión de los términos en que fueron otorgados los créditos por el Banco para el pago de las divisas autorizadas por al Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), si es que en efecto, para ello fueron requeridas, y no para el pago de las mercaderías importadas por el beneficiario de la autorización si los recaudos remitidos para el análisis por la indicada Comisión, por el banco y/o por la Administración aduanera y tributaria, fueron fidedignos, o si hubo colisión (sic) con los funcionarios del Banco, de la Comisión o de la Administración Aduanera y Tributaria a los fines de la obtención de los créditos, divisas y/o la importación de las mercancías, de manera pues, que en principio, no aparece procedente, disponer el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos ANTONIO ELIÉCER SATURNO ALVAREZ, OMAR PERNIA PACHECO y ELIGIO CEDEÑO, toda vez, . (sic) Que la investigación, está en curso y no aparece de manera patente, que no estemos en presencia de la comisión de delitos máxime cuando incluso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, da cuenta de los delitos endilgados a los imputados al lado de otros tipos que pudieran haberse perpetrado, como sería el forjamiento de documentos propios de la (sic) operaciones aduaneras y simulación de importaciones, inducción en error a la administración tributaria para obtener para sí o para un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias que supone, que la investigación debe cubrir aún otros eventos relacionados e incluso, podría derivar en otras imputaciones a otras personas por hechos conexos con la presente investigación., por ende se declara SIN LUGAR la excepción promovida por los defensores de los ciudadanos mencionados, a tenor de lo previsto en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículo (sic) 280, 283 y 300 ejusdem. Y así se declara…(omisis)…”

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Los abogados Daniel Cuevas y Luis Enrique Ortega Ruiz, procediendo en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos Antonio Eliécer Saturno Álvarez y Omar Pernia Pacheco, apelaron de la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal el 22 de febrero de 2007, mediante la cual declaró sin lugar las excepciones opuestas, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 280, 283, 300 eiusdem, esgrimiendo lo siguiente:

“...(omissis)....Las excepciones por nosotros opuestas a favor de nuestros defendidos OMAR PERNIA PACHECO Y ANTONIO ELIÉCER SATURNO ALVAREZ son de las que el Juez debe resolver de mero derecho es decir que no requiere prueba para su resolución, debiendo solo constatar el decidor, en armonía con el principio de Legalidad si la conducta atribuida a nuestros defendidos puede subsumirse dentro del marco legal y sobre este presupuesto están estructurados nuestro alegatos.
En este orden de ideas, esta defensa resumió los hechos atribuidos a nuestro defendidos ciudadanos OMAR PERNIA PACHECO Y ANTONIO ELIÉCER SATURNO ALVAREZ por la representación fiscal de la siguiente manera:
1).- El haber aprobado en fecha 28-10-03 en su condición de Vicepresidente Ejecutivo y Oficial de cumplimiento respectivamente del BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, C.A. un crédito por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) a la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., sin garantía, como se desprende de Acta de Comité (sic) de Crédito número 118, facilitándose así a esta última, parte del capital necesario para la adquisición presuntamente fraudulenta de la cantidad de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS DIEZ DOLARES AMERICANOS ($ 27.105.310,00), que fueron liquidados a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y, 2) El presunto incumplimiento de las funciones del Presidente Ejecutivo del BANCO CANARIAS, delegadas al Vicepresidente Ejecutivo del Banco Canarias, mediante poder, así como el incumplimiento de las funciones por parte del Oficial de Cumplimiento relativas a la resolución 185.01, de fecha 12-09-01, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contentiva de las “Normas sobre Prevención Control y Fiscalización de las Operaciones de Legitimación de Capitales Aplicables a los Entes Regulados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones de Financieras”, entre las cuales se encontraban la supervisión y control de las obligaciones asignadas al Oficial de Cumplimiento de Prevención de Legitimación de Capitales y al Comité de Prevención de Legitimación de Capitales, los cuales omitieron el reporte de actividades sospechosas a la Superintendencia de Bancos, en virtud de los altos montos manejados por el CONSORCIO MICROSTAR, C.A. en su cuenta.

