CORTE DE APELACION DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, 18 de abril de 2008 197º y 149º ASUNTO RP01-R-2008-000013 Ponente: DR. OSCAR HENRIQUEZ FIGUEROA Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JESÚS AMARO ALCALA, actuando con el carácter de Defensor Público Penal, contra la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2008, por el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual negó la formula alternativa al cumplimiento de pena que corresponde a su defendido ROBERTO FERNANDEZ PERALTA, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. A tal efecto se dio oportuna cuenta a la Jueza Presidenta y designada como ha sido la Ponencia al Juez Superior Ponente Dr. OSCAR HENRIQUEZ FIGUEROA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, para decidir esta Corte hace las siguientes consideraciones: Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes: ALEGATOS DEL RECURRENTE El Abogado JESÚS AMARO ALCALA, actuando con el carácter de Defensor Público Penal, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: El presente recurso se fundamenta en la causal establecida en el Numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que la defensa estima que la negativa de otorgamiento de la fórmula alternativa al cumplimiento de pena de régimen abierto a mi defendido le ha causado al mismo un gravamen irreparable toda vez que le impide con ello la posibilidad de ser sujeto del tratamiento progresivo de reinserción social…” “… Además de no emitirse una decisión expresa en cuanto al recurso de revocación interpuesto por esta defensa; para la decisión del otorgamiento de la fórmula alternativa que corresponde al justiciable de esta causa, el tribunal como si se tratara de un asunto de mero derecho, no verificó y, por tanto, no se pronunció acerca del cumplimiento por parte de mi defendido de los requisitos exigidos por la ley adjetiva penal para el otorgamiento de la correspondiente fórmula alternativa al cumplimiento de pena, razón por la cual estima quien caí recurre que, al no fundamentar el tribunal la decisión en el incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos por la ley, inobservo flagrantemente el tribunal la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, causándole con ello un gravamen irreparable a este justiciable. Y así solicita expresamente que sea declarado en la decisión de esta respetable Corte de Apelaciones que revoque al auto aquí recurrido…” “…Para negar la fórmula alternativa de régimen abierto, el Tribunal Primero de Ejecución, argumenta lo siguiente:...El articulo 29 del texto constitucional establece en forma taxativa en la parte infine del primer aparte que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha calificado los delitos relacionados con el Tráfico u ocultamiento de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como delitos de lesa humanidad y ello ha sido así, en reiterados fallos tales como la sentencia No. 1648 del 13-07-05 en ponencia del magistrado Luis Velásquez Alvaray…” “…Cierto, la defensa no ignora ni puede desconocer, e primer término la existencia del mencionado infine del artículo 29 constitucional …tampoco desconoce la defensa el contenido de las decisiones aludidas por el tribunal…así como menos el carácter vinculante atribuido a las decisiones que interpreta el texto constitucional regulado en el artículo 335 constitucional…” “…No obstante la defensa no puede dejar de objetar, como en efecto aquí lo hace la interpretación que hace el tribunal del contenido de las sentencias con las que sustenta la decisión…” “…Como puede verificarse el alcance de las sentencias que se han citado no apunta a las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, refiere la misma a medidas cautelares y la limitación en la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto el tribunal, para negar la fórmula alternativa al cumplimiento de pena ha realizado una interpretación extensiva del alcance de los planteamientos contenidos en el citada sentencia de la Sala Constitucional…” “….Del mismo modo ocurre con las sentencias No. 1654 de la Sala Constitucional… la cual expresa planteamientos similares a la limitación del beneficio contenido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero al mismo tiempo se expresan en la misma algunas consideraciones, que estima la defensa que aquí recurren de mucha utilidad para aclarar el punto de discusión que nos ocupa, el cual versa sobre la necesidad de determinar cuáles son los beneficios que conllevan impunidad por extinción de la acción penal a los que se refiere tanto el infine del artículo 29 constitucional como las interpretaciones que la Sala ha hecho sobre el mismo…” “…De modo que las sentencias transcritas hasta ahora permiten realizar una lista de lo que entra dentro de la categoría de beneficios que conllevan a la impunidad, a saber: por una parte, durante el proceso previo a la sentencia definitiva, las medidas cautelares y la limitación en cuanto a la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la otra, la amnistía y el indulto. Fuera de estos beneficios pareciera que las sentencias aludidas por el tribual (sic) no facultan para negar fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, toda vez que las mismas se concretan también a dilucidar la aplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal en delitos vinculados a la materia de drogas…” Por último solicita de la Corte de Apelaciones se admita y declare con lugar el Recurso de Apelación, y se proceda a revocar el auto de fecha 17 de enero de 2008, mediante el cual se negó a su defendido la fórmula alternativa al cumplimiento de pena de régimen abierto. CONTESTACIÓN DEL FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÙBLICO EN MATERIA DE EJECUCIÒN DE SENTENCIAS Emplazado como fue el Abg. MANUEL CANO, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público en materia Ejecución de Sentencias del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, DIO CONTESTACIÒN al Recurso interpuesto en los términos siguientes: “OMISSIS”: ... Procedo formalmente a contestar el RECURSO DE APELACIÒN DE AUTOS, interpuesto por el abogado JESÙS MARDEN AMARO, … en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 17-01-2008, mediante la cual solicitan (sic) sea anulada la decisión emitida por ese Juzgado Primero de ejecución, y se dicte una nueva decisión en que se le otorgue al penado, identificado anteriormente, la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto…” “…Fundamenta el recurrente su petición, haciendo señalamiento de que la decisión emitida por ese Juzgado Primero de Ejecución, causa un gravamen irreparable a su defendido ya que la misma niega a este el derecho de optar a una de las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de la Pena, como lo es el Régimen Abierto, establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando como basamento de tal decisión en que los delitos referidos a sustancias estupefacientes y psicotrópicas están exentos de beneficios procesales, por ser considerados de lesa humanidad…” “…Considera esta representación Fiscal, que inicialmente, la defensa señala que el Régimen Abierto es una Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, colocándola dentro del contenido de las modalidad establecidas por la legislación Venezolana para dar cumplimiento a las penas impuestas de una manera alterna que permite coadyuvar a la rehabilitación del penado…” “…Señala la defensa que el Tribunal argumenta que el último aparte del artículo 29 de la Constitución…”la defensa no puede ignorar ni puede desconocer, en primer término la existencia del mencionado infine del Artículo 29 constitucional, tampoco desconoce el contenido de las decisiones aludidas por el Tribunal en el auto que aquí se recurre, así como menos el carácter vinculante atribuido a las decisiones que interpretan el texto constitucional regulado en el artículo 335 constitucional…” “por otro lado, señala la defensa. ”Como puede verificarse, el alcance de la sentencia que se ha citado no apunta a las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, refiere a la misma a medidas cautelares u (sic) la limitación en la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, el Tribunal para negar la Fórmula alternativa al cumplimiento de la pena, ha realizado una interpretación extensiva del alcance de los planteamientos contenidos en la citada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…” “…Es importante hacer referencia, que la pretensión que se busca a través de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, es lograr que el sancionado pueda cumplir con la sanción impuesta de una manera distinta, donde, en primer lugar, pueda disfrutar de una prelibertad….”. “…En tal sentido, la intención del legislador a la hora de establecer dentro del ordenamiento jurídico penal venezolano, es crear mecanismos pertinentes e idóneos que permitan alcanzar progresivamente la rehabilitación del penado…a su vez el legislador, busca crear mecanismos tendientes (sic) a equilibrar el conjunto de intereses que en determinado momento puedan entrar en juego…se busca asegurar los intereses a una colectividad que forma parte de todo un grupo social y que puede estar expuesta a hechos que atenten contra la misma…” “…Por esa razón, señala el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumote Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, en su aparte infine lo siguiente: ”Estos delitos no gozarán de beneficios procesales” “…Como puede observarse, se extrae de la norma sustantiva que existe una limitación en el otorgamiento de beneficios procesales a quienes incurren en alguno de los delitos establecidos en el contenido de este artículo...” “…Así el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente: “Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” “Así también las sentencias Nros. 1648 del 13-07-2005 y 2502 del 05-08-2005, expresan, que los delitos consagrados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Estupefacientes y Psicotrópicas son de lesa humanidad, y prohíben la aplicación de beneficios a este tipo de delitos. Asimismo, en sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 22-06-2007, la Sala No.(sic) señala lo siguiente: “En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad”.- “…considera esta Representación fiscal, que al decisión dictada por este digno tribunal posee elementos suficientes para ser confirmada por la instancia superior, por lo que solicitamos declarar sin lugar la apelación presentada en contra de la decisión de fecha 17 de enero (sic) 2008.- Por último solicita que se declare inadmisible el recurso de apelación por cuanto este no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y para el caso en que sea admitido sea declarado sin lugar el mismo. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Ahora bien, en fecha 17-01-2008, el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y, entre otras cosas expone: “OMISSIS” El artículo 29 del texto constitucional establece en forma taxativa en la parte infine del primer aparte que los delitos de Lesa Humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha calificado los delitos relacionados con el tráfico u ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como delitos de lesa humanidad y ello ha sido así, en reiterados fallos tales como sentencia N° 1648 del 13-07-05 en ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, y la sentencia N° 1654 de esa misma fecha y con el mismo ponente; en dichos fallos se establecen que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como lo son el Tráfico, son delitos de Lesa Humanidad por cuanto son considerados como actos inhumanos que constituyen un ataque sistemático y generalizado que atacan la política de una organización. Las sentencia N° 2502 en sala Constitucional de fecha 05-08-05 establece, que se prohíbe la aplicación de beneficios a este tipo de delitos ante la gravedad que implican las violaciones de los derechos humanos. Ahora bien 335 del texto constitucional establece que las interpretaciones que realice la sala constitucional del T.S.J, sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República; ahora bien se evidencia que el Tribunal de Supremo de Justicia ha establecido estas interpretaciones del alcance y significado de los delitos de Lesa Humanidad que los excluye el artículo 29 Constitucional de todo clase de beneficios, considerando éstos delitos de Drogas como de Lesa Humanidad y esto lo realiza el máximo Tribunal como se expuso anteriormente en las sentencias N° 2502 del 05-08-05; sentencia N° 3005 del 14-10-05, y sentencias N° 1654 y 1648 ambas del 13-07-2005. Desde la perspectiva del caso de autos, este Tribunal en estricto acatamiento de la disposición constitucional establecida en el artículo 29 y a las sentencias de la salsa Constitucional antes referidas, este Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre con sede en Cumaná, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley declara sin lugar la solicitud presentada por la defensa y en consecuencia NIEGA, el beneficio de régimen abierto al penado ROBERTO HERNANDEZ PERALTA de conformidad con el artículo 29 del Texto Constitucional y las N° 2502 del 05-08-05; sentencia N° 3005 del 14-10-05, y sentencias N° 1654 y 1648 ambas del 13-07-2005. RESOLUCIÒN DEL RECURSO El punto controversial del recurso deviene porque el A quo le negó el derecho de optar a una de las formulas alternativas al cumplimiento de penas, como lo es el régimen abierto, al penado ROBERTO HERNÀNDEZ PERALTA, basada en que los delitos referidos a sustancias estupefacientes y psicotrópicas están exentos de beneficios procesales, por ser considerados delitos de lesa humanidad, y a su criterio el régimen abierto, el destacamento de trabajo, el confinamiento y la suspensión condicional de la pena no son beneficios procesales si no medidas alternativas al cumplimiento de penas. Ahora bien establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. (Resaltado nuestro). Tenemos que el delito del tema decidendi, es unos de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Delito que para nuestra Jurisprudencia Patria está considerado como uno de los llamados delitos de Lesa Humanidad, esto se evidencia de la decisión de la Sala Constitucional en decisión de fecha 25 de mayo del año 2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, donde