TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACCIONANTE: ROSSE MARY MÁRQUEZ LEEN, mayor de edad, de este domicilio, venezolana y titular de la cédula de identidad Nro. V-6.222.196.

APODERADA DE LA ACCIONANTE: GLADYS MATA, portadora de la cédula de identidad Nro V-2.427.273, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 22.942.

PARTE ACCIONADA: WILLIAMS ENRIQUE HERNÁNDEZ BORGES, mayor de edad, de este domicilio, venezolano y titular de la cédula de identidad nro. V-6.208.356.

APODERADO DE LA ACCIONADA: CARLOS GUILLERMO GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad Nro V-6.059.759. Abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 63.800.

ACCIÓN: PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONCUBINARIA – Definitiva

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandada en contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró con lugar la acción de partición de la comunidad concubinaria.

EXPEDIENTE: 8933

CAPITULO I
NARRATIVA

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Area Metropolitana de Caracas, distribuidor de turno, en fecha 1ª de Junio de 2004, la fase de introducción de la causa se inicia mediante escrito libelar contentivo de la acción que por partición y liquidación de comunidad concubinaria interpuesto por la apoderada judicial, abogada en ejercicio GLADYS MATA, en nombre y representación de su mandante, ciudadana ROSSE MARY MÁRQUEZ LEEN, contra el ciudadano WILLIAMS ENRIQUE HERNÁNDEZ BORGES, ya identificados.
Alega la parte actora en su libelo de demanda lo siguiente:
1. Que la ciudadana Rosse Mary Márquez Leen sostuvo una relación concubinaria con el demandado, desde el mes de febrero de 1988 hasta el año 2000, estable y permanente, según deriva de la constancia de convivencia emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia El Paraíso de fecha 13 de marzo de 1997. que durante su convivencia fijaron residencia común en el Bloque 3 de la Quebradita II, piso 5, Nº 08, La Quebradita, Urbanización El Paraíso.
2. Que de la unión concubinaria que sostuvieron procrearon una niña de nombre YHOLYMAR ISSABEL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, nacida el día 1º de mayo de 1995, quien para la fecha de introducción de la demanda contaba con 5 años de edad, según consta de Partida de Nacimiento Nº 1.057, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia La Pastora, Municipio Libertador .
3. Dentro de su unión concubinaria adquirieron, mediante crédito por política habitacional conferido por el Banco Mercantil, C.A., un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el numero y letra A-95, situado en el piso 12 del edificio Bloque Nº3, ubicado en la Urbanización El Paraíso, jurisdicción de la Parroquia San Juan, Municipio Libertador del Distrito Federal, cuyo precio de venta fue la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 12.000.000,00), según consta de instrumento protocolizado en fecha 05 de mayo de 1997, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, anotado bajo el Nº 8, Tomo 19, Pro.
4. Como consecuencia de la conducta violenta e irresponsable del demandado, quien no cumplía con sus obligaciones del hogar, desde el mes de mayo de 2000, la actora se obligó a denunciarlo por violencia física y moral sobre su persona, y mediante la cual se dictaron medidas cautelares sobre el ciudadano Williams Enrique Hernández, ordenando su salida de la residencia común a partir del 4 de diciembre de 2000, entre otras.
5. Que el demandado dejó de pagar las cuotas correspondientes a la devolución del préstamo para adquisición de vivienda otorgado por el banco Mercantil, Banco Universal, que existe una deuda por condominio insoluto, desde el mes de mayo de 1998 hasta la fecha de interposición de la presente demanda, correspondiente a la cantidad de seiscientos doce mil ochocientos noventa Bolívares (Bs. 612.890,00).
6. Como consecuencia de los alegatos antes expuestos, es que demandó la partición y liquidación de la comunidad de gananciales derivada de la unión concubinaria, fundamentada en los artículos 768, 760, 765, 148, 164 del Código Civil, conformada de la siguiente manera: a) un apartamento identificado con la letra y número A-95, situado en el piso 12 del Bloque Nº3, ubicado en la Urbanización El Paraíso, en jurisdicción de la Parroquia San Juan, Municipio Libertador del Distrito Federal, valorado en la cantidad de doce millones de bolívares (Bs. 12.000.000,00) y revalorizado en la cantidad de veintiocho millones de Bolívares (Bs. 28.000.000), de los cuales corresponden a su mandante la cantidad de catorce millones de Bolívares (Bs. 14.000.000,00), como equivalente al 50% del acervo de la comunidad de gananciales derivada de la unión concubinaria; y b) un automóvil Fiat Uno, color verde, serial de carrocería 2FA14BT, Placa Nº XJH-806, valorado en la cantidad de cuatro millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,00), de los cuales le corresponde a su mandante la cantidad de dos millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00), como equivalente al 50% del acervo de la comunidad de gananciales de esa unión concubinaria.
