TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 05-1138
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: SAMANTHA GISELA TORRES FRANCES, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.905.698, asistida por el abogado Stalin A. Rodríguez S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.650 y la abogada Aimara Isabel Moreno Espinoza, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 118.025, mediante poder apud-acta.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto de retiro contenido en la comunicación Nº 1146 de fecha 20 de abril de 2005, dictado por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE): José Luís Ramírez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.533.

I
En fecha 19 de julio de 2005, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 19 de julio de 2005, recibido en fecha 20 de julio de 2005.

II
ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Alega que ingresó a la Administración Pública, Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), el 01 de agosto de 1991 hasta el 01 de febrero de 2005 en el cargo de Contador III, en fecha 06 de febrero de 2005 ingresó en la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) en el cargo de Jefe de División, adscrito a la Gerencia de Administración.

Indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone en su artículo 30 que los funcionarios públicos de carrera gozaran de estabilidad y en consecuencia sólo podrán ser retirados por las causales establecidas en la Ley. Que el egreso debe producirse por renuncia, jubilación, reducción de personal o por estar incurso en alguna causal de destitución, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 ejusdem, de lo contrario ningún funcionario podrá ser retirado y en el presente caso no se cumplió ningún procedimiento administrativo que corresponda alguno de los supuestos antes mencionados, lo que comporta un vicio en el elemento formal del acto, dictándose con prescindencia total y absoluta de procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo el acto nulo.

Expone en cuanto a la incompetencia manifiesta, que el artículo 5 numeral 5 de la Ley de la Estatuto de la Función Pública, dispone que corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos la gestión de la Función Pública y que de acuerdo a lo establecido en el artículo 11, literal i del Estatuto de la Función de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), publicado en Gaceta Oficial Nº 37.423 de fecha 15 de abril de 2002, corresponde al Presidente de la Fundación nombrar y remover al personal. Que del acto administrativo se desprende que el Gerente de Administración, Alejandro Agostini, es quien procede a retirarlo, por lo que resulta evidente la incompetencia manifiesta del funcionario.

Que el acto esta viciado del falso supuesto de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se fundamenta en una norma que no le es aplicable, esto es, los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Solicita que se declare nulo el acto administrativo de retiro contenido en la comunicación Nº 1146 de fecha 20-04-2005; que se ordene la reincorporación al cargo de Jefe de División adscrito a la Gerencia de Administración del organismo querellado o a otro de igual nivel y remuneración; que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, actualizados, desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

El apoderado judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), al momento de dar contestación a la querella alego la incompetencia por la materia para conocer de la presente causa, ya que dada la naturaleza jurídica de su representada, todo lo concerniente al despido de un trabajador es competencia de los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo.

Indica que el FEDE tiene naturaleza de Fundación Nacional, tal como se evidencia del Decreto Presidencial Nº 1555 de fecha 11 de mayo de 1976, Publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.808, de la misma fecha, formando en consecuencia parte de la Administración Pública Descentralizada.

Señala que para que pueda conocer de la presente querella un Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo, es necesario que el acto de creación de la Fundación se disponga un régimen distinto por voluntad de la autoridad competente para ello, debiéndose establecer de manera expresa el carácter de funcionarios públicos de los empleados del ente, así como las condiciones especiales (Estatuto Especial de Función Pública) o generales (Ley del Estatuto de la Función Pública) que regirán la relación de servicio.

Expone que tratándose la querella sobre el despido de una trabajadora de una entidad descentralizada nacional como lo es la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), cuyo acto de creación, así como el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, no le otorgan expresamente a sus empleados el carácter de funcionarios públicos, siendo la competencia de un Tribunal Laboral del Área Metropolitana de Caracas.

Aduce que no siendo la querellante un funcionario público es obvio que no requería de un procedimiento previo, el único requisito que debe cumplir el patrono es la notificación de tal despido ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, como lo establecen los artículos 187 y 192 de la ley Orgánica del Trabajo.

