TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 14 de noviembre de 2005, ante el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital (Distribuidor) por la abogada AURA RINCÓN DE KASSAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 1.871, quien procede con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO FRAILAN venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.885.538, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 001474 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Expresa la representación del querellante que su representado en el mes de julio de 2005, solicitó a la Dirección de Recursos Humanos copia de su hoja de servicios en el cual se encuentra anexo una carta “supuestamente” elaborada en dicha dirección la que señala que se negó a recibir el oficio de remoción, hecho totalmente falso ya que jamás se le puso en conocimiento de dicho acto.
Refiere que en fecha 19 de agosto de 2005, se publico en el Diario Ultimas Noticias resolución en la que se le participa su retiro.-
Solicita la nulidad tanto del acto de remoción como el de retiro, por las siguientes razones:
El acto administrativo de remoción del cual fue objeto su representado está inmotivado, de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 18, ordinal 5to. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no está debidamente motivado y en virtud de lo cual, se viola el derecho a la defensa.-
Alega que el argo de Jefe de Departamento desempeñado por su representado no es de libre nombramiento y remoción, ni siquiera de confianza, por cuanto no se encuentra tipificado como tal, necesariamente para ser considerado como de confianza se requiere determinarle las funciones, demostrar que dicho cargo tiene un alto grado de confiabilidad, como lo prevee el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y para eso se hace necesario especificarle que las funciones desempeñadas por el mismo son de confianza y al no señalársele el acto de remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta.
Arguye que el acto que supuestamente fue elaborada en la Dirección de Recursos Humanos del organismo, en la que se deja constancia que su representado, se negó a recibir y firmar su remoción, es totalmente nulo, al no cumplirse con lo previsto en el artículo 75 y siguientes de la Ley de Procedimientos Administrativos, de igual manera no esta contemplado que se proceda a elaborar acta, aunado a que la misma carece de sellos y las firmas son ilegibles, no aparece reflejada la firma de recursos humanos y además aparecen los nombres de tres personas y solo firman dos, por lo que dicha acta carece de ilegalidad y así pide al Tribunal que se declare en la definitiva.-
Expresa que el acto de retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta, al no cumplir con lo contemplado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, careciendo de motivación, al no indicársele los supuestos de hecho y derecho lo que trae como resultado su nulidad.
Finalmente solicita al Tribunal declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro que como Jefe de Departamento desempeña el ciudadano JULIO FRAILAN FEBRES, se ordene su reincorporación a dicho cargo, se le cancele los salarios dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación de manera integral, al igual que los demás beneficios, que venia disfrutando por contratación colectiva, tales como la prima de antigüedad a razón de 300 Bs. Mensuales, la prima por alimentación a razón de 9000 Bs., la prima de transporte 600 Bs. mensuales, beneficio que le corresponde por estar activo hasta el 24 de septiembre de 2005, y que en el mes de mayo les fueron suspendidas de manera ilegal.-
ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO
La representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), niegan rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes tantos en los hechos como en el derecho los argumentos expuesto esgrimidos por el querellante, en el libelo de demanda
Que el ciudadano JULIO FRAILAN desde el momento en que recibe su nombramiento como Jefe de Departamento, efectivo desde el día 06 de enero de 2004, estuvo en conocimiento que el cargo que ostentaba era de libre nombramiento remoción y que en cualquier momento se le podría remover, como en efecto se hizo, mediante Resolución N° 1474 de fecha 30 de septiembre de 2004, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, habiéndose otorgado el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, no siendo posible su ubicación, a pesar que en su hoja de servicio no se evidencia que era funcionario de carrera, igualmente se le informa de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica podía ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de su notificación, por lo cual no se violó su derecho a la defensa.-
Alega en cuanto a la notificación del acto recurrido que la misma fue realizada de forma correcta, puesto que se le notificó del texto integro del acto y se le comunicó los recursos que procedían contra el mismo.-
Expresa que en cuanto a la motivación del acto, no es cierto, puesto que por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, los actos de remoción y retiro no necesitan ser motivados, y en el acto administrativo se le informa al ciudadano de marras que razón es que el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN), adscrito al Ministerio de Planificación y Desarrollo, consideró que la reubicación del funcionario en el cargo de igual o superior jerarquía fue infructuosa, y por lo tanto aplica lo dispuesto en los artículos 88 y 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, habiendo el organismo dejado transcurrir cinco (5) meses luego de vencido el mes de disponibilidad, para retirar el funcionario, pese a que se conocía que no había reubicación del funcionario.
Que el cargo de Jefe de Departamento es de alto grado de confiabilidad, toda vez que la División de Registro y Control está conformada por tres departamentos, a saber: Departamento de Auditoria de Personal, Departamento de Registro y Control y por ultimo Departamento de Archivo y Correspondencia, siendo que el funcionario tenía funciones altamente privadas, teniendo que ser extremadamente de confianza ya que se manejaban datos, cifras, e informaciones que tienen que ser tratadas con mucha discrecionalidad y seguridad.
Finalmente refiere que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), no vulneró los derechos invocados por el accionante por cuanto se aplicó el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, siendo los actos de remoción y retiro legítimos y ajustados a derecho. Solicitando se declare sin lugar la acción incoada contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Primero, debe señalar este Juzgador que al momento de la remoción del querellante, el organismo querellado partió del supuesto de que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que este Juzgado primero le corresponde pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la querellante, para lo cual es preciso señalar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, el cual señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son cargo de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.
Asimismo el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública el cual contendrá la normativa acerca del ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la administración pública nacional.
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto considera oportuno este Juzgador pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo ocupado por la querellante, en este sentido observa que el Estatuto de la Función Publica en su artículo 21 establece que el cargo ocupado por el querellante es de libre nombramiento y remoción, y toda vez que la condición de funcionario de carrera constituye la regla debe constatar éste Juzgador que el cargo que pretende calificarse como de libre nombramiento remoción, cumpla con las condiciones para ser considerado como tal, sin que sea suficiente elemento de valoración la mera denominación realizada por el organismo querellado, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción ejercen cargos de confianza y los mismos se verifican por el efectivo ejercicio de funciones que pueda ser consideradas como tal.
Dicho lo anterior, es de señalar por este Juzgador, que en el acto administrativo impugnado se señala la condición del funcionario e igualmente se señala la normativa aplicable al caso concreto del funcionario.
Igualmente se evidencia del expediente judicial y administrativo de la parte querellante, que el mismo se encontraba ejerciendo el cargo de Jefe de Departamento, y que de las funciones ocupadas por esta se desprende que el mismo ejercía funciones que se consideran de confianza, puesto que el querellante, se encargaba de Mantener Actualizado los registros de datos de los trabajadores del Instituto, Elaborar y tramitar ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo (VIPLADIN), los formularios FP-020, y los Certificados de Carrera Administrativa de los empleados del Instituto, Gestionar la reubicación interna de los funcionarios afectados por las medidas de remoción del Instituto o el Viceministro de Planificación y Desarrollo (VIPLADIMI), revisar y procesar, las solicitudes debidamente documentados de los trabajadores, con respecto al reconocimiento de fecha de ingreso a la Institución, y por ultimo; mantener información actualizadas sobre reposos médicos dados a los trabajadores, con respecto al reconocimiento I.V.S.S., así como las amonestaciones y sanciones; siendo así las referidas funciones son de Confianza, que deben ser manejadas con mucha discrecionalidad y seguridad y por tanto de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así se decide.
Alega el apoderado judicial del actor, que en el acto administrativo impugnado no se cumplió con la notificación contemplado en la Ley Orgánica de Procedimiento administrativos, por cuanto la publicación de notificaciones debe señalar en forma expresa a partir de que fecha queda notificado, tampoco se le señala los recursos a los que tiene derecho, si se considera que los mismos le han sido vulnerados por lo que dicho acto carece de motivación al no indicársele los supuestos de hecho y derecho lo que trae como resultado su nulidad, al respecto se observa que corre al folio 11 un ejemplar del día Ultimas notificación en donde aparece la publicación de la resolución, se le realiza de forma correcta, puesto que se le notificó del texto integro del acto, igualmente consta al folio 52 del expediente constancia en la cual el ciudadano LUIS ASDRUBAL CARDENAS cédula de Identidad N° 12.377.451, mensajero adscrito a la División de Relaciones Laborales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, deja constancia que se presentó a la residencia del ciudadano JULIO FRAILAN, en compañía del señor Cesar el Motorizado y no se encontraba, su esposa lo llamó por el teléfono y el le dijo que no recibiera ni firmara documento, siendo infructuosa, su notificación, seguidamente se publicó el acto de retiro en el diario Ultimas Noticias, el 19 de agosto de 2005, quedando notificado a partir del día 3 de septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.-
Pasa este sentenciador a analizar el alegato expuesto por el apoderado del actor, en cuanto a que para destituir a un funcionario de carrera es necesario instruirle un expediente e imputarle la falta cometida, lo cual no se realizó en el caso de su mandante, privándolo así de su derecho a la defensa y del debido proceso contemplado en el artículo 49 Constitucional. Al respecto, es necesario señalar:
Es evidente, que tal y como se demuestra de todas las actas que conforman el expediente judicial, que el ciudadano desempeñaba un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en tal sentido mal podría el organismo recurrido instruir un expediente para su remoción, puesto que en virtud de la condición del cargo, es una potestad discrecional del organismo prescindir de sus servicios, mediante un acto de remoción para proceder a retirarlo. A diferencia sucede con los funcionarios de carrera, siendo necesario la apertura de un procedimiento previo, con causales específica para su retiro del organismo, lo cual es diferente al caso de autos. En tal virtud, se desestima el alegato aducido por el representante judicial del recurrente, y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la abogada AURA RINCÓN DE KASSAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 1.871, quien procede con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO FRAILAN venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.885.538, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 001474 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

EDGAR MOYA MILLAN
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En la misma fecha, siendo las 10:30 a.m. se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
Exp. N° 5072/EMM.-