TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-N-2004-002142
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 20 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1441-04 del día 9 de ese mismo mes y año emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana NEYLA ASSAD REYES, portadora de la cédula de identidad N° 6.166.423, contra el entonces MINISTERIO DE FINANZAS (hoy MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS).
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley del fallo dictado por el referido Juzgado el 31 de agosto de 2004, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
El 3 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte y, previa distribución de la causa, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández.
El 17 de febrero de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto dictado el 17 de mayo de 2006, se dejó constancia que el 19 de octubre de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó reconstituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 17 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Por auto de fecha 18 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 22 de mayo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2001, el abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Neyla Assad Reyes, interpuso querella funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que su mandante ingresó en la Administración Pública con el cargo de Inspector General de Hacienda I en septiembre de 1997, en el entonces Ministerio de Hacienda, para luego desempeñarse como Abogada en la Dirección de Contraloría Interna adscrita a la Dirección de Averiguaciones Administrativas.
Que posteriormente su representada fue pasada a la Dirección de Control Posterior, donde fue comisionada a distintos lugares del país, en funciones propias de la referida Dirección.
Que el 21 de septiembre de 2001, recibió Memorandum N° FCI-ODTA-1302, emanado del Director de Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas, mediante el cual se le comunicó que fue trasladada en comisión de servicios a la Contraloría Delegada de la Superintendencia de Seguros, y donde según sus dichos no le fue asignado un espacio físico donde realizar sus funciones, ni mucho menos le asignaron responsabilidad alguna.
Invocó como fundamento de su pretensión, la violación de los artículos 2, 19, 20, 21, 25, 30, 46, 49 ordinales 1° y 3°, 60, 61, 67, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Manifestó que el acto administrativo que por esta vía impugna (Memorandum N° FCI-ODTA-1302), colocó a su representada en estado de inestabilidad laboral, por cuanto al no realizar actividad alguna no podía ser evaluada positivamente, lo que puede incidir en una posible medida de destitución por parte del superior inmediato.
Expresó que el Director de Contraloría Interna no tiene competencia para tomar la decisión de trasladar en comisión de servicios a funcionario alguno, por cuanto esta competencia se encuentra atribuida por Ley al Ministro.
Por otra parte, señaló que además del vicio de incompetencia, el referido acto administrativo carece de motivación fáctica y jurídica, por lo que manifestó que el acto es nulo de nulidad absoluta.
Que “Visto que el acto administrativo citado, ha colocado a [su] representada en un estado de stress, ante la incertidumbre de quedar cesante por la actuación írrita de un funcionario incompetente para tomar una decisión de esta naturaleza, por cuanto el referido acto es contrario […] a la Constitución, y por cuanto el acto administrativo dictado prescindiendo de toda formalidad legal y constitucional, violando los derechos subjetivos y los derechos humanos de [su] representada, entre ellos los contenidos en el artículo 60, atinentes al honor, imagen propia y reputación, y visto que se trata de una profesional, la cual por disciplina aceptó el traslado, donde permanece, sin realizar actividad alguna, subsidiariamente, a la nulidad y suspensión del acto, que en este acto impugn[a], solicit[ó] una indemnización por daños y perjuicios de doscientos mil dólares americanos (US $ 200.000,00), o su equivalente en moneda nacional”.
Finalmente, solicitó la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en el Memorandum N° FCI-ODTA-1302 del 21 de septiembre de 2001, además de la suspensión de efectos del mismo, la restitución inmediata de la querellante a sus funciones en la Dirección de Averiguaciones Administrativas, u otra Dirección acorde al cargo que ejercía.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