Así pues, hemos fundamentado y demostrado en la audiencia nuestros alegatos, en el sentido que las conductas atribuidas no constituyen delitos pues los hechos no contienen los supuestos que, de una simple lectura a las actas donde constan ambas imputaciones, puedan subsumirse dentro de los tipos precalificados, dado que la representación fiscal en sus extensos actos de imputación nunca expresan cómo un acta realizado con ocasión de las funciones que nuestro defendidos desempeñaban en el Banco Canarias de Venezuela, concretamente las desempeñadas por OMAR PERNIA PACHECO como Vicepresidente Ejecutivo y ANTONIO ELIÉCER SATURNO ALVAREZ como Oficial de cumplimiento, derivaron en las consecuencias que se les atribuyen. Por otro lado, el incumplimiento de la Resolución no existe al estar plenamente acreditado en el expediente que se mandaron los reportes a la Superintendentcia de Bancos, pero es que además el incumplimiento atribuido no constituye delito.

La decisión recurrida no resuelve ninguno de los puntos planteados por la defensa, se limita a cuestionar la forma como la representación fiscal realizó la imputación, cuestión que nunca formó parte del Thema Decidendum para derivar en que las excepciones por nosotros opuesta no pueden invocarse en esta etapa procesal (fase preparatoria) por cuanto con el ejercicio de tal “derecho” que tiene la Fiscalía de mantener la unidad en la investigación. Tal presupuesto quebranta el Principio de Identidad porque de ser cierto su aserto, el Legislador no lo hubiera previsto para la fase preparatoria. Tampoco justifica suficientemente cómo una cita dogmática señalada por la Representación Fiscal en la audiencia como es “Pescas Milagrosas” atribuida al catedrático Jaime Bernal Cuellar, término que hace alusión a las limitaciones del Ministerio Público en el ejercicio de su potestad investigativa donde no puede por simples sospechas limitar los derechos constitucionales de los justiciables, se asuma como fundamento de su decisión para declararnos sin lugar las excepciones por nosotros opuestas, con la excusa que el Ministerio Público no ha concluido la investigación iniciada hace más de tres (3) años, donde se tiene a nuestros defendidos plenamente individualizados como imputados, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva.

La ilogicidad señalada afecta la motiva de al decisión que hoy recurrimos, por tal razón solicitamos que así lo declara la Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a resolver el asunto y anule la decisión impugnada por quebrantamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN

Los Fiscales del Ministerio Público, Quincuagésimo (50°) a Nivel Nacional con Competencia Plena y Sexagésimo Sexto (66°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, dieron contestación por escrito al recurso de apelación, exponiendo entre otros alegatos, los siguientes:

…(omissis)…Al respecto esta representación Fiscal observa, que conforme a lo esgrimido por la defensa, la misma requiere la resolución del fondo del presente proceso mediante una excepción, lo cual es total y absolutamente errado, ya que no pueden pretender un pronunciamiento de fondo, en un proceso que se encuentra en pleno desarrollo de la fase de investigación o preparatoria, argumentando que el “hecho no es típico”, lo cual no es propiamente a lo que se refiere el legislador en el literal citado.

Existe una notable diferencia entre la consideración procesal de que un “hecho no reviste carácter penal” y que el hecho objeto del proceso “es atípico”, ya que en el primer supuesto se trata de un análisis superficial del asunto planteado, y se hace tan evidente que el hecho no tiene relevancia de carácter penal, que hace procedente por ejemplo la solicitud de desestimación de la denuncia o querella, por no revestir el hecho carácter penal, antes de iniciar la correspondiente investigación penal.

(...omissis...)

El análisis sobre la tipicidad, no es tan simple, como pretende la defensa en esta etapa del proceso, es por ello que el legislador de manera acertada, establece como una causal de sobreseimiento que “el hecho no es típico” (artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal), y no como que el hecho no reviste, ya que para ejercer la acción penal en sentido negativo requiere un análisis de fondo del asunto, y no un análisis superficial, como si lo sería en el caso de la desestimación.

No es cierto, como lo indica la defensa que el legislador en la excepción opuesta hable de tipicidad, porque en esta etapa del proceso, no se puede realizar tal análisis, como si se podría hacer en la fase intermedia del proceso penal, es por ello que la Juzgadora se refiere directamente al acto de imputación, y al cumplimiento de la (sic) formalidades legales que correspondan, y lo contrario es subvertir el proceso, que tiene un orden lógico, en relación a la forma en que pueden plantearse las incidencias procesales…(omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación se aprecia que los recurrentes alegan la ilogicidad en la motivación de la decisión impugnada, dictada el 22 de febrero de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante el cual declaró SIN LUGAR las excepciones opuestas, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 280, 283 y 300 eiusdem.

Los apelantes esbozan que invocaron la excepción a que se contrae el artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal, pero que el Juez a quo en lugar de concretarse a decidir si la conducta de los ciudadanos OMAR PERNIA PACHECO y ANTONIO SATURNO ALVAREZ se adecua a los tipos legales atribuidos, fundamentó su decisión en “la excusa que el Ministerio Público no ha concluido su investigación iniciada hace más de tres años...”, sin resolver los puntos planteados por la defensa.

Señalan igualmente los recurrentes que las conductas atribuidas a sus defendidos no constituyen delitos, que “de una simple lectura a las actas donde constan ambas imputaciones”, los hechos no pueden subsumirse dentro de los tipos precalificados, puesto que no deriva que con ocasión de las funciones desempeñadas por sus defendidos en el Banco Canarias de Venezuela, concretamente las desempeñadas por OMAR PERNIA PACHECO como Vicepresidente Ejecutivo, y ANTONIO ELIÉCER SATURNO ALVAREZ, como oficial de cumplimiento, derivaran las consecuencias que se les atribuyen.

Por su parte, los Fiscales Quincuagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, Sexagésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas y Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional con Competencia Plena, en su escrito de contestación al recurso interpuesto significaron que la defensa mediante la interposición de una excepción requiere de un pronunciamiento de fondo, “en un proceso que se encuentra en pleno desarrollo de la fase de investigación o preparatoria, argumentando que el hecho no es típico.”

penal, se refiere a que el hecho no reviste carácter penal, lo cual no se asimila a la causal de sobreseimiento contemplada en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que el “hecho no es típico”, agregando que la pretensión de que se haga un pronunciamiento sobre el fondo del asunto en este estado de la fase preparatoria, le impediría llevar la investigación a feliz término y dictar el acto conclusivo correspondiente, y le impondría al órgano jurisdiccional valorar situaciones jurídicas que aún son objeto de la investigación.

Los defensores de los ciudadanos ANTONIO ELIÉCER SATURNO ALVAREZ y OMAR PERNIA PACHECO, opusieron la señalada excepción bajo la premisa que los hechos atribuidos a sus patrocinados por el Ministerio Público en los actos de imputación realizados el 9 y el 30 de noviembre de 2005, donde se les atribuyeron los delitos de CONTRABANDO Y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, en grado de complicidad, tipificados en las letras k y m de los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de Aduanas y en los artículos 115 y 116 del Código Orgánico Tributario; respectivamente, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PROPIOS DE LAS OPERACIONES ADUANERAS Y SIMULACIÓN DE IMPORTACIONES, INDUCCIÓN EN ERROR A LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA OBTENER PARA SÍ O PARA UN TERCERO UN ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO SUPERIOR A DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (2.000 U.T.), tipificados en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, “no revisten carácter penal”.