7. Solicitó se decretara medida de secuestro sobre el citado vehículo y que se oficiara a la Dirección de Tránsito Terrestre del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, a fin de que se detuviera dicho vehículo y posteriormente fuera depositado en los estacionamientos de tránsito autorizados. Igualmente se retenga y embargue el 50% de las prestaciones sociales correspondientes al demandado, con ocasión de su relación laboral con la Sociedad Mercantil VENECAL KICKERS DE VENEZUELA, ubicada en la séptima avenida entre Brazil y Perú, Edificio Centro Brazil, piso 2, Catia. Así como se condene al demandado en costas y costos del proceso y pago de honorarios profesionales de Abogado.
En fecha 12 de febrero de 2001, el Juzgado A quo admitió la acción propuesta por la representación judicial de la parte actora, ordenando el emplazamiento del demandado comunero dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. En fecha 03 de abril de 2001, compareció el ciudadano alguacil de ese Juzgado, dando cuenta al ciudadano Juez de la citación personal practicada del demandado.
En fecha 21 de mayo de 2001, la representación judicial de la parte demandada, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio CARLOS GUILLERMO GONZÁLEZ, consignó escrito de contestación a la demanda y reconvención.
Por auto de fecha 29 de junio de 2001, el Tribunal a quo admitió la reconvención propuesta por el demandado, emplazando a la actora para el 5to día de despacho siguiente a los efectos que tuviera lugar la contestación a la misma. Asimismo, ordenó la notificación de la parte reconvenida.
Por diligencia de fecha 16 de julio de 2001, la representación judicial de la parte actora se dio por notificada. En fecha 1º de octubre de 2001, solicitó la notificación de la parte demandada.
Por diligencia de fecha 08 de octubre de 2001, la representación judicial de la parte demandada, solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 16 de julio de 2001 hasta el 08 de octubre de 2001.
En fecha 26 de octubre de 2001, la representación judicial de la parte actora reconvenida, consignó escrito de contestación a la reconvención propuesta por el demandado reconviniente.
Por diligencia de fecha 29 de octubre de 2001, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas.
Por diligencia de fecha 31 de octubre de 2001, la representación judicial de la parte demandada, solicitó se decretara la confesión ficta de la actora en virtud que contestó extemporáneamente la reconvención y no promovió pruebas.
Por diligencia de fecha 02 de noviembre de 2001, la representación judicial de la parte actora solicitó el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 08 de octubre de 2001.
En fecha 05 de diciembre de 2001, la actora consignó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 21 de enero de 2002, el Tribunal ordenó practicar por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 26 de octubre de 2001 hasta el 05 de diciembre de 2001. En la misma fecha el Secretario dejó constancia que transcurrieron catorce (14) días de despacho. Por auto de fecha 21 de enero de 2002, el Tribunal A quo dejó constancia que el lapso para promoción de pruebas comenzó desde el 26 de octubre de 2001, exclusive, fecha de consignación del escrito de contestación a la reconvención de la actora, hasta el 05 de diciembre de 2001, fecha de consignación del escrito de pruebas de la actora.
Por diligencia de fecha 22 de febrero de 2002, la parte demandada apeló del auto de fecha 21 de enero de 2002, mediante el cual el tribunal A quo estableció que el lapso de promoción de pruebas en la presente causa comenzó desde el 26 de octubre de 2001, exclusive, hasta el 05 de diciembre de 2001, por cuanto el mismo viola lo dispuesto en el artículo 202 eiusdem. Asimismo apeló del auto de fecha 07 de enero de 2002, mediante el cual se admitieron las pruebas de la parte actora reconvenida. Por auto de fecha 15 de marzo de 2002, el Tribunal A quo oyó la apelación de la parte demandada. Por diligencia de fecha 1º de abril, la parte demandada indicó las actas procesales a remitir al Tribunal Superior de Turno.
Por auto de fecha 05 de abril de 2002, el Tribunal A quo remitió las actas procesales indicadas por el apelante demandado y ordenó el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 12 de febrero de 2001, inclusive, hasta el 15 de marzo de 2002. En la misma fecha, se dejó constancia de haber transcurrido 126 días de despacho.
En fecha 24 de mayo de 2002, la parte actora consignó escrito de informes y en fecha 26 de julio de 2002 la parte demandada consignó de igual manera escrito de informes.
Por auto de fecha 17 de abril de 2002, el Tribunal Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, recibió el expediente proveniente del Distribuidor y fijó el 10º día de despacho siguiente a fin que las partes presentaran escritos de informes. En fecha 15 de mayo de 2002, la parte actora y la parte demandada apelante consignaron escritos de informes.
En fecha 05 de junio de 2002, la parte demandada consignó escrito de observaciones.
Por auto de fecha 10 de junio de 2002, el Tribunal Superior dejó constancia de haber precluído el lapso para presentación de escritos de observaciones.
En fecha 07 de agosto de 2002, el Tribunal de Alzada dictó sentencia declarando con lugar el auto apelado en lo que respecta a la admisión de las pruebas de la parte actora reconvenida, de conformidad con el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, condenando en costas a la parte actora. Por auto de fecha 14 de octubre de 2002, el Tribunal Superior declara definitivamente firme la sentencia.
En fecha 30 de octubre de 2002, el Juzgado a quo recibió el expediente del Tribunal de Alzada.
En fecha 24 de febrero de 2003, el Juez Ever Contreras, se avocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes. En fecha 05 de marzo de 2003, la parte demandada se dio por notificada y en fecha 18 de junio de 2003, se dio por notificada la parte actora.
En fecha 31 de marzo de 2004, el Juzgado A quo declaró CON LUGAR la demanda que por partición de comunidad concubinaria interpuso la ciudadana Rosse Mary Márquez Leen en contra del ciudadano Williams Enrique Hernández y se ordenó la partición de los bienes pertenecientes a la comunidad concubinaria. En segundo lugar declaró sin lugar la reconvención propuesta por el demandado reconviniente y por ultimo condenó en costas a la parte demandada reconviniente, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa.
En fecha 31 de marzo de 2004, la demandante se dio por notificada de la sentencia proferida por el Juzgado A Quo. En fecha 02 de abril de 2004, el Juez ordenó librar Boleta de Notificación a la parte demandada.
En fecha 12 de mayo de 2004, la parte demandada reconviniente apeló formalmente de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2004.
Mediante auto de fecha diecisiete (17) de mayo de 2004 , el tribunal de la causa dentro de la oportunidad prevista en el articulo 293 del Código de Procedimiento Civil, oyó la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada reconviniente, remitiendo el expediente al Juzgado Superior distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, correspondiendo conocer a este Juzgado Superior, quien le dio entrada en fecha diez (10) de agosto de 2004.
Mediante auto de este Juzgado de fecha diez (10) de agosto de 2004, se fijaron 20 días de despacho, a partir de esa fecha, para que las partes presentasen sus respectivos informes.
Mediante diligencia de fecha 17 de septiembre de 2004, la representación judicial de la parte demandada reconviniente, presentó informes de la siguiente manera:
1. Fundamentó el ejercicio del presente Recurso de apelación, la apreciación de vicios de incongruencia, silencio de prueba, así como la infracción de normas legales en la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2. Que el Juzgado A quo declaró improcedente la confesión ficta por cuanto no llenó los extremos contenidos en la conditio iuris de procedencia, prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y que tal argumento resulta lesivo a los intereses de su representado y contradictoria a los demás pronunciamientos de que se compone la recurrida sentencia, en tanto y cuanto dicha decisión fue adoptada sin apreciar los elementos constitutivos de ésta institución jurídica.
3. Que se puede apreciar del texto de la sentencia objeto de este recurso, la concurrencia de los requisitos de procedencia o configuración de la confesión ficta, en armonía con lo exigido en el artículo 367 en concordancia con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
4. Que la pretensión de su mandante quedó determinada en la reconvención propuesta, siendo plenamente demostrado los hechos afirmativos alegados, en principio, por efecto de la y confesión ficta y aunado a ello por las probanzas aportadas al proceso las cuales fueron valoradas por el sentenciador, por lo que afirma que resulta forzoso rechazar por contradictorio el argumento del A quo mediante el cual afirma que la existencia de la comunidad ordinaria no fue demostrada, mas aun, destacó que su representado produjo como instrumento fundamental de su pretensión el documento público mediante el cual los litigantes adquirieron el bien inmueble objeto de esta litis.
5. Que los indicios y pruebas aportadas al proceso así como los alegados comprobados constituyen en esencia los elementos de convicción que llevan al Juez la certeza de o viabilidad tanto de la acción como de la pretensión y que en el caso de autos el A quo de forma genérica e imprecisa arguyó que en autos existen elementos de convicción que en su apreciación demuestran que no existió entre los litigantes una comunidad ordinaria.
En fecha 04 de octubre de 2004, la Apoderada Judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes presentados por el demandado ut supra indicado, señalando entre otras la siguiente observación, que la parte demandada no aportó prueba alguna que desvirtuara que no existió una relación concubinaria entre su mandante y el demandado. Que son infundados los planteamientos realizados por la parte demandada, por cumplir la sentencia del A quo con los requisitos de ley, reconociendo como ha sido el carácter de concubina a su mandante, luego de una exhaustiva apreciación y valoración de las pruebas. Que la utilización del recurso procesal como lo es la reconvención, tiene como efecto la suspensión del procedimiento con respecto a la demanda, por lo que debe procederse a la contestación de la misma y una vez realizada, ésta empieza a correr el lapso del emplazamiento establecido en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2004, este Juzgado difirió el acto de dictar sentencia para el trigésimo (30) día siguiente a esta fecha.
Mediante auto de fecha 10 de febrero de 2005, este Sentenciador se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó librar boleta de notificación a la parte actora. En esa misma fecha se libró dicha Boleta de notificación.

