REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 10 de abril de 2007 196° y 148° Asunto Principal N° AP21-L-2006-000538 Asunto N° AP21-R-2007-000235 Parte actora: Umberto Cono Cimino Braga, Venezolano, Mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 11.226.905. Apoderados judiciales de la parte actora: Carlos Aponte Lara, Ángel Enrique Sánchez y Mary Evelyn Moschiano Navarro, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, inscritos en el Ipsa bajo los números 47.105, 57.540 y 68.072; respectivamente. Parte demandada: Consultoría Gerencial y Sistemas Consis Internacional C.A, domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 4 de agosto de 1987, bajo el n° 67, tomo 43-a-sgdo, posteriormente modificada en asamblea general de accionistas de la compañía, celebrada el 26 de agosto de 1999, e inscrita en el registro mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de septiembre de 1999, anotado bajo el número 27, tomo 263-a-sgdo. Apoderados judiciales de la demandada: Leonardo Castelao Moreno, María Del Carmen Maise, José Alejandro Ponte Carreño, Cindy Cartusciello Herrera y Olga Bouzo Jofre, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el ipsa bajo los números 24.417, 60.353, 79.646, 79.565, 109.986; respectivamente. Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado 6° de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de febrero de 2007 (folios 285 al 304, de la primera pieza). I Síntesis Narrativa En fecha 28.02.2007, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 08.03.2007, se fijó la audiencia oral y pública para el día 28.03.2007, cuando se celebró la audiencia y se dictó del dispositivo oral. II Motiva Alegatos de la Parte Actora: En el libelo de la demanda, el apoderado judicial del accionante adujo que su representado: 1) Comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 01.01.1999 hasta el 15.07.2005, fecha en la que se retiró justificadamente. 2) Cumplía funciones de Consultor de sistemas 3) Su salario era depositado en una cuenta nómina del Banco Provincial, Banco universal y que cuando se encontraba fuera del país, depositaban en su cuenta nómina una parte del salario y la otra se la depositaban en una cuenta bancaria fuera del país o se los adelantaba el cliente de la empresa quien luego lo descontaba de las facturas que pagaba. 4) Reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad; intereses sobre la prestación de sociales; vacaciones; bono vacacional; utilidades; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva del preaviso; e intereses de mora. En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la parte demandante, señaló: 1) El Estado Social de Derecho, propugna un equilibrio, y así debe verse este caso, todo ello con el fin de evitar la simulación de contratos de trabajo. 2) Si se revisan las pruebas promovidas, se evidencian los contratos de servicios, pero no se encuentran facturas que debe tener la empresa, si su cliente hubiese sido un trabajador independiente. 3) Su cliente es un desarrollador de programas, pero la licencia del sofware es de la empresa y no del demandante, por tanto las herramientas las prestaba la empresa. 4) No existen pruebas que el demandante haya prestado otros servicios. 5) Discutir el salario resulta impertinente, ya que no hubo una oposición en este sentido, en la contestación de la demanda. 6) Solicita se declare sin lugar el recurso y se confirme la sentencia de primera instancia. Alegatos de la demandada: En la contestación a la demanda, la accionada negó la existencia de un nexo laboral con el demandante, señalando en la audiencia de juicio que el vínculo entre las partes ha sido de naturaleza civil. Igualmente, en su escrito de contestación proceden a negar todos y cada uno de los conceptos y montos demandados por el actor. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandada señaló: 1) En primer lugar, el Juzgado de juicio declaró con lugar la demanda, y se estableció que su representada no demostró la existencia de una relación de naturaleza civil, al no demostrar la dependencia o la exclusividad. 2) De los contratos que rielan al folio 254 al 266 del expediente, se puede evidenciar en la cláusula primera que se establece que la relación va a ser independiente, y en ningún caso, tiene carácter de exclusividad. 3) En la cláusula tercera se establece que no se entenderá la existencia de una relación laboral. 4) En todo caso, la Juez de primera instancia, estableció un salario que no está demostrado, y de los contratos de servicios, se evidencia la remuneración acordada por el demandante con su representada. 5) En la declaración de parte, el demandante, confesó recibir uno menor. 6) En el libelo de demanda, se señala como salario lo percibido mensualmente, y agrega unas cantidades establecidas en dólares, lo cual no fue demostrado, y por tal motivo, de considerarse la existencia del nexo laboral, solicita se revise el salario determinado por el a quo. 7) Solicita se declare sin lugar la demanda. Decisión del A-quo: La Jueza de Juicio, estableció en la recurrida que la demandada no logró demostrar los hechos alegados tanto en el escrito de contestación como en la audiencia de juicio, basándose en los siguientes argumentos: “…Al conjugar los criterios jurisprudenciales y doctrinales, expuestos, observa este Tribunal que en el presente caso, y al analizar el contenido de los contratos firmados entre las partes, a los fines de indagar su verdadera naturaleza en concordancia con el resto de las pruebas cursantes en autos, especialmente con la declaración de parte, estima esta sentenciadora que no basta con calificar una relación de naturaleza civil ni aportar contratos de prestación de servicios con la denominación de prestación de servicios personales independientes para desvirtuar los elementos característicos de la relación de trabajo, (prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario), los cuales por demás quedaron evidenciados a la luz de la aplicación del principios constitucionales de la primacía de la realidad de los hechos, pues de los elementos probatorios se puede apreciar, que el actor fue contratado para prestar sus servicios a la empresa demandada para la implantación de sistemas de informática en las sedes de los clientes de la empresa, con carácter de exclusividad, en los lugares indicados por la empresa, en el horario fijado por la accionada, conforme a los lineamientos e instrucciones dictados por la demandada, mediante una remuneración, por lo cual debió la parte demandada demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio fue en condiciones de independencia y autonomía, a los fines de en tal sentido, se desecha la falta de cualidad alegada por la parte demandada y se declara la existencia de la relación de trabajo entre las partes, en consecuencia, improcedente la falta de cualidad opuesta por la parte demandada. Así se establece..” (folio 299 de la primera pieza). Tema a Decidir: De los argumentos explanados, del análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes, tenemos que nuestra controversia se limita a verificar: a: 1) La calificación jurídica del servicio personal prestado por el demandante para la accionada, y 2) De declararse el nexo laboral, la procedencia o no de los conceptos reclamados. A continuación, se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en forma conjunta, todos los elementos probatorios, a fin de realizar las conclusiones. Pruebas promovidas por la parte demandante: Documentales: 1.1) A los folios 41 al 43 de la primera pieza del expediente, cursan dos constancias y un carnet de identificación las cuales no son valoradas por esta Sentenciadora debido a que han sido impugnadas por la demandada en la oportunidad legal, por lo que se desechan las mismas del debate probatorio. A todo evento, nada aportan a la controversia ante esta Alzada. 1.2) Rielan a los folios 54 al 60 de la primera pieza, copias de “Contrato de Trabajo” y “Contrato para la Prestación de Servicios Profesionales Independientes”, cuya valoración será realizada más delante, conjuntamente con el análisis de las probazas aportadas por la demandada, que aportó a los autos tales contratos. 1.3) Cursan a los folios 61 y 62 copias al carbón de los denominados “Comprobantes de Retención del Impuesto Sobre la Renta”, de las cuales, se evidencia el cumplimiento de lo pactado por las partes al momento de su contratación y cuya valoración efectuada por la a quo es compartida por esta Superioridad. 1.4) Corren insertos a los folios 63 al 236, una serie de estados de cuenta, los cuales nada aportan a los hechos controvertidos en el presente juicio y en consecuencia, este Tribunal los desecha. Así se establece. Pruebas promovidas por la demandada: 1) Documentales: 1.1) Riela a los folios 241 al 249, copia fotostática de Registro Mercantil de la demandada la cual nada aporta a los hechos controvertidos en el presente juicio, por lo que esta Alzada la desecha del debate probatorio. Así se establece. 1.2) Rielan a los folios 250 al 266, copias de un “Contrato de Trabajo” y cuatro “Contratos para la Prestación de Servicios Profesionales Independientes”, los cuales contienen una serie de afirmaciones irrelevantes para demostrar el carácter del vinculo que ha unido a las partes, por cuanto a criterio de esta Alzada no es extraíble la naturaleza del servicio prestado por el actor a la demandada de las documentales señaladas con anterioridad. Declaración de Parte En la audiencia de juicio, la parte actora, ciudadano Humberto Cono Cimino Braga, expresó: 1) Que ha sido contratado por la demandada para la instalación de sofware. 2) Que cumplía un horario impuesto por la accionada. 3) Que prestó servicios en Caracas, Bogotá y Centroamérica. 4) Que su último salario fue de Bs. 5.250.000,00. Las anteriores declaraciones, serán analizadas en las conclusiones del presente fallo, conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Conclusión: Conforme al tema a decir, señalado ut supra, tenemos lo siguiente: En lo atinente a la calificación jurídica de la prestación de servicios personales del demandante para la accionad: Esta Juzgadora observa, que en el presente caso, la parte demandada aceptó recibir una prestación de servicios personales por parte del demandante, enfatizando que fue de índole comercial, no lo contrató, ni existía subordinación a ésta, y, que inexistía exclusividad, ya que el demandante también vendía productos a otras empresas. La presunción iuris tantum de nexo laboral debía ser desvirtuada en el proceso, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada de esto. Así las cosas, de una revisión exhaustiva de los elementos probatorios que cursan a los autos que conforman el presente asunto, así como los evacuadas en la audiencia de juicio, como la declaración de parte, y bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tenemos que inexiste elemento alguno que permita a esta Juzgadora llegar a la convicción que el vinculo que unió a las partes fue de índole civil y no laboral, ya que el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa con documentales, que si bien es cierto, pueden ser indicios graves, precisos y concordantes, en este caso, inexiste otro elemento probatorio con el cual pueda adminiculadas. Por tales motivos, resulta forzoso para esta declarar que el nexo que unió a las partes en el presente caso, fue de índole laboral, y en tal virtud en el dispositivo del presente fallo, se declarará sin lugar el recurso de apelación ejercido por la demandada. Así se decide. En cuanto al alegato de la accionada, en referencia al salario declarado por la a quo, tenemos que revisado el escrito de contestación de la demanda, y los alegatos expuestos en la audiencia de juicio, nada adujo la demandada en este sentido, por lo cual mal puede invocar este hecho nuevo ante esta Alzada, por lo que resulta improcedente su petición. Así se establece. Declarado lo anterior, y revisado el fallo recurrido, y aunque disentimos del criterio del a quo, para el cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius, ya que el actor nada adujo al respecto, resulta forzoso confirmará en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Conceptos Procedentes a favor del demandante: Cuyos cálculos se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual compartimos las directrices establecidas por la decisión del a quo, que ratificamos en esta decisión: 1) 410 días por prestación de antigüedad. 2) 115 días por vacaciones. 3) 63 días por bono vacacional. 4) 97,50 días por utilidades. 5) 150 días de indemnización por despido injustificado, y, 6) 60 días de por indemnización sustitutiva del preaviso, más los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la indexación judicial, para lo cual también se ordena una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: 1) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que resulte a favor de la accionante, desde el decreto de ejecución. 3) La corrección monetaria, procede sobre los conceptos condenados, desde el decreto de ejecución, y hasta su materialización. Así se decide. III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia publicada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de febrero de 2007. Segundo: Con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Umberto Cono Cimino Braga, contra la empresa Consultoría Gerencial y Sistems Consis Internacional C.A, y se condena a esta última a cancelar al accionante las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la parte motiva, por los conceptos de declarados procedentes, es decir, 410 días por prestación de antigüedad, 115 días por vacaciones, 63 días por bono vacacional, 97,50 días por utilidades. ,150 días de indemnización por despido injustificado, 60 días de por indemnización sustitutiva del preaviso, más los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la indexación judicial. Tercero: Se confirma la decisión recurrida. Así se decide. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día diez (10) del mes de abril de dos mil siete (2007). Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación. Ingrid Gutiérrez de Querales Juez Titular Luisana Ojeda Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Luisana Ojeda Secretaria IGQ/mga.