TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 11 de enero de 2007, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo (Distribuidor), el ciudadano JUAN MARIA CHACON , titular de la cédula de identidad N° 2.286.558, debidamente asistido por el abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.421, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar, en contra del acto definitivo sin número y sin fecha suscrito por el SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Por efecto de la distribución correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, siendo recibida en fecha 15 de enero de 2007.
En fecha 23 de enero de 2007, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, solicitándole al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, los antecedentes administrativos correspondientes al caso; siendo admitida la presente causa en fecha 30 de marzo de 2007 y ordenándose la notificación del Fiscal General de la República, del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y al Sindico Procurador del mismo Municipio.
En fecha 10 de abril de 2007 se ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO INCOADA CONJUNTAMENTE CON RECURSO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Al respecto observa esta sentenciadora que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velazco; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Tribunal nuevamente comparte:
“...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...”.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la parte accionante que es Concesionario de un puesto de venta identificado como local B-4 en el Mercado Municipal La Hormiga; de igual manera sostiene que en el mencionado mercado se acogió la fórmula gerencial a través de la Ordenanza de Abastecimiento y Mercadeo del Municipio Bolivariano Libertador, de la “Autogestión” de todos los mercados municipales, en cabeza de las Asociaciones conformadas por los concesionarios de los puestos de venta que integran cada uno de esos mercados.
Aduce que en fecha 15 de julio de 1991 se constituyó la Asociación Civil de Concesionarios del Mercado Municipal de La Hormiga, la cual suscribió Contrato de Concesión fundado en las previsiones de la antedicha Ordenanza de abastecimiento en la que se confió la gerencia diaria y organización del mercado bajo la rectoría de INMERCA, quien es el órgano de Municipal de control y supervisión de cumplimiento de las políticas de abastecimiento y mercadeo del Municipio Libertador. En el mismo orden de ideas, indica que dicho contrato autoriza en su cláusula Séptima a la Operadora a otorgar concesiones, revocarlas y rescindirlas, siempre sometida a la supervisión exclusiva del ente rector Inmerca C.A., por lo que cualquier intervención que sobre dichas condiciones pretendan efectuar personeros públicos ajenos a la Directiva de Inmerca, resulta una extralimitación de atribuciones.
Igualmente, alega que el acto administrativo impugnado es contentivo de un Informe definitivo de fecha 14 de noviembre de 2006, el cual fue suscrito por el Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador conjuntamente con funcionarios subalternos adscritos a la Dirección de Fiscalización de la Sindicatura Municipal del antedicho Municipio que impone a la Junta Directiva de la Operadora del Mercado La Hormiga, del sector El Cementerio de la ciudad de Caracas, la obligación de rescindirle de inmediato la concesión de un puesto de venta que conduce en el mencionado Mercado. Asimismo, la Junta Directiva de la operadora La Hormiga considere la oportunidad de otorgar la concesión del Local B-4 anteriormente citado, a la ciudadana ZULEIMA OLASIREGUI.
En atención a lo antes expuesto, la parte recurrente solicita conforme a lo establecido en el artículo 19, aparte Décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dicte medida innominada en orden a evitar que el puesto de venta que tiene asignado en concesión sea reasignado a otra persona por la junta directiva de la operadora del mercado La Hormiga, hasta tanto sea resuelto el fondo del presente recurso.
Señala que en el presente caso la presunción de buen derecho viene dada por la ausencia absoluta de norma atributiva de competencia en el campo sancionador que le asigne la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador. De igual manera y como consecuencia de lo antes denunciado alega los vicios de indefensión, garantía de ser presumido inocente y la extralimitación de funciones.
Con respecto al Periculum in Mora, este se presenta en la intención de evitar la ilusoriedad del fallo favorable que pueda recaer frente a la acción deducida contra el acto recurrido. Asimismo indica que de no ser acordada la cautelar solicitada podría ocurrir que el puesto que tiene asignado en concesión sea asignado a otra persona, dado que antes de solicitar el procedimiento administrativo ante la Junta Directiva de la Operadora del Mercado La Hormiga, dicha entidad lo ha suspendido temporalmente, por lo que aun cuando sea declarado Con Lugar el presente recurso no podría ser restituido en dicho puesto, dado que serian afectados los derechos que su eventual ocupante tendría, sin que este sea parte en el proceso.

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Analizados los términos pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar innominada formulada, lo cual hace en los términos siguientes:
En tal sentido, se observa que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.
Al respecto es pertinente observar que el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de Nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante.
Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.
Bajo estos parámetros, y sentado lo anterior previo análisis del asunto debatido, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen con los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte recurrente.
Para lo cual, resulta forzoso para este Juzgador verificar si existe, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Con respecto al caso de autos, el ciudadano JUAN MARIA CHACON, solicita se le conceda medida cautelar a los fines de evitar que el puesto de venta que tiene asignado en concesión, sea reasignado a otra persona por la Junta Directiva de la Operadora del Mercado La Hormiga, hasta tanto sea resuelto el fondo del presente recurso. Al mismo tiempo, el recurrente solicita la medida cautelar alegando la incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado.
Ahora bien, observa este Sentenciador que dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, por lo que este Tribunal, al emitir un pronunciamiento referente a la medida cautelar solicitada, estaría tocando el fondo del asunto debatido, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el ciudadano JUAN MARIA CHACON , titular de la cédula de identidad N° 2.286.558, debidamente asistido por el abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.421, en contra del acto definitivo sin número y sin fecha suscrito por el SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil siete (2007).- Año 196° de la Independencia y 148° de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO

EDGAR MOYA MILLAN.
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha, siendo las 3:10 p.m.; se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

Exp. 5604/EMM