se estableció que: “…es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad”. Así pues una vez establecido por nuestra Jurisprudencia patria que las figuras punibles relacionadas con tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas , son delitos de Lesa Humanidad, decisiones estas que tienen carácter vinculante para todos los Tribunales de la Republica, por emanar de la Sala Constitucional criterio sostenido reiteradamente por nuestro máximo Tribunal. Debemos entonces pasar a analizar detalladamente la parte in fine del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues si bien es cierto que la norma expresa de manera general que estos delitos están exentos de beneficios procesales que puedan llevar a su impunidad, motivo por el cual el recurrente aduce que no tiene prohibición expresa el otorgamiento de fórmulas alternativas, sosteniendo que aun cuando expresa que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, sin embargo sostiene que no existe prohibición expresa de otorgamiento de formulas alternativas de cumplimiento de pena en los delitos en referencia..- Por lo tanto el quid de la cuestión radica en dilucidar si las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena son o no beneficios procesales. Esta Alzada en reiteradas oportunidades ha sostenido que si lo son y ha establecido que las salidas transitorias, destacamento de trabajo y régimen abierto son beneficios; que forman parte del régimen progresivo del sistema penitenciario. De allí que la última fase de dicho régimen progresivo y el último periodo del cumplimiento de la pena es la libertad condicional, incluida como un beneficio para el penado, tal como consta en las decisiones No. RP01-R-2007-000162, de fecha 17/10/2007 y en la RP01-R-2007-000137 de fecha 06/11/2007. Con relación a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de Junio de 2007, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, estableció lo siguiente: “OMISSIS” “En todo caso, la referida Corte de Apelaciones decretó la procedencia del beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, en favor de una persona que fue condenada por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, como conducta que, en los términos de la ley (artículo 46), constituye una derivación de la de tráfico, a la cual esta Sala ha identificado como de lesa humanidad y, por consiguiente, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, ha negado a quienes resulten declarados responsables penalmente por la comisión de dichos delitos, los beneficios que conlleven o puedan conllevar impunidad”. (…) Para esta Sala, es indudable que la suspensión condicional de ejecución de la pena que, en casos como el presente, regulaban los artículos 494 y 495 (ahora, 493 y 494) del Código Orgánico Procesal Penal, es un beneficio que conlleva impunidad, en virtud de que el mismo contiene la posibilidad de que quien resulte condenado penalmente sea sustraído totalmente al cumplimiento de la sanción, de suerte que dicho beneficio es plenamente identificable dentro de aquéllos que el artículo 29 de la Constitución prohíbe. Así las cosas, y con base en las razones que acaban de ser expuestas, la Sala concluye que el fallo que es el objeto de la actual revisión fue manifiestamente contrario a derecho y, específicamente, a la Constitución; que, por consiguiente, contiene un vicio no subsanable que debe acarrear la declaración de nulidad de dicho acto de juzgamiento, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo antes indicados, se observa que no es procedente otorgar beneficio para este tipo penal, también se evidencia que el delito que se trata, fue cometido bajo vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual queda el Órgano Judicial atado a la norma constitucional y legal y a los criterios reiterados recientemente por el Tribunal Supremo de Justicia, para impedir que tales beneficios conlleven a la impunidad. Razón por la cual el recurso se declara SIN LUGAR y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I ÓN Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JESÚS AMARO ALCALA, actuando con el carácter de Defensor Público Penal, contra la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2008, por el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual negó la formula alternativa al cumplimiento de pena que corresponde a su defendido ROBERTO HERNANDEZ PERALTA, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Publíquese, regístrese y decídase en su oportunidad legal. La Jueza Presidenta, Abg. . CECILIA YASELLI FIGUEREDO El Juez Superior Ponente, Abg. OSCAR HENRIQUEZ FIGUEROA El Juez Superior Abg. JULIAN HURTADO LOZANO El Secretario Abg. GILBERTO FIGUERA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario Abg. GILBERTO FIGUERA OHF/cjdr.