CAPITULO II
MOTIVA

Conforme ha quedado planteada la controversia, la sentencia recurrida está, a decir de la demandada, viciada de incongruencia, silencio de pruebas, e infringe normas legales.
Así las cosas, se observa que la sentencia proferida en primera instancia, declaró con lugar la demanda de partición de la comunidad conyugal existente entre las partes y declaró sin lugar la reconvención propuesta por el demandado reconviniente, de igual manera condenó en costas a la parte demandada.
De esta forma, es menester para esta Alzada analizar el desarrollo del proceso en primera instancia, a los fines de determinar si, en ejercicio de la función revisora asignada, la sentencia recurrida fue dictada conforme a derecho.
Conforme a ello, es necesario establecer los supuestos de hecho necesarios para que proceda la acción de partición planteada, los cuales son:

1) el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juicio de partición se inicia y se tramita por el procedimiento ordinario, emplazándose a las partes para la contestación de la demanda, a partir de la constancia en autos de la citación del último de los demandados;
2) el procedimiento de partición consta de dos fases o etapas completamente diferenciadas una de la otra; a saber: una denominada etapa contradictoria o cognoscitiva que se tramita por el procedimiento ordinario, y la otra, que se tramita por el procedimiento de partición propiamente dicho, en esta última fase se ejecutarán las diligencias necesarias de determinación, valoración y distribución de los bienes a partir. La fase cognoscitiva termina con una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva; y
3) para que el juicio de partición entre a la fase de partición propiamente dicho, se requiere que no haya habido discusión sobre el carácter o cuota de los interesados ni tampoco sobre el dominio común de los bienes a partir, siendo en consecuencia procedente dar por terminada la fase contradictoria o cognoscitiva, declarando procedente la partición con sus respectivas costas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que impone al Juez la obligación de condenar en costas a la parte vencida en un proceso o en una incidencia, ya que las mismas no pueden ser implícitas, debiéndose en este caso emplazar a las partes, para el décimo día siguiente para la designación del partidor. Y en el caso de que se discuta uno de los elementos anteriormente indicados, el proceso se continuará por el procedimiento ordinario, hasta que se produzca sentencia definitiva declarando con o sin lugar la oposición formulada.
De la lectura del escrito de contestación a la demanda de partición, se observa que el demandado alegó lo siguiente:
• Que negaba, rechazaba y contradecía que su mandante haya sostenido unión concubinaria con la actora y que no existe concurrencia de los supuestos previstos en nuestro ordenamiento legal para determinar que existe unión concubinaria.
• Que era falso que la hija YHOLIMAR ISSABEL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, fuera procreada y nacida dentro de la unión concubinaria alegada por la actora.
• Que no era cierto que su mandante y la actora hayan adquirido bienes dentro de la supuesta relación concubinaria. En tal sentido, alegó que el inmueble de marras fue adquirido por ambos litigantes bajo el régimen de comunidad ordinaria.
• Adujo que era falso que su mandante haya adquirido, ni poseído vehículo alguno, ni dentro de unión concubinaria, ni a título personal.
• Negó y rechazó que le correspondiera a la actora el 50% del monto de las prestaciones sociales devengadas por su mandante, por cuanto no están afectas a partición de comunidad concubinaria.
• Se opuso a la partición de comunidad concubinaria incoada en contra de su mandante y procedió a reconvenir a la actora.
De otra parte, en cuanto al alegato del demandado reconviniente sobre la confesión ficta de la actora reconvenida, es necesario establecer que conforme a lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es necesario cumplir con los tres requisitos básicos de procedencia, a saber:
1. Que el demandado no conteste oportunamente la demanda incoada;
2. Que nada probare que le favorezca; y
3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho.
En la sentencia recurrida (f.263), el aquo expone que no se llenaron los extremos contenidos en la conditio iuris de procedencia, previstos en el artículo mencionado, pero es de advertir que dicha determinación no está precedida de los motivos de hecho y de derecho necesarios para su establecimiento, por lo cual está inficionada de nulidad por falta de motivación. Así se establece.
Así las cosas, procede este Tribunal Superior a analizar y decidir el alegato de confesión ficta invocado por el demandado reconviniente, de la siguiente manera:
En cuanto a la falta de contestación oportuna, se observa que la reconvención fue propuesta en fecha 21 de mayo de 2001, fue admitida en fecha 29 de junio de 2001, siendo ordenada la notificación de las partes para la continuación de la causa; en fecha 16 de julio de 2001, la apoderada judicial de la actora reconvenida, se dio por notificada de la admisión de la reconvención; en fecha 8 de octubre de 2001, el apoderado judicial del demandado reconvenido, se dio tácitamente por notificado de la admisión de la reconvención, al suscribir en esa fecha, diligencia solicitando cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 16 de julio de 2001, hasta la fecha de presentación de la misma; y en fecha 26 de octubre de 2001, la actora reconvenida dio contestación a la reconvención.
Ahora bien, corre inserto al folio 149, cómputo de los días de despacho transcurridos en el aquo, desde el 12 de febrero de 2001, hasta el 15 de marzo de 2002, en el cual consta que desde la fecha en que el demandado reconviniente (8-10-2001); hasta que la actora reconvenida dio contestación a la demanda (26-10-2001), transcurrieron cinco (05) días de despacho.
Ello así, el lapso para contestar la reconvención, establecido en el artículo 367 del Código de trámite, comenzó a correr a partir de la fecha en que el demandado reconviniente se dio por notificado, es decir, desde el 8 de octubre de 2001, y siendo que la actora reconvenida contestó la misma en fecha 26 de octubre de 2001, es decir, al quinto día de despacho, es por lo que la misma debe considerarse como tempestiva, y por ende, resulta forzoso para este Tribunal Superior, declarar la inexistencia de confesión ficta invocada por el demandado reconviniente. Así se decide.
Resuelto lo anterior, procede este Juzgado Superior a revisar el fondo del asunto planteado, en los términos siguientes: el Juzgado A quo, una vez analizado los medios probatorios promovidos por ambas partes, procedió a verificar si se encontraban llenos los extremos que constituyen la unión concubinaria, bajo los siguientes supuestos:
1. LA PERMANENCIA DE LA UNIÓN: pues las uniones discontinuas, periódicas, esporádicas, con carácter transitorio, que sugieren inestabilidad no conforman el concepto de unión cabal.
2. LA SINGULARIDAD DE LA UNIÓN: referida a la fidelidad de la unión sexual de la pareja. Entiéndase, que ésta singularidad radica en la dedicación mutua de la pareja a hacer vida en común, sin interferencias de terceras personas.
3. LA AFFECTIO: cuando la pareja pone de manifiesto su conjunción de voluntades, dirigidas a la intención de unirse y permanecer formando una unidad, de manera que en apariencia y esencia, su vida en común sea un cuasi-matrimonio, en el cual se brinden fidelidad y socorro mutuo.
4. LA COMPATIBILIDAD MATRIMONIAL: referida a la no existencia de impedimentos legales sobre la pareja, a los efectos de contraer validamente matrimonio.
5. LA NO IMPLICACIÓN DELICTUAL: ya que no se puede considerar unión concubinaria cabal cuando alguno de los concubinos está incurso en delitos tales como incesto, adulterio u homicidio.
Conforme a lo anterior, se observa que el demandado reconviniente manifestó tanto en la contestación de la demanda, como en su escrito de reconvención, que no existió nunca la unión concubinaria, sino una simple comunidad ordinaria, razón por lo cual, el contradictorio versará sobre la existencia o nó del tipo de comunidad, ello por cuanto de determinarse la existencia de la relación concubinaria, las implicaciones patrimoniales serían distintas a la simple comunidad ordinaria sobre un bien determinado.
Así las cosas, se observa que junto al libelo de demanda, la actora consignó los siguientes documentos:
• Documento poder original otorgado a las abogadas Gladis Mata y Odilia García Pérez, ya identificadas. Este documento confiere todo el valor probatorio que demuestra la cualidad de apoderadas judiciales de la actora de las profesionales del derecho antes mencionadas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil. Así se establece.
• Copia simple de “Constancia de convivencia” concubinaria entre las partes de fecha 13 marzo de 1997. Este documento fue presentado en copia simple por la actora y rechazado por el demandado como no emanado de él, este documento la jurisprudencia lo ha clasificado como un documento público administrativo, el cual puede ser traído a los autos en copia simple, de este modo, conforme lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, puede ser impugnado a los fines de que la parte que quiera servirse de él, traiga a los autos el original o copia certificada, en el presente caso, el demandado (f.32) se limitó a desconocerlo por no emanar de el, siendo que en el caso de marras, lo procedente era impugnarlo a fin de que la contraparte procediera como lo establece el ya citado artículo 429, razón por la cual considera este Tribual Superior válido ese instrumento. Así se establece.
• Copia simple de documento público de la partida de nacimiento de la niña JHOLYMAR ISSABEL, procreada por las partes. Este instrumento público, no desconocido ni tachado por la contraparte, surte plenos efectos probatorios respecto a la paternidad de la hija habita por las partes en el presente proceso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil. Así se establece.
• Copia simple del documento público de compra venta del inmueble adquirido por las partes. Este instrumento que no fue tachado por el demandado, hace plena prueba de la propiedad y fecha de compra del inmueble que es parte del objeto de la presente demanda, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil. Así se decide.
• Marcado “E”, original de Notificación efectuada por el Jefe Civil de la Jefatura Civil del Paraíso, Prefectura del Municipio Libertador, en la cual se acordó, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, la salida del demandado de la residencia común de las partes; prohibió el acercamiento del demandado al lugar de trabajo de la actora; se sugirió acudir al órgano competente para lo relativo a la manutención y visitas del menor hijo común; y se recomendó la venta del inmueble común a un precio razonable. Este instrumento en original, emanado de un funcionario público hace plena prueba de su contenido, por clasificarse como documento público administrativo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil, el cual será analizado mas adelante por no haber sido tachado de falso por el demandado. Así se establece.
• Marcados “G”, a los folios 21 y 22, corren insertas copias simples de informe médico emitido por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, División General de Medicina Legal, en la que se deja constancia de lesiones de carácter leve de la actora en el presente proceso y de acta levantada por la prefectura donde se deja constancia de la no comparecencia del demandado sobre un caso de violencia física. Estos instrumentos no fueron desconocidos por la parte demandada, no obstante, el mismos no demuestra que dichas lesiones hayan asido producidas por el demandado, no así, la copia del acta levantada por la Jefatura Civil del Paraíso, pues el demandado en su contestación se limitó a desconocer los instrumento producidos en el escrito libelar por no haber sido emanados por él ni aportan elemento alguno a la controversia. Así se decide.
• Copia simple de acta levantada por la Jefatura Civil del Paraíso, donde se deja constancia de la no comparecencia del demandado a un acto celebrado con ocasión a denuncia formulada por la actora ante ese funcionario, este instrumento también de los clasificados como documento público administrativo será adminiculado con el instrumento marcado “E”.
• Documento privado en original de estado de cuenta de deudas por cuotas vencidas de crédito hipotecario con el Banco Mercantil, este instrumento es desechado por este Tribunal Superior, toda vez que al ser un instrumento privado emanado de terceros, debió ser promovido conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
• Documento privado original de constancia por deuda de condominio del inmueble propiedad de las partes, este instrumento es desechado por este Tribunal Superior, toda vez que al ser un instrumento privado emanado de terceros, debió ser promovido conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Por su parte, la parte demandada consignó junto con la contestación de la demanda los siguientes documentos:
• Documento Original de Acta Conciliatoria entre las partes de fecha 08 de diciembre de 2000, este instrumento, emanado de un funcionario público, demuestra fehacientemente, la existencia de cohabitación entre las partes, pues el propio demandado reconviniente, manifiesta no agredir a la actora “con la cual convivo en el mismo hogar”, lo cual hace plena prueba coforme a lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil, de la cohabitación y la existencia de una hija en común. Así se establece.
• Originales de “vauchers” de cuotas canceladas de la hipoteca que pesa sobre el inmueble común, del Banco Mercantil, este instrumento es desechado por este Tribunal Superior, toda vez que al ser un instrumento privado emanado de terceros, debió ser promovido conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
• Constancia de que el demandado posee una cuenta corriente en la entidad bancaria UNIBANCA, este instrumento es desechado por este Tribunal Superior, toda vez que al ser un instrumento privado emanado de terceros, debió ser promovido conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
• Copia de recibo de condominio expedido por la Junta de Condominio de la Unidad Residencial El Paraíso, Bloque 3, con deuda por la cantidad de Bs.716.027,00, este instrumento es desechado por este Tribunal Superior, toda vez que al ser un instrumento privado emanado de terceros, debió ser promovido conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
• Copia simple de estado de cuenta del Banco Mercantil, en donde el demandado tiene condición de deudor de un crédito hipotecario, este instrumento es desechado por este Tribunal Superior, toda vez que al ser un instrumento privado emanado de terceros, debió ser promovido conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
• Cheque del Banco UNIBANCA, a nombre de la ciudadana Rosse Mary Márquez, por la cantidad de Bolívares 42.274,00, este instrumento emanado del demandado reconviniente, no aporta elemento probatorio alguno al presente proceso, por lo tanto, es desechado por este Tribunal. Así se decide.

En la oportunidad de promoción de pruebas, la parte actora promovió las siguientes:
• El mérito favorable de los autos, lo cual no es una prueba propiamente dicha, pues el mérito de los autos o de las pruebas aportadas por las partes, será analizado por el Juez de la causa y su resultado favorecerá al esclarecimiento de los hechos debatidos, con independencia de quien los hay aportado. Así se establece.
• Promovió los siguientes testigos: Pedro Celestino Rondón, Yanine Yelitza Córdova y Emma Rosa Núñez Martínez. De estos testigos, sólo comparecieron los dos primeros, siendo contestes en sus declaraciones en cuanto a la existencia de la relación concubinaria y el tiempo estimado en doce años aproximadamente, con lo cual, conforme lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
• Promovió posiciones juradas de la ciudadana Filomena Raspatella Capodanno, observa este tribunal respecto a esta probanza, que el aquo no sólo incurrió en grave error al admitirla sin haber manifestado la promovente absolverlas a la recíproca, sino que la persona llamada a absolverlas ni siquiera es parte en la causa, por lo tanto, se desecha esta probanza. Así se establece.
• Solicitó se practique inspección judicial en la Oficina del Banco Mercantil, Torre Mercantil en el departamento de crédito hipotecario y en las oficinas de la empresa VENECAL (KICKERS DE VENEZUELA), se observa que esta prueba no fue evacuada, por lo que nada tiene que pronunciarse este Tribunal Superior al respecto. Así se establece.
En la oportunidad de promoción de pruebas, la parte demandada promovió las siguientes:
• Marcada con la letra “A”, estados de cuenta bancarios emitidos por Banco Unión, correspondiente a la cuenta corriente Nº 088-55109-5, cuyo titular es el ciudadano Willians E. Hernández B. este Tribunal Superior desecha estos instrumentos por tratarse de documentos privados emanados de terceros que debieron ser promovidos conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
• Marcada con la letra “B”, copia simple del titulo de propiedad Nº ZFL46BS7J0276289-2-1, emitido por el Servicio Autónomo de Transporte y Tránsito Terrestre, este instrumento se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de documento público que no fue impugnado por la contraparte conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código adjetivo, por lo que adquiere fuerza probatoria conforme a l 1.360 del Código Civil. Así se establece.
• Marcada con la letra “C”, copia simple de documento público autenticado por ante la Notaria Vigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Federal, este instrumento se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de documento público que no fue impugnado por la contraparte conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código adjetivo, por lo que adquiere fuerza probatoria conforme a l 1.360 del Código Civil. Así se establece.