La referida representación del Ministerio Publico imputó a los ciudadanos OMAR PERNIA PACHECO, en su carácter de Director Principal y Vicepresidente Ejecutivo del Banco Canarias, y a ANTONIO ELIÉCER SATURNO ALVAREZ, en su carácter de “Oficial de Cumplimiento de Prevención y Legitimación de Capitales del Banco Canarias de Venezuela, C.A.”, indicándoseles que en las condiciones antes indicadas autorizaron, según se desprende del Acta de Cómite de Crédito Nro. 118, de fecha 11 de Noviembre de 2003, emanada de la Gerencia de Créditos de la mencionada entidad bancaria, fondos requeridos por la empresa CONSORCIO MICROSTAR,C.A, a través de un préstamo por la cantidad de DOS MIL MILLLONES DE BOLIVARES ( Bs. 2.000.000.000,00), libre de garantía, por un plazo de treinta (30) días, con lo cual se facilitó parte del capital necesario para la cancelación de los dólares américanos autorizados, durante los meses de julio a noviembre de 2003, por la Comisión de Administración de Divisas, CADIVI, destinados al pago de mercancía importada de Estados Unidos de América, comprada al proveedor INTECH GROUP, por un total de NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO DOLARES AMERICANOS CON CINCUENTA CENTIMOS (US$ 95.455.648,50), siendo que para la solicitud de divisas se utilizó documentación presuntamente falsa, y como operador cambiario al Banco Canarias de Venezuela, lo que permitió la liquidación de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS DIEZ DOLARES AMERICANOS CON CERO CÉNTIMOS (US$.27.105.310,00), que convertidos en la moneda nacional (Bolívares) con la tasa vigente para la fecha de mil seiscientos bolívares por dólar (Bs. 1.600/1US$) representaba un valor de CUARENTA Y TRES MIL MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CTMS (Bs. 43.368.496.000,00), habiéndose establecido que no se hizo importación alguna que justificara el pago del proveedor. Se señaló a los imputados que con la aprobación del crédito, sin haber solicitado garantía ni soportes, ni tomarse en cuenta los sobregiros de la empresa, ni las transferencias mil millonarias que efectuaba en forma diaria, financiaron indirectamente las operaciones fraudulentas desplegadas por la empresa CONSORCIO MICROSTAR, C.A, y la obtención para ésta de las referidas divisas ante CADIVI. Y al ciudadano ANTONIO ELIÉCER SATRUNO ALVAREZ, se le precisó que como Oficial de Cumplimiento de Prevención y Legitimación de Capitales de la referida institución bancaria, no cumplió con la obligación de reportar a través de la Unidad para la Prevención del Uso del Banco como medio de legitimación de capitales a la Superintendencia de Bancos, durante el año 2003, los altos montos manejados por CONSORCIO MICROSTAR, C.A, en sus cuentas bancarias, que no se evidencia reporte alguno realizado por el mencionado banco relacionado con el CONSORCIO MICROSTAR, su Director y demás empresas vinculadas durante el período que abarca esta investigación. Los hechos fueron precalificados por el Ministerio Público conforme a los tipos penales antes indicados.

Los defensores de los señalados ciudadanos alegaron al oponer la excepción una ausencia total de tipicidad en lo que respecta a los hechos atribuidos a sus defendidos y que fueron fijados en las respectivas imputaciones, señalando que la liquidación de divisas considerada fraudulenta se materializó en una fecha anterior al otorgamiento del crédito en cuestión, por lo que no hubo un supuesto financiamiento indirecto para la obtención de la señalada cantidad de divisas, precisándose que ANTONIO ELIÉCER SATURNO ALVAREZ, no tenía cualidad para autorizar, otorgar, ni aprobar ningún tipo de crédito, puesto que sus funciones eran exclusivamente de Oficial de Cumplimiento de Prevención y Legitimación de Capitales, y que su presencia en la reunión del Cómite de Crédito señalada fue solo en calidad de invitado, y que solo pudo enterarse de la existencia de actividades sospechosas de los clientes de ser oportunamente advertido por los “Responsables de Cumplimiento de cada Área”, pero que nunca fue advertido de ninguna actividad sospechosa del cliente CONSORCIO MICROSTAR, C.A, como se desprende de las actas de esta investigación.

Ahora bien, esta Sala para decidir observa:

Con relación a lo planteado, advierte la Sala que si bien la ley adjetiva no prevé de manera expresa un acto de imputación, su practica se ha implementado por interpretación de lo dispuesto en los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo mantenido la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 479, de 16 de noviembre de 2006 que se trata de: “... un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal...”

Así mismo, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1636, del 17 de Julio de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, estableció:

“No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho a la defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga”
A Juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se están investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza en los de las denuncias, equivalen a imputaciones...”

La condición de imputado puede surgir de un acto de investigación, donde sea señalado un sujeto como posible autor o participe de un hecho punible, derivándose como consecuencia inmediata de tal acto de procedimiento, el derecho a la defensa técnica y de acceso a las actas de la investigación. Empero, la imputación formal del Ministerio Público, garantiza con amplitud el derecho a la defensa, puesto que se pone al imputado, acompañado de un defensor previamente nombrado, en conocimiento de los hechos que se le atribuyen y de su posible calificación jurídica. No obstante, tal actuación no debe ser entendida como una limitación para el cabal desarrollo de la investigación.

Es así, que en casos complejos como el de marras, donde presuntamente se causó grave lesión al patrimonio de la República, mediante la obtención ilegal de divisa extranjera, afectándose el orden cambiario y fiscal, pudieran determinarse en el transcurso de la indagación fiscal otras formas de intervención en la actividad delictiva, e incluso subsumirse sus conductas en tipos penales diferentes o adicionales a los inicialmente precalificados en la imputación, y que quedarán en definitiva, establecidos cuando el órgano judicial conozca del acto conclusivo correspondiente, sin que cambie el objeto del proceso, tal y como lo mantiene Gómez Urbaneja, citado por Magaly Vásquez, quien expresa:

…(omissis)…el objeto del proceso penal es un factum y no un crimen, ya que el sistema acusatorio gravita no en la calificación jurídica, ni menos aún en la pena propuesta, sino en el hecho delictivo, en el hecho calificado.(…)el objeto es el mismo tanto si se añaden o se quitan circunstancias modificativas de la responsabilidad penal o se varían los grados de ejecución…(omissis)…”.(MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ, La Vigencia Plena del Nuevo Sistema, Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal, 1999, p.218)

Con respecto a lo anterior , es pertinente citar al profesor Jesús Ramón Quintero P., quien expresó: “...(omissis)…si bien es posible concebir conductas humanas de contenido simple, que consisten, por ejemplo, en un solo acto de duración breve y determinada en su inicio y en su final, con protagonismo fácil de definir e imputar y que, por otra parte, hay normas penales que prevén conductas de esa índole considerándolas delictivas; hay también comportamientos humanos, reprobables y reprobados en algún precepto penal, consistentes en una pluralidad indeterminada de actos, cuyos efectos negativos se extienden en el tiempo, y con posibles protagonismos diversos concurrentes, que presentan por añadidura, importantes matices diferenciales que son abarcados por diversos preceptos penales.” (JESÚS RAMON QUINTERO P., Temas Actuales de Derecho Procesal Penal, Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, La Instrucción Probatoria en el Proceso Penal Ordinario, U.C.A.B, 2003, p.85).

De igual manera, ha de advertirse que la excepción opuesta en la fase preparatoria, prevista en el artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene como efecto, según lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 eiusdem, el sobreseimiento de la causa, y por ende el término de toda indagación, se contrae a que los hechos denunciados no revistan carácter penal, y así se desprende de la lectura del referido artículo el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 28. Excepciones: Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: (...) c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal...(omissis)...”.(Negrillas nuestras)

Del artículo trascrito se infiere que el legislador previó la señalada excepción, como medio de defensa oponible a la persecución penal, cuando los hechos objeto de la denuncia sean de una naturaleza distinta a la criminal, por ejemplo civil o mercantil, al igual que ocurre en la desestimación, figura contenida en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. En ambos casos, la obviedad que los hechos denunciados no son regulados por el Derecho Penal, sino por otra rama del Derecho, impide el inicio de la investigación, en el supuesto de la desestimación, o la continuación de la indagación, en el caso de la excepción.

De lo expuesto deriva, que no procede la excepción invocada en este caso, en que los hechos planteados en la denuncia que dio origen a este proceso, presentada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, ante la Fiscalía a Nivel Nacional en Materia Penal Tributaria y Aduanera del Ministerio Público, son de eminente naturaleza penal, al haberse denunciado que la empresa Consorcio Microstar, C.A., consignó documentación ante el operador cambiario, a través del cual obtuvieron la adquisición de la divisas previa autorización de CADIVI, habiéndose determinado que la documentación consignada como soporte para la liquidación de divisas no reposa en los archivos de las aduanas por donde señalan haber ingresado las importaciones, ni tampoco en las entidades bancarias receptoras de los fondos nacionales, denunciando que además se produjo una simulación de importación de mercancías.

En decisión dictada el 16 de noviembre de 2006, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Eladio Aponte Aponte, en este mismo caso, donde fue declarada con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano Eligio Cedeño, se dijo:

“Por otra parte, la Sala considera que es oportuno hacer referencia a las siguientes actuaciones entre otras, que cursan en el expediente:
El 23 de octubre de 2003, el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante oficio Nº 2459 (folio 2, pieza 1), suscrito por el ciudadano José Gregorio Vielma Mora, Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, le solicitó a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI): “… los documentos que amparan las operaciones realizadas por la empresa Consorcio Microstar, C.A. (…) que han tramitado mediante la solicitud de adquisición de divisas (…) para las importaciones a través de esa comisión…”.
El 4 de noviembre de 2003, el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó ofició el Nº 0007402 (folios 300, 301, 302, 303 y 304, de la pieza número 1) suscrito por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, ante la Fiscalía con Competencia a Nivel Nacional para actuar en Materia Penal, Aduanera y Tributaria del Ministerio Público, en el cual consta: “… este organismo está aplicando programas tendentes a verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras que deben cumplir las empresas que han tramitado la obtención de divisas (…) se pudo conocer que la empresa Consorcio Microstar, C.A., consignó documentación ante el operador cambiario (…) finalmente les permite la adquisición de la divisas (…) esto previa autorización de CADIVI. No obstante, se determinó que la documentación consignada como soporte para la liquidación de divisas no reposa en los archivos de las aduanas por donde señalan haber realizado las importaciones, ni en los Banco Receptores de Fondos Nacionales (…) representa la simulación de importación de mercancías (…) se envió comunicación a la empresa Airlines Tampa S.A. (folio 272, de la pieza número 1) (…) para conocer si efectivamente prestó los servicios de transporte de mercancías amparadas por el documento de transporte o guía aérea Nº 729-10255593 (…) consignadas por la empresa Consorcio Microstar, C.A., (…) la referida empresa informó que en sus registros no aparece ninguna documentación que evidencie haber prestado servicio a esa empresa en esa fecha…”. De lo que se infiere que los funcionarios de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), quienes son los encargados de la supervisión y control de la documentación, omitieron realizar y solicitar la investigación correspondiente oportunamente.
El 30 de octubre de 2003, el Agregado de Aduanas de la Embajada de los Estados Unidos de Norte América en Venezuela, remite comunicación (folio 85, de la pieza Número 2) en respuesta al oficio Nº INA-SYV-400-2003-2359, al Jefe de la División de Supervisión y Control del Servicio Nacional de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), indicando que: “… se entrevistaron (…) Gerente General de la empresa INTECH GROUP, INC. (…) les informó que la factura (…) no pertenecía a su empresa y que desconocían el origen de dicha factura, a su vez (…) informó que la Empresa Consorcio Microstar de Venezuela, C. A, sí es cliente de ellos, más la factura en cuestión es considerada falsa…”.
El 29 de septiembre de 2004, el ciudadano Édgar Hernández Behrens, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), remite oficio Nº CAD-7455 (folios 178,179 y 180 de la pieza número 10), a la Fiscalía del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, señalando lo siguiente: “… con la finalidad de remitir anexo al presente, copias certificadas de 16 expedientes (…) y formatos de solicitudes Números: 23245, 53043, 53820, 54046, 54049, 54068, 54092, 55273, 55390, 55447, 65260, 65271 (…) con respecto a este punto, se informa que por error material las solicitudes Nº 23245, 53820, 54092, y 65260, por un monto de US$ 11.811.480,00; US$ 1.842.800,00; US$ 2.714.870,00 y US$ 9.908.300,00, respectivamente, correspondientes a la empresa Consorcio Microstar, C. A., no fueron debidamente registradas en las actas de sesiones de la Comisión…”. Se desprende de la información anteriormente señalada, que algunas de las solicitudes para la aprobación de divisas (números 23245, 53820, 54092, y 65260), liquidadas los días 18-8-2003, 23-9-2003, 24-9-2003, 24-9-2003 y 23-9-2003, respectivamente (que suman aproximadamente la cantidad de US$ 27.000.000,00), no fueron debidamente registradas en las actas de sesiones de la comisión, pero la aprobación de las mencionadas solicitudes se encuentran aparentemente firmadas por los miembros de la directiva de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), además de que supuestamente se extraviaron varias actas de las referidas sesiones donde la directiva de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aprobó solicitudes de Microstar, C. A., que se encontraban bajo la responsabilidad de la Gerencia de Secretaría de la Comisión.
El 17 de septiembre de 2005, el Agregado de Aduanas de la Embajada de los Estados Unidos de Norte América en Venezuela, remite comunicación (folios 174 y 175, de la pieza Número 30) en respuesta al oficio Nº DFGR-69.266, al Fiscal General de la República, expresando lo siguiente: “… esta oficina recibió otro oficio (…) solicitando la verificación de varias facturas emitidas por Intech Group, Inc. (…) nuestra investigación determinó que: las facturas nombradas anteriormente eran fraudulentas y la empresa Intech Group, Inc., indicó no haber emitido nunca dichas facturas, así mismo cabe destacar que se investigó según nuestra base de datos, que dicha mercancía de computación por los montos antes mencionados no habían sido exportadas desde los Estados Unidos hacia Venezuela…”. De esta comunicación se infiere que la empresa Consorcio Microstar, C.A., presuntamente presentó documentos falsos y adulterados referidos al trámite, de la solicitud de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sin que existiera supuestamente importación alguna que justificara el pago al proveedor en el extranjero.

La Sala, decide que en razón de las presuntas irregularidades que resultan de las actuaciones anteriormente trascritas y de la gravedad de los hechos en general investigados, por ser delitos que van en detrimento del Patrimonio Público y de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela; se exhorta al Ministerio Público a que realice, los trámites e investigaciones correspondientes, en relación con todas las personas públicas o no, que presuntamente participaron en los hechos que originaron la presente causa, para el esclarecimiento de la verdad y determinación de responsabilidades a que dieran a lugar, con la urgencia que el caso lo amerita.” (Negrillas nuestras)

En la decisión antes transcrita, la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal, en este caso, estimó los hechos investigados como graves, refiriéndose a ellos como “delitos que van en detrimento del Patrimonio Público y de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela”, de donde surge sin ambigüedades que los hechos denunciados sí revisten carácter penal, por lo que se exhortó al Ministerio Público para que realice todos los trámites e investigaciones para determinar las responsabilidades de personas tanto públicas como privadas, "sin prejuzgar acerca de la presunta comisión de delitos tipificados en el Código Penal, Código Orgánico Tributario, Ley Orgánica de Aduanas, Ley Contra la Corrupción, entre otras”

En este caso, la existencia de una denuncia sobre hechos de evidente naturaleza delictiva, descarta la procedencia de la excepción alegada, más cuando la imputación hecha con relación a las conductas desplegadas por los ciudadanos ANTONIO ELIÉZER SATURNO ALVAREZ y OMAR PERNIA PACHECO, es como cómplices y no como autores, es decir, que en todo caso su intervención es accesoria, depende de la realización de un hecho ajeno, como lo indica Mir Puig: “El hecho principal pertenece al autor, no al participe”. De allí que la alegación de que sus conductas son atípicas, no se traduce en que los hechos denunciados como principales no “revistan carácter penal”, puesto que éstos no dependen del desvalor de su participación.

En este contexto, es indispensable tomar en cuenta que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado que la declaratoria de la atipicidad de los delitos imputados en la fase preparatoria, puede conformar un impedimento para que el Ministerio Público continúe con la investigación, y para el ejercicio de los medios de defensa del imputado, tal y como se advierte en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, donde se señaló:

“Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error grotesco e inexcusable, por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano Daniel Alberto Alfaro Faúndez en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto.
Tal forma de proceder, constituye una extralimitación de las atribuciones del juez en su función de juzgar, en este caso atribuidas a la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto con su actuación subvirtió el orden procesal e impidió la continuación de la investigación por parte del Ministerio Público, al decretar la atipicidad de los delitos imputados, dejando el proceso penal que se le sigue al ciudadano Daniel Alberto Alfaro Faúndez en suspenso, impidiendo, de igual forma, al referido ciudadano, el ejercicio de los medios de defensa dentro del proceso, dejándolo de forma indefinida en calidad de imputado...”

Según lo expuesto, esta Sala verificó que la decisión recurrida es el resultado de un razonamiento lógico de la Juez decisora, quien conforme a la excepción planteada, en forma congruente, mediante una argumentación adecuada, atendió y resolvió con base al estado actual del proceso el medio de defensa incoado, en estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que carece de sustento el alegato de ilogicidad de la recurrida, invocado por los apelantes- Y así de declara.

De las anteriores consideraciones, deriva que carece de todo basamento la excepción alegada, en razón que los hechos los hechos objeto de la denuncia son de eminente naturaleza penal, y su naturaleza grave y compleja requieren de la continuación de la presente investigación, conforme a la exhortación que hiciere al Ministerio Público la Sala de Casación Penal en sentencia del 16 de noviembre de 2006, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, y confirmar la decisión recurrida. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Daniel Cuevas Jorge y Luis Enrique Ortega Ruiz, en su carácter de defensores de los ciudadanos: Antonio Eliécer Saturno Álvarez y Omar Pernia Pacheco, en contra de la decisión dictada el 22 de febrero de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar las excepciones promovidas por los referidos abogados privados, a tenor de lo previsto en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 280, 283 y 300 eiusdem. Todo de conformidad con lo pautado en el primer y tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

LA JUEZ EL JUEZ (Ponente)

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE