REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 13 de Abril de 2007. 196º y 148º PARTE ACTORA: FEDORA CECILIA SARMIENTO MORALES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 6.044.442. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: TIRSO CORASPE LEDEZMA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.295. PARTE DEMANDADA: SEGUROS BANVALOR, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de Enero de 1992, bajo el Nº 36, Tomo 15-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NOLBERTO MORENO PABON y SIMON E. BOADA BENNASAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.040 y 66.494, respectivamente. MOTIVO: Prestaciones Sociales. VISTOS: Estos Autos. Conoce este Juzgado Superior el presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fechas 22 de Junio de 2005, por el abogado TIRSO RAMON CORASPE LEDEZMA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de Junio de 2005, oída en ambos efectos el 14 de Julio de 2005. Mediante auto de fecha 05 de Febrero de 2007, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 12 de Febrero de 2007, para el 03 de Abril de 2007 a las 2:30 p.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos. CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES La parte actora en su escrito libelar adujo que comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 01 de Septiembre de 1999 hasta 16 de Abril de 2001, fecha en que fue despedida en forma injustificada, que ocupó el cargo de Coordinador de Reclamos de HCM, que el último salario devengado fue de Bs. 29.885,83 diarios, en base al cual reclamó los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, diferencia de prestaciones sociales, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional e intereses sobre prestaciones sociales. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda solicitó como punto previo la reposición de la causa al estado de admisión de la demandada y que se decretara la “inadmisibilidad” del auto de fecha 21 de Junio de 2001, alegó asimismo la prescripción de la acción toda vez que la demandada, a su decir, no fue citada antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes. En cuanto al fondo negó, rechazó y contradijo que la actora hubiera devengado un último salario de Bs. 29.885,83 diarios, alegó que el salario real fue de Bs. 770.000,00 mensual o Bs. 25.666,00 diarios, por lo que procedió a negar todos los conceptos y cantidades reclamadas por la actora. En la audiencia oral celebrada el 03 de Abril de 2007, se dejó constancia de la presencia de la parte actora apelante FEDORA CECILIA SARMIENTO MORALES y su apoderado judicial abogado TIRSO CORASPE LEDEZMA, y de la incomparecencia de la parte demandada La parte actora apelante expuso que hubo una apelación de la sentencia que declaró la prescripción de la acción porque no se interrumpió la misma, si se interrumpió mediante la fijación del cartel de citación por parte del Alguacil del extinto Tribunal, según consta de su declaración que no fue tachada, la jurisprudencia señala que si se cita dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del lapso de prescripción queda interrumpida la misma, fue debidamente probada la relación de trabajo y no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo en la contestación. CAPÍTULO II LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Como punto previo pasará este Alzada a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad y consecuente reposición de la causa alegada por la parte demandada, así como sobre la defensa de prescripción alegada por ésta. En cuanto al fondo en virtud de la forma como fue contestada la demanda quedo como cierto por no haber sido negado que entre las partes existió una relación de carácter laboral, que se inicio el 01 de Septiembre de 1999 y culminó el 16 de Abril de 2001; que la actora se desempeñó en el cargo de Coordinador de Reclamos de HCM. Por otra parte quedó controvertido el hecho de que si para el momento en que fue despedida la ciudadana FEDORA SARMIENTO devengaba un salario de Bs. 29.885,83 alegado por ésta en el libelo de demanda o si como alega la demandada en su escrito de contestación era de Bs. 770.000,00 mensuales o Bs. 25.666,00 diario, en este sentido le corresponde a la parte demandada la carga de demostrar el salario alegado por ésta a fin de desvirtuar los alegatos de la parte actora, limitándose la controversia exclusivamente a ese punto, toda vez que la demandada negó en forma pura y simple los conceptos reclamados por la actora por lo que quedaron como admitidos, todo ello conforme a lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 15 de Marzo de 2000, en el juicio seguido por Jesús Henríquez Estrada en contra de Administradora Yuruary, C.A. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas fueron promovidas y evacuadas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por lo que se analizarán y valoraran conforme al Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S.A.). Así se establece. PARTE ACTORA: Marcadas “A” y “B” folios 53 y 54, copias simples de constancia de fecha 11 de Junio de 2001 y comunicación de fecha 16 de Abril de 2001, que no se aprecian por no ser de las documentales que pueden ser traídas a los autos en copia simple conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Marcada “C” folio 55 comunicación de fecha 09 de Septiembre de 1999, a la que se le confiere valor probatorio toda vez que la misma se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone y de la cual se evidencia que el Dr. Isidro Bronstein Director Ejecutivo del Departamento de Recurso Humanos de la empresa demanda notificó del ingreso a dicha compañía de la ciudadana FEDORA SARMIENTO, con el cargo de Coordinador de Reclamos de HCM, con un ingreso mensual de Bs. 700.000,00. Marcada “D” folio 56, original de constancia de fecha 10 de Mayo de 2000, a la que se le confiere valor probatorio toda vez que la misma se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, de la cual se evidencia que la ciudadana FEDORA SARMIENTO MORALES prestó sus servicios para la empresa BANVALOR, C. A. desde el día 01 de Septiembre de 1999 con el cargo de Coordinadora de Reclamos de HCM y que la misma devengaba un salario mensual de Bs. 700.000,00. Con su escrito de promoción de pruebas consignó marcada “A” folio 67, copia simple de comunicación de fecha 16 de Abril de 2001, que ya fue valorada anteriormente. Marcada “B” folio 68, original de credencial a nombre de la ciudadana FEDORA SARMIENTO, que no se aprecia toda vez que del mismo no se evidencia firma o sello alguno de la parte a quien se le opone. Marcada “C” folio 69, original de documental denominada participación de retiro del Trabajador, a la que se le otorga pleno valor por ser un documento público, y del cual se evidencia que la empresa SEGURO BANVALOR, C. A. notificó por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que en fecha 16 de Abril de 2001 la ciudadana FEDORA SARMIENTO se retiró de dicha empresa. Marcada “D” folio 70, original de constancia de fecha 11 de Junio de 2001, a la que se le confiere valor probatorio toda vez que la misma se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, de la que se evidencia que la ciudadana FEDORA SARMIENTO MORALES, prestó sus servicios para la empresa BANVALOR, C. A. desde el día 01 de Septiembre de 1999 con el cargo de Coordinadora de Reclamos de HCM y que la misma devengaba un salario mensual de Bs. 770.000,00. Marcada “E” folio 71, copia simple de documental denominada calculo de vacaciones que no se aprecia por no ser de las documentales que pueden ser traídas a los autos en copia simple conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Marcada “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”,”N” y ”Ñ” folios 71 al 81, consignó copia simple de recibos de pago respecto a los cuales promovió la prueba de exhibición contenida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que el Tribunal intime a la parte demandada para que exhiba todos los recibos originales de pago de salario de la actora. Dicha prueba fue admitida por el a quo en auto de fecha 14 de Enero de 2003, en fecha 21 de Enero de 2003, oportunidad fijada para la evacuación la demandada manifestó que dichas documentales no se encontraban en su poder, sin embargo, en criterio de esta Alzada no operó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, porque la promoción no cumple con los requisitos exigidos en dicha norma, toda vez que si bien consignó las copias no promovió un medio de prueba que constituya presunción grave de que estos se hallan o han hallado en poder de su adversario, en consecuencia, dicha prueba no debió haber sido admitida. Así se declara. Folio 82, documental denominada Estado de Cuenta Integral emanada del Banco Unión, que no se aprecia porque emana de un tercero, no fue ratificada en juicio y no contiene firma. Promovió la prueba de informes conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que el Tribunal oficiara al Banco Banesco para que informe si en el mes de Diciembre de 2000, le fue depositado en la cuenta corriente de nómina Nº 149-79289-9 (antiguo Banco Unión) a la trabajadora Fedora Sarmiento, por cuenta de Seguros Banvalor, las cantidades que a continuación se mencionan: el 01 de Diciembre de 2000 dos depósitos de Bs. 742.933,33; en fecha 15 de Diciembre de 2000 Bs. 369.468,00; en fecha 28 de Diciembre de 2000 Bs. 322.420,00; y si las mismas fueron depositadas por crédito de nómina; dicha prueba fue admitida por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo en auto de fecha 14 de Enero de 2003. Ahora bien consta a los folios 93 y 94 comunicación de fecha 04 de Febrero de 2003, emanada de Banesco Banco Universal el cual informa que en la cuenta N. 149-79289-9 (cuenta del antiguo Banco Unión) a nombre del cliente Fedora Sarmiento se efectuaron tres depósitos los cuales se describen a continuación: 2 depósitos de fecha 01/12/2000 a razón de Bs. 742.933,33; 15/12/2000 Bs. 369.468,00; 28/12/2000 Bs. 322.420,00 todos por concepto de crédito de nómina. Promovió la testimonial de los ciudadanos JORGE AZOCAR, GLORIA YURAIMA GUACARAN, BETZI GARCIA y VICTOR ROSARIO, dicha prueba fue admitida en fecha 14 de Enero de 2003 por el Extinto Juzgado Quinto. Ahora bien en la oportunidad fijada para su evacuación se dejó constancia mediante actas de fechas 22 y 28 de Enero de 2003 de la incomparecencia de las partes y de los mencionados testigos y en consecuencia el extinto Juzgado declaró el desistimiento de dicho acto, es por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse en cuanto a este particular. PARTE DEMANDADA: Marcada “A” folios 46 al 49, instrumento poder que acredita la representación judicial de los apoderados de la parte demandada, documental a la que se le otorga pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En la etapa probatoria no promovió elemento de prueba alguno. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR PUNTO PREVIO DE LA PRESCRIPCIÓN Antes de entrar a conocer el fondo del asunto, pasa este Tribunal a pronunciarse como punto previo acerca de la prescripción alegada por la demandada, respecto a lo cual observa que la relación de trabajo que unió a las partes culminó en fecha 16 de Abril de 2001 y la demanda fue interpuesta el día 06 de Junio de 2001, esto es, dentro del lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demanda fue admitida en fecha 06 de Junio de 2002 y la citación por carteles se practicó el día 12 de Junio de 2002, como se evidencia al folio 29 del presente expediente, es decir, dentro del lapso de dos (2) meses que establece la ley, por lo que se entiende interrumpida la prescripción, en tal sentido se declara sin lugar la defensa perentoria de prescripción alegada por la demandada. Así se declara. DE LA NULIDAD Con relación a la solicitud de nulidad y reposición, observa este Tribunal que el a quo no se pronunció sobre ese punto y la parte demandada no interpuso recurso de apelación contra la decisión sometida a revisión, por lo que ese punto se encuentra firme, sin embargo, de las actas se evidencia que si bien el Tribunal de la causa por auto de fecha 21 de Junio de 2001, mediante el cual le dio entrada el expediente ordenó la ampliación de la solicitud como si se tratara de una Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, lo que fue advertido por la parte actora mediante diligencia de fecha 05 de Junio de 2001, el expediente fue admitido y sustanciado por el procedimiento ordinario establecido en la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por lo que no hay lugar a la nulidad y reposición de la causa planteada por la demandada. DEL FONDO En virtud de la forma como fue contestada la demandada corresponde a la demandada la carga de demostrar el salario alegado de Bs. 770.000,00 mensual o Bs. 25.666,00 diario. Analizadas las pruebas que fueron aportadas por la partes a los autos, específicamente las constancias de trabajo que corren insertas a los folios 53, 54 y 56 y de la resultas de la prueba de informes solicitada al Banco Banesco, quedó demostrado que el salario devengado por la actora durante la relación de trabajo fue de Bs. 770.000,00 mensual o Bs. 25.666,66 diario, en consecuencia, dado que la controversia se limitó exclusivamente a ese punto, toda vez que la demandada negó en forma pura y simple los conceptos reclamados por la actora por lo que quedaron como admitidos, en consecuencia a la actora le corresponden todos los conceptos demandados tomando en cuenta ese salario, calculados de la siguiente manera: El salario normal que se tomará en cuenta es de Bs. 770.000,00 mensual o Bs. 25.666,66 diario e integral de Bs. 819.194,10 mensual o Bs. 27.306,47 diario, tomando en cuenta para el salario integral las alícuotas de utilidades y bono vacacional legal, a saber, la primera Bs. 1.069,00 (25.666,66 x 15/360) y la segunda Bs. 570,37 (25.666,66 x 8/360) y el tiempo de servicio de un (01) año, siete (07) meses y quince (15) días. 1.- Antigüedad: 107 días (45 días por el primer año, 60 días por la fracción superior a seis meses en el segundo año de servicio mas 2 días adicionales) a razón del salario integral Bs. 27.306,47, total Bs. 2.921.792,29. 2.- Indemnización por despido artículo 125 e la Ley Orgánica del Trabajo: 2.1.- Antigüedad: 60 días x el salario integral Bs. 27.306,47 = Bs. 1.638.388,20. 2.2- Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días x el salario integral Bs. 27.306,47 = Bs. 1.638.388,20. 3.- Vacaciones fraccionadas: 9,31 días x el salario normal Bs. 25.666,66 = Bs. 238.956,60. 4.- Bono vacacional fraccionado: 4,62 días x el salario normal Bs. 25.666,66 = Bs. 118.579,96. 5.- Utilidades fraccionadas: 8,75 días x el salario normal Bs. 25.666,66 = Bs. 224.583,27. 6.- Intereses sobre prestaciones sociales: Le corresponden durante la vigencia de la relación laboral, desde el 01 de Septiembre de 1999 hasta el 16 de Abril de 2001, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. 7.- Intereses de mora: Le corresponden desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 16 de Abril de 2001 hasta el pago de la obligación a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Así se establece. Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto, a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, con el objeto de que calcule los intereses sobre prestaciones sociales e intereses de mora en la forma señalada en este fallo. 8.- Indexación: Le corresponden desde la fecha de admisión de la demanda 06 de Junio de 2002 hasta el pago de la obligación, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela, que será calculada por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo. Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara. En consecuencia la demandada debe pagar al actor la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 6.780.688,52), más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fechas 22 de Junio de 2005, por el abogado TIRSO RAMON CORASPE LEDEZMA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de Junio de 2005. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de prescripción interpuesta por la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales interpuso la ciudadana FEDORA CECILIA SARMIENTO MORALES contra SEGUROS BANVALOR, C. A. CUARTO: Se ordena a la demandada SEGUROS BANVALOR, C. A., pagar la ciudadana FEDORA CECILIA SARMIENTO MORALES, la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 6.780.688,52), por los siguientes conceptos: antigüedad, indemnización por despido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. QUINTO: REVOCA la decisión apelada. SEXTO: No hay expresa condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los trece (13) días del mes de Abril de 2007. AÑOS: 196º y 147º. – JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ JOHANA PEREZ MORALES SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 13 de Abril de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- JOHANA PEREZ MORALES SECRETARIA Asunto Numero ACC22-R-2005-000923 Asunto Antiguo No. 2005-2495-T JCCA/JPM/mn.