Arguye que la recurrente aceptó su condición de trabajadora regida por la Ley Orgánica del Trabajo y que en fecha 05-05-2005 recibió el pago de sus prestaciones sociales, incluyendo la indemnización contenida en el artículo 125 ejusdem, dando así por terminada su relación laboral.

Expresa que las actuaciones que realiza el Presidente de la Fundación o cualquier otro representante del patrono de los señalados en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, dentro de los limites de sus funciones establecidas en el Estatuto que la regula, no inciden en el ámbito regulado por el Derecho Público, ya que las mismas no requieren aprobación por la Administración o por el Estado.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal como punto previo debe pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente acción y al respecto se tiene que la misma ha sido discutida a nivel jurisprudencial, toda vez que se ha entendido por una parte que, siendo las Fundaciones personas jurídicas cuya creación se rige por normas de derecho privado y por ende, dada su naturaleza jurídica, las relaciones para con sus empleados se rige igualmente por normas de derecho privado.

Por otra parte, se ha sostenido que en casos como el presente, la Ley del Estatuto de la Función Pública determinó expresamente cuales órganos se encuentran excluidos, siendo que no se encuentran excluidos las Fundaciones y toda vez, que se trata de entes descentralizados de la administración, deben ser considerados como funcionarios públicos.

Pese al criterio reiteradamente sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y más recientemente la sentencia del 17 de enero de 2007, dictada por la Sala Plena del mismo Tribunal se observa que en el presente caso se planteó la regulación de competencia y mediante decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 11 de julio de 2006, declaró competente a este Juzgado para conocer del presente recurso. En tal sentido, vista la solicitud de incompetencia planteada por la parte accionada y pese a que este Tribunal, en decisión de fecha 27 de julio de 2005 se declaró incompetente, en virtud de la regulación de competencia, siendo que fue analizada por el Tribunal de alzada, tal discusión constituye cosa juzgada y en consecuencia, campo vedado de nuevo pronunciamiento por este Tribunal.

Así, en acatamiento de dicha decisión se pasa a conocer del fondo de la presente causa, dándosele el trato de querella funcionarial y al respecto se observa que:
La recurrente se desempeñó con el cargo de Contador III, adscrito a la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) desde el 1 de agosto de 1991 hasta el 1 de febrero de 1995 y en fecha 6 de febrero de 1995 ingresó en la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas del Ministerio de Educación y Deportes, con el cargo de Jefe de División, adscrito a la Gerencia de Administración.

Mediante acto Nº 1146, de fecha 20 de abril de 2005, suscrito por el Gerente de Administración de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas del Ministerio de Educación y Deportes y notificado a la recurrente en la misma fecha, mediante el cual le informan que a partir de dicha fecha la Gerencia se reserva el cargo de Jefe de la División de Contabilidad, considerando lo establecido en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales rezan:

“Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.”

“Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”

En relación a las normas anteriormente transcritas este Tribunal debe traer a colación lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

Al respecto se tiene que, considerando a los empleados de las Fundaciones del Estado como funcionario público, toda vez que las Fundaciones no fueron excluidas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha ley debe ser aplicada en toda su extensión, de forma tal que no podría a un empleado serle aplicada la Ley Orgánica del Trabajo, cuando a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe ser considerado funcionario público, independientemente de la forma de ingreso y la norma sustantiva aplicable anteriormente.

Del mismo modo, acogiendo el criterio sostenido por la Alzada, al ser aplicable los principios recogidos en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe aplicarse igualmente las previsiones del artículo 146 eiusdem que establece la estabilidad de los funcionarios de carrera, salvo que se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados u obreros de la administración.

Así, partiendo del principio que los cargos de la administración se presumen de carrera, salvo que se trate de cargos de libre nombramiento y remoción, debe en primer lugar determinarse la naturaleza del cargo. A los fines de dicha determinación debe verificarse si se trata de algunos de los cargos que de conformidad con las previsiones del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son considerados como de alto nivel, o que ejerce principalmente alguna de las funciones que de conformidad con el artículo 21 eiusdem, distinguen los cargos de confianza.

