REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 196° y 148°

DEMANDANTE: LABORATORIOS LETI, S.A.V., sociedad mercantil domiciliada en Guarenas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de septiembre de 1959, bajo el No. 1057, Tomo 4-B.
APODERADOS
JUDICIALES: CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, ROBERTO YEPES SOTO y YESENIA PIÑANGO MOSQUERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.182, 25.305 y 33.981, en el mismo orden de mención.

DEMANDADAS: SANOFI-SYNTHELABO, sociedad mercantil, domiciliada en la ciudad de Paris, Francia y SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita en Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de noviembre de 1994, bajo Nº 42, Tomo 180-A Sgdo.
APODERADO
JUDICIAL: Sin representación judicial en estos autos.

MOTIVO: ACCIÓN MERO DECLARATIVA (Medida Innominada)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE: 07-9919

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 26 de enero de 2007, por el abogado CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil LABORATORIO LETI, S.A.V., contra el auto proferido el 25 de enero de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar las medidas innominadas peticionadas por la parte accionante en la reforma del libelo de demanda, en el juicio de acción mero declarativa seguido por la prenombrada sociedad mercantil, contra las sociedades mercantiles SANOFI-SYNTHELABO y SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., expediente Nº 06-9047 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo, mediante auto de fecha 29 de enero de 2007, ordenando la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que el juzgado superior jerárquico vertical que resultara sorteado, decidiera la misma.

Verificada la insaculación de causas, en fecha 31 de enero de 2007, le fue asignado a esta superioridad el conocimiento y decisión de la aludida apelación, recibiendo las actuaciones el día 02 de febrero de 2007. Por auto dictado el 05 de febrero de 2007, se le dio entrada al presente cuaderno de medidas y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa data, a fin de que las partes presentaran sus respectivos Informes, dejándose constancia de que vencido dicho término, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (08) días de despacho para que ambas partes presentaran Observaciones, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad fijada para la presentación de los Informes, esto es, el día de despacho 22 de febrero de 2007, comparecieron los abogados Carlos Lepervanche Michelena, Roberto Yepes Soto y Yesenia Piñango Mosquera, actuando en su condición de apoderados de la demandante, y consignaron escrito de Informes en veintiocho (28) folios útiles y un (01) anexo de ciento cincuenta y tres (153) folios útiles, en el cual alegaron lo siguiente: 1) Que el a quo negó las medidas cautelares solicitadas sin haber examinado los argumentos expuestos por esa representación y las pruebas aportadas, y extrajo razonamientos absurdos e incoherentes para la negativa de la medida innominada. 2) Que el tribunal de cognición desechó las medidas solicitadas aduciendo que el decreto de tales cautelares constituiría un abuso de poder, que no se le está impidiendo a las accionadas el ejercicio de acciones judiciales alguna, dado que, bien en la oportunidad procesal correspondiente al proceso en curso, bien en la incidencia de oposición a la cautelar, o bien mediante la interposición de cualquier otra acción, ellas tendrán la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, esgrimir todas las argumentaciones contra el decreto de las medidas, en fin, quedan vigentes el ejercicio de una gama de acciones judiciales; que el hecho de solicitar que no se le perturbe la comercialización, almacenamiento, fabricación y venta del producto fabricado por su defendida no implica en modo alguno que las accionadas deban quedarse de brazos cruzados sin posibilidad de oposición alguna. 3) Que la medida requerida representa una garantía para su representada de que no será sacada de manera abrupta del mercado sino que en el supuesto negado de que ello fuese así, esa circunstancia dependerá de un debate. 4) Que la negativa del decreto, solo acrecienta la posición de dominio de las demandadas en el mercado y dejan aún más en un total estado de incertidumbre a su representada, ante la espera de las acciones judiciales que de seguro intentarán las accionadas. 5) Que en caso de que se decretaran las medidas solicitadas es evidente que con su decreto el juez no incurriría en abuso de poder alguno, por el contrario, en uso de esa potestad judicial de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales haciendo cesar la continuidad de la lesión, en modo alguno impide ni lesiona el derecho a la defensa de las accionadas. 6) Que el a quo desechó la solicitud cautelar, no ponderó los intereses en juego o en conflicto, no rechazó la medida argumentando la improcedencia de la misma por ausencia de requisitos, sino que se limitó escasamente a negarla bajo el argumento de que con tal decreto incurriría en un abuso de poder, sin explicar el por qué esa solicitud de no perturbación conllevaría a un abuso de poder. Finalmente, solicitaron se revocara el auto apelado y en consecuencia se acordara la medida cautelar solicitada por cuanto – en su opinión - están llenos los extremos legales requeridos en nuestro ordenamiento jurídico para la procedencia de la misma.


Por auto dictado el 08 de marzo de 2007, se dejó constancia de que la presente causa entró en fase de sentencia, quedando cumplido el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias interlocutorias.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad para dictar el fallo respectivo, se procede a ello con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defiere el conocimiento de las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 26 de enero de 2007, por el abogado CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la demandante, sociedad mercantil LABORATORIOS LETI, S.A.V., contra el auto proferido el 25 de enero de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar las medidas innominadas peticionadas por la parte accionante en la reforma del libelo de demanda, fallo que es del tenor siguiente:

“…omissis…
Para el caso de marras, la parte actora solicita medida cautelar innominada consistente en dos pretensiones en específico, las cuales son las siguientes: 1) Que no se perturbe a Laboratorios Leti, S.A.V., en sus actividades de comercialización, distribución, fabricación, venta y almacenamiento del producto farmacéutico Cravid. 2) Que se ordene la notificación mediante edicto en diarios de publicación nacional de amplia circulación a los distribuidores, vendedores, fabricantes de productos farmacéuticos en el país del alcance y contenido de la protección cautelar.
…omissis…
En ese orden de ideas, este Juzgador haciendo uso de ese poder cautelar general, observa que en relación a la medida cautelar innominada mediante la cual solicita la actora que 1) Que no se perturbe a Laboratorios Leti, S.A.V., en sus actividades de comercialización, distribución, fabricación, venta y almacenamiento del producto farmacéutico Cravid. 2) Que ordene la notificación mediante edicto en diarios de publicación nacional de amplia circulación a los distribuidores, vendedores, fabricantes de productos farmacéuticos en el país del alcance y contenido de la protección cautelar, sin que con ello pueda ser afectada por medidas preventivas o ejecutivas dictadas por los Tribunales de la República, de ser decretada tal medida innominada se estaría efectuando un acto de total subversión procesal que acabaría en un abuso de poder, por parte de este Juzgador.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida cautelar innominada solicita, (sic) toda vez que el decreto de las mismas acarrearía un abuso de poder, y así se declara...”.

Dicho lo anterior, se debe indicar que el thema decidendum en la presente incidencia está circunscrito a determinar si la decisión proferida por el tribunal de primer grado de conocimiento, que negó decretar las medidas innominadas solicitadas por la accionante, se encuentra o no ajustada a derecho. A tales efectos, se hace imperioso establecer si en el sub examine se encuentran satisfechos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las precautelativas innominadas, cuyas disposiciones legales expresamente disponen lo que a continuación se transcribe:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
…omissis…
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”.

En la especie, observa este juzgador que la parte actora en la reforma a la demanda de fecha 12 de diciembre de 2006, en el Capítulo V, que denominó “De la Medida Cautelar”, requirió que se decretaran medidas cautelares innominadas, así:

“…Así las cosas, Ciudadano Juez, es que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y siguientes del Código Adjetivo antes referido y estando suficientemente llenos los extremos para el decreto de las medidas, solicitamos a este Tribunal que ante, la amenaza, inminente violación y perturbación de los derechos que legítimamente le asisten a nuestra representada Leti por parte de la Sanofi-Synthelabo y de Sanofi-Aventis de Venezuela, C.A., que:
Primero: Que no se perturbe a Laboratorios Leti, S.A.V. en sus actividades de comercialización, distribución, fabricación, venta y almacenamiento del producto farmacéutico “Cravid”.
Segundo: Que se ordene la notificación mediante edicto en diarios de publicación nacional de amplia circulación a los distribuidores, vendedores, fabricantes de productos farmacéuticos en el país del alcance y contenido de la protección cautelar”.

Pues bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fomus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En este caso, según se constata de las instrumentales acompañadas por la representación judicial de la demandante, la sociedad mercantil LABORATORIOS LETI, S.A.V., aparece legitimado el derecho que reclama dicha empresa de allí, que ab initio tenga interés directo en la acción mero declarativa impetrada, y siendo ello así encuentra este ad quem acreditado en estos autos el primer requisito. Así se declara.

En cuanto al segundo requisito, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución de fallo, consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse, pues sólo así es posible visualizar si la ejecución podría quedar ilusoria, o alguna circunstancia procesal o extraprocesal que obligue a acordar la cautela. En el caso bajo análisis, se estima que no se ha demostrado ni evidenciado en estos autos elemento alguno que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, motivo por el cual no se cumple con este segundo requisito. Así se declara.

Con respecto al requisito de “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 ejusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación, sin que se desprenda de autos que el demandado este realizando actos que pongan en peligro la ejecución del fallo, motivo por el cual se debe ratificar lo expuesto en este sentido por el a quo, así se declara.

En cuanto al tercer requisito, esto es, el “periculum in damni” se observa, luego de analizadas y revisadas las instrumentales producidas en estas actas que las mismas no resultan suficientes para producir en este sentenciador el pleno convencimiento de que se encuentra satisfecho este tercer requisito, es decir, que con ellas no se evidencia el fundado temor de que las accionadas puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte actora. Siendo ello así, necesariamente esta superioridad debe declarar improcedente el decreto de la medida cautelar innominada y, así se decide.

Al respecto, es oportuno destacar lo que ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de medidas preventivas, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche G., en cuya oportunidad indicó:

“En materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “... de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.”.

El criterio anterior, quedó abandonado recientemente conforme a sentencia dictada el 21 de junio de 2005 por la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, así:

“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.”.
Según todo lo narrado, sin obviar que el juez puede ordenar la ampliación de la prueba en caso de considerarlas insuficientes, se determina que el auto recurrido debe confirmarse con distinta motivación, dado que la parte actora no cumplió con la carga de acreditar a los autos los requisitos concurrentes que exigen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas innominadas solicitadas, pues, se repite, no se demostró en este caso la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fundado temor de que las accionadas puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la accionante; motivo por el cual no puede prosperar en derecho la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de enero de 2007, por el abogado CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil LABORATORIOS LETI, S.A.V., contra el auto dictado en fecha 25 de enero de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar las medidas innominadas peticionadas por la parte accionante en la reforma del libelo de demanda, el cual queda confirmado, con distinta motivación.

SEGUNDO: Por la naturaleza de lo decidido, no hay especial condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 íbidem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los tres (03) días del mes de abril de dos mil siete (2007).
EL JUEZ,



ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,


Abg. MILAGROS CALL FIGUERA





En esta misma fecha, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior decisión, constante de ocho (8) folios útiles.


LA SECRETARIA,


Abg. MILAGROS CALL FIGUERA









Expediente Nº 07-9919
AMJ/MCF/mc