Analizadas las pruebas aportadas por las partes, este Tribunal pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
PARTE ACTORA:
Se puede observar en el folio setenta y uno (71) del presente expediente, original de Constancia de Convivencia, solicitada por el ciudadano WILLIAMS ENRIQUE HERNÁNDEZ BORGES, en fecha 13 de marzo de 1997, en la Jefatura Civil de la Parroquia El Paraíso. Dicho documento traído a los autos en original contiene la constancia de convivencia concubinaria entre las partes. Este Tribunal le da pleno valor probatorio al no haber sido tachado por la contraparte ni impugnada su copia, por lo tanto demuestra fehacientemente la existencia de la unión concubinaria habida entre las partes. Así se establece.
En los folios setenta y dos (72), setenta y tres (73) y setenta y cuatro (74), la parte actora consignó constancias emitidas por las respectivas juntas de condominio en donde residieron las partes en su presunta comunidad concubinaria. Se evidencia que los mismos son documentos privados emanados por terceros que no son parte en el juicio ni causantes en la misma. Este Tribunal en acato al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en vista de que la parte actora no los ratificó mediante testimoniales, las desecha. Así se establece.
Se observa en los folios ochenta y tres (83) y ochenta y cuatro (84), escrito consignado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Federal, solicitando interrogar a los testigos Pedro Celestino Rondon, Yanine Yelitza Cordova y Emma Rosa Núñez. Los testigos fueron interrogados. Este Tribunal las desecha en razón de que no hubo el contradictorio y el control de la prueba por parte del demandado. En consecuencia viola el Principio de Inmediación, ya que conforme a ello se quiere que toda la actividad probatoria se verifique ante el Juez de mérito, es decir que todos los actos relativos a la promoción, admisión y evacuación sean verificados por el Juez de la causa, no obstante, se observa que a los folios 158 y 159 se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos Pedro Celestino Rondón y Yanine Yelitza Cordova, con el resultado ya arriba analizado donde consta que están contestes en cuanto a la existencia de una relación concubinaria entre las partes. Así se establece.
Se observa en el folio ochenta y cinco (85), acta levantada por la Jefatura Civil del Paraíso en fecha 29 de noviembre de 2000, en donde se citó al demandado para dársele por enterado de la decisión en relación al caso sobre violencia física moral sobre la demandante. Al respecto, considera este Juzgado Superior que, el contenido de la mencionada acta es un hecho irrelevante, que si bien es cierto, se puede deducir que por esas denuncias las partes compartían vida concubinaria, pero no aporta ninguna prueba referida a los hechos planteados y discutidos en la presente partición. Así se establece.
Se observa en los folios setenta y cinco (75) comprobante de cancelación de préstamo hipotecario, setenta y seis (76) “vaucher” banco Consolidado, setenta y siete (77) comprobante cheque de gerencia Banco La Industrial Nº 10237, setenta y ocho (78) comprobante cheque de gerencia Banco La Industrial Nº 17743, setenta y nueve (79) factura Nº 1060 por cancelación de honorarios profesionales, ochenta (80) copias de cheques de gerencia banco Consolidado, ochenta y uno (81) comprobante de recibido de Bs. 167.000,00 y ochenta y dos (82) comprobante de cheque de gerencia Banco Mercantil. Estos documentos se desechan por cuanto no fueron promovidos conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

PARTE DEMANDADA:
Se puede observar en los folios noventa y seis (96) al ciento dieciséis (116), estados de cuenta emanados del Banco Unión, correspondiente a la cuenta bancaria Nº 088-55109-5, cuyo titular es el demandado, en donde se pretendió demostrar con cotejo de “vauchers”, que la cancelación de dichos montos de amortización de deuda de crédito hipotecario se realizaron de su propio peculio, los mismos se desecha por cuanto no fueron promovidos conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y se trata de documentos privados emanados de terceros. Así se decide.
En el folio ciento diecisiete (117), la parte demandada reconviniente consignó copia simple del Certificado de propiedad emitido por el Ministerio de Transporte y comunicaciones de fecha 06 de diciembre de 1995. Esta parte alegó que dicho vehículo no le pertenece, y tal instrumental no fue tachada ni impugnada por la parte actora. En consecuencia, no es objeto de partición. Así se decide.
Vistos los alegatos y pruebas de ambas partes, toca a esta Alzada decidir la presente litis la cual tiene por objeto determinar si existió la comunidad concubinaria alegada por la parte actora.
Resulta evidente tanto de la constancia de convivencia aportada por la actora; del acta levantada por la Fiscalía del Ministerio Público (f.39); y de la declaración de los testigos, que entre las partes si existió una comunidad concubinaria, al contrario de lo alegado por el demandado reconviniente, la coexistencia en un mismo domicilio, la procreación de un hijo y la prueba de desavenencias que obligaron a la actora a acudir ante diversos organismos públicos tales como la prefectura del lugar de residencia, como la Fiscalía del Ministerio Público, que los hechos alegados por la actora en cuanto a la existencia de la relación concubinaria, resultan a todas luces plenamente probados, por lo tanto, los efectos jurídicos consagrados en el artículo 148 del Código Civil, por mandato expreso del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son aplicables en el presente caso y por lo tanto, procedente la existencia de comunidad de bienes como consecuencia de la relación concubinaria por estar plenamente demostrada. Así se decide.
Por otra parte, el artículo 768 del Código Civil establece lo siguiente: “A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición”
De igual manera, el artículo 148 de Código Civil establece que: “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”
De acuerdo a los artículos antes transcritos y de las probanzas aportadas a los autos, se considera que la parte demandada reconviniente no demostró su alegato de comunidad ordinaria con la parte actora, desde el año 1988 hasta el año 2000, en consecuencia, este Sentenciador confirma la Sentencia del Juzgado a quo y declara con lugar la partición incoada por la ciudadana ROSSE MARY MÁRQUEZ LEEN en contra de WILLIAMS ENRIQUE HERNÁNDEZ BORGES. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA con distinta motivación, la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción, de fecha 31 de marzo de 2004, que declaró terminada la fase contradictoria en el presente proceso y declara:
1) SIN LUGAR la apelación intentada por el abogado CARLOS GUILLERMO GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) con el número 63.800, apoderado judicial deL ciudadano WILLIAMS ENRIQUE HERNANDEZ, contra la decisión de fecha 31 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2) CON LUGAR la demanda de partición de comunidad concubinaria intentada por la ciudadana Rose Mary Marquez Leen, contra el ciudadano Williams Enrique Hernandez Borges, ambos plenamente identificados.
3) SIN LUGAR la reconvención que por partición de comunidad ordinaria intentara el ciudadano Williams Enrique Marquez Borges contra la ciudadana Rose Mary Marquez Leen, ambos plenamente identificados.
4) CONDENA a la parte apelante al pago de costas por resultar totalmente vencida en esta incidencia, así como también las costas del proceso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que impone la obligatoriedad de condenar a la parte totalmente vencida en las costas del proceso, pues no hay costas sobreentendidas o tácitas.
5) SE ORDENA proceder a la partición de los bienes habidos dentro de la comunidad concubinaria.
Remítase el presente expediente al Tribunal de la causa una vez la sentencia quede definitivamente firme.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de abril de 2007. Año 196º y 147º.
El Juez,

Víctor González Jaimes.
El Secretario,

Richars Mata.

En la misma fecha, siendo las 2.00 PM. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente número. 8933
El Secretario,

Richars Mata.

VGJ/RM/zkb/EXP: 8933