Ahora bien, el acto cuestionado en el presente caso no refiere de forma expresa al despido ni retiro de la persona, sino a que la Gerencia de Administración “…se reserva el cargo de Jefe de División de Contabilidad…”, sin que haya manifestación expresa de voluntad de despedir, destituir, remover o retirar a la persona; sin embargo, de la contestación se desprende que la naturaleza del acto es de despido en aplicación de normas de eminente corte laboral.

Así las cosas, en el presente caso se observa que la Fundación consideró que las causales de retiro del empleado son las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, de forma tal, que si debe ser considerado un funcionario público, en aras del respeto al derecho a la estabilidad en el cargo, solo puede ser retirado por las causales y en la forma establecidas en la norma funcionarial, aún cuando la ley a aplicar no tenga que ser necesariamente la del Estatuto de la Función Pública, al encontrarse en los supuestos del artículo 2 de la mencionada Ley.

Así, habría que determinar si en el caso de una persona que deba regir sus relaciones a la luz de la legislación laboral ordinaria, no por ello pierde su condición de funcionario, invocando que toda vez que la norma jurídica que rige sus relaciones no afectaría la naturaleza jurídica de su cargo. Sin embargo, a la luz de la vigente Constitución, dicha hipótesis sería difícil de sostener, debiendo indicarse que si se trata de funcionarios públicos, la única forma de relación es la estatutaria, pues solo ella podría cumplir los mandatos que exige los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República.

De tal forma que considerando a los empleados de las Fundaciones como funcionarios públicos, la relación que les rige solo puede estar regulada de manera principal por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y solo de manera supletoria y de conformidad con las previsiones del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la legislación laboral.

Así, que al ser considerado como funcionario público, y dejando en claro que los funcionarios públicos se rigen en sus relaciones para con la administración por la Ley del Estatuto de la Función Pública, las causales de retiro no son las contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, sino la de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyos supuestos en consideración de funcionarios de confianza (artículo 21 L.E.F.P.) son distintos, siendo además que no existe supuestos de funcionarios de dirección.

Se observa, que la parte recurrente señala que el acto de retiro se fundamenta en un falso supuesto de derecho, al fundamentar el acto en una norma que no le es aplicable, esto es, los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que al ser considerado funcionario público, la normativa aplicable debió ser la funcionarial, debiendo agregar el Tribunal que si bien es cierto, al momento de ingresar el empleado lo hizo bajo las condiciones del derecho privado, a la entrada en vigencia de la Constitución y en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada posteriormente, debió modificarse los estatutos sociales de la Fundación y la participación del trabajador del cambio de status.

De acuerdo a los medios probatorios señalados, está demostrado que la querellante era titular del cargo de “JEFE DE LA DIVISION DE CONTABILIDAD” adscrita a la Gerencia de Administración de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, el cual no se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en los artículos que sirvieron de base para el retiro de la recurrente, lo cual demuestra falso supuesto en cuanto a la errónea aplicación de los aludidos artículos, por lo que concluye este Juzgador que no comprobó a través de los medios probatorios que existen a los autos, el supuesto señalado por la Administración para concatenarlo con los dispositivos legales que sirvieron de fundamento para el retiro de la querellante, por tanto la conducta asumida por el querellado viola además el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos que deriva del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, configurándose un falso supuesto, al aplicar los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo a un supuesto que se rige por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Alega la actora que existe incompetencia manifiesta, que el artículo 5 numeral 5 de la Ley de la Estatuto de la Función Pública, dispone que corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos la gestión de la Función Pública y que de acuerdo a lo establecido en el artículo 11, literal i del Estatuto de la Función de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), publicado en Gaceta Oficial Nº 37.423 de fecha 15 de abril de 2002, corresponde al Presidente de la Fundación nombrar y remover al personal y que del acto administrativo se desprende que el Gerente de Administración, Alejandro Agostini, es quien procede a retirarlo, por lo que resulta evidente la incompetencia manifiesta del funcionario.
En relación a lo anterior se observa que aún cuando resulta cierto lo expresado por la actora, en cuanto a la redacción del artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede escapar que en el presente caso no se está en presencia de un funcionario de un Instituto Autónomo, el cual ha sido considerado permanentemente como funcionario público y que como tal, la Ley del Estatuto de la Función Pública ha previsto de manera específica competencias expresas en materia de administración de funcionarios, sino de un empleado de una fundación que pese al tratamiento que históricamente se le ha otorgado como trabajadores, en aplicación de criterios jurisprudenciales ha de ser considerado como funcionario público.
De forma tal que dicho artículo que atribuye competencia en el caso de Institutos Autónomos no tiene cabida en el caso de autos; sin embargo, la parte final del mismo artículo 5 establece que la competencia de la gestión de la función pública corresponde al Presidente de la Fundación, toda vez que de conformidad a los artículos 6 y 7 de los Estatutos de la Fundación, la dirección y administración de la fundación está a cargo de una Junta Directiva, mientras que de conformidad con lo previsto en el artículo 11-i de los mismos Estatutos, corresponde al Presidente “nombrar y remover al personal de la Fundación”.

Siendo así que, efectivamente el acto fue dictado por el Gerente de Administración, correspondiéndole según lo establecido en el artículo 11-i del Estatuto de la Función de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), tal pronunciamiento al Presidente de la Fundación, siendo el Gerente de Administración incompetente para dictar el acto, y así se decide.

En cuanto al alegato de la actora en relación a que el acto es nulo por cuanto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, este Tribunal observa, que bajo el supuesto asumido por la Administración, de que se trataba de un cargo de confianza que se rige por la legislación laboral, el procedimiento llevado resultaría el indicado, razón por la cual debe desestimarse el argumento formulado, y así se declara.

La parte accionada plantea luego de la incompetencia que en el caso de autos la ahora actora aceptó expresamente su condición de trabajadora regida por la Ley Orgánica del Trabajo y fue así que en fecha 5 de mayo de 2005 recibió el pago de sus prestaciones sociales. Al respecto debe señalarse expresamente que la condición de funcionario público no es una situación que la parte goce de la libre disponibilidad y en consecuencia, sustraerse de ella aceptando la condición de trabajador. Del mismo modo, si bien puede ser cierto que en materia laboral pueda ser considerado que se renuncie a ciertas acciones judiciales como trabajadores ante el cobro de las prestaciones sociales, no así ocurre en la función pública, donde se discute el apego a derecho de un acto dictado por un órgano o ente de la administración pública, que afecta situaciones regidas por normas de derecho público, lo cual conlleva a desestimar el alegato formulado, aunando al hecho que la parte no probó que dichas prestaciones hubiesen sido canceladas efectivamente.

Por lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto de retiro Nº 1146, de fecha 20 de abril de 2005, suscrito por el Gerente de Administración de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas del Ministerio de Educación y Deportes, en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División adscrito a la Gerencia de Administración; el pago de los salarios caídos con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral. Así se declara.

De conformidad con todo lo antes mencionado este Tribunal declara Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana Samantha Gisela Torres Frances, portadora de la cédula de identidad Nº 6.905.698, contra el acto administrativo de retiro contenido en la comunicación Nº 1146 de fecha 20 de abril de 2005, dictado por la Fundación de edificaciones y dotaciones Educativas (FEDE).

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contenciosos Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso administrativo de Nulidad interpuesto por la ciudadana SAMANTHA GISELA TORRES FRANCES, portadora de la cédula de identidad Nº 6.905.698, asistida por el abogado Stalin A. Rodríguez S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.067, contra el acto administrativo de retiro contenido en la comunicación Nº 1146 de fecha 20 de abril de 2005, dictado por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), del Ministerio de Educación y Deportes.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO

HERMAGORES PEREZ
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-
EL SECRETARIO

HERMAGORES PEREZ

-EXP. Nro. 05-1138