El 19 de noviembre de 2001, la abogada Ulandia Manrique Mejías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.174, actuando por delegación del Procurador General de la República, procedió a dar contestación a la querella en los siguientes términos:
Negó rechazó y contradijo en todas sus partes el escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho, por considerar que los alegatos presentados por la querellante en su libelo, así como el derecho en que pretende circunscribir la acción propuesta, carecen de coherencia jurídica y fundamentación legal.
Alegó que la querellante en ningún momento fue enviada en comisión de servicio, que la Administración incurrió en un error involuntario en la calificación de la situación administrativa de la accionante, pues la intención no fue la de enviarla de comisión de servicio, ya que, a su decir, la misma nunca puede darse dentro de la misma unidad o dirección administrativa.
Expresó que “La Contraloría Delegada en la Superintendencia de Seguros, es una extensión de la Contraloría Interna de [ese] Ministerio, es decir, una dependencia de esa Dirección, por ello [no se podría] hablar de Comisión de Servicio, puesto que [ésa] solo se da de un organismo a otro o dentro del mismo organismo, pero de una dirección o unidad a otra”.
Señaló que no es cierto que el acto impugnado haya sido dictado por una autoridad incompetente, toda vez que emana del Contralor Interno, quien a su entender estaba facultado para disponer los cambios internos de esa dependencia, aduciendo que, lo que ocurrió fue que la querellante “pasó a cumplir sus labores en otra dependencia de la misma Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas”.
Sostuvo que la querella adolece de los requisitos exigidos por la normativa legal para su tramitación, al no indicar a que instrumento normativo se refiere cuando señala como conculcado los artículos 2, 19, 20, 21, 25, 30, 46, 49 ordinales 1 y 3, colocó a su representada en un estado de indefensión, ya que la misma no expresa de manera precisa los argumentos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta la pretensión.
Por otra parte indicó que la querellante no especifica de que manera o forma se le ha lesionado su derecho al honor, reputación e imagen como profesional, derecho a la liberad de conciencia, así como tampoco fundamenta de que forma se le ha violado su derecho al trabajo previsto en el artículo 80 de la Constitución.
Asimismo esgrimió en cuanto a la indemnización de 200.000 $ solicitada por el querellante, que ésta fue expresada en moneda que no es de curso legal “que cuando se trata de una relación funcionarial en la cual se establece el status del funcionario bajo cuyo régimen está sometido, el daño que supuestamente podría generarse no puede ser calificado como el hecho ilícito de la Administración que origine una indemnización para el querellado, pues de otorgarse ese requerimiento se caería dentro del marco de la ilegalidad”.
Por último solicitó que la querella interpuesta por la ciudadana Neyla Assad Reyes, sea declarada improcedente, en virtud de carecer de fundamentos la pretensión por ella deducida.

III
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

El 31 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, se pronunció respecto de la calificación jurídica del acto recurrido, y en tal sentido expresó, que:

“[…] señala la parte querellante que el acto mediante el cual se le separó del cargo que ostentaba en la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas, es un acto donde se ordena un traslado en comisión de servicio, en virtud del propio contenido que dimana del acto el cual señala textualmente lo siguiente:
‘Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que ha sido trasladada en Comisión de Servicio a la Contraloría Delegada en la Superintendencia de Seguros…’ […]
En este mismo orden de ideas adu[jo] la representación jurídica de la República que la querellante en ningún momento fue enviada en comisión de servicio, lo que ocurrió en el acto administrativo fue un error involuntario en la calificación de la situación administrativa de la accionante, pues la intención no fue la de enviarla de Comisión de Servicio pues señalan que esta figura, nunca puede darse dentro de la misma unidad o Dirección Administrativa, señalando al respecto que la Contraloría Delegada en la Superintendencia de Seguros es una extensión de la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas, hecho éste que descarta la comisión de servicios, puesto que la misma solo se da de un organismo a otro dentro del mismo organismo, pero no de una dirección o unidad a otra.
En cuanto a la comisión de Servicio, señala la primera parte del artículo 50 de la Ley de Carrera Administrativa lo siguiente:
Articulo 50: ‘Se considera en servicio activo los funcionarios de Carrera que desempeñen el cargo correspondiente en el organismo a que pertenezcan o bien que se les haya conferido una comisión de servicio de carácter temporal en otro cargo de su propio organismo o dentro de otro organismo de la Administración Pública Nacional.’ […]
Al respecto señala el Dr. Antonio De Pedro Fernández, en su libro titulado ‘La Ley de Carrera Administrativa’, que la primera nota a tener en cuenta es la temporalidad o le [sic] que es lo mismo, la comisión de servicio no tiene carácter indefinido, esta [sic] limitada en el tiempo, por otra parte, la comisión de servicio deberá ser ordenada por la máxima autoridad del organismo donde el funcionario preste servicio con especificación de su objeto, tiempo de duración y demás circunstancias que interesen, tal y como lo ordena el artículo 73 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Por otra parte resulta importante señalar, que adicionalmente a la motivación requerida por todo acto administrativo, tal y como lo consagra el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acto mediante el cual se ordena la comisión de servicios, requiere una motivación especialísima tal y como lo establece el artículo 75 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Como anteriormente fue señalado, la administración adu[jo] que en el presente caso incurrió en un error material al momento de calificar el acto mediante el cual se traslada a la ciudadana Neyla Assad Reyes a la Contraloría Delegada de la Superintendencia de Seguros, sin embargo en ningún momento le fue indicada a este sentenciador cual es la verdadera naturaleza jurídica del acto administrativo objeto de análisis.
Como anteriormente se dejó asentado, resulta importante establecer la calificación jurídica del acto administrativo controvertido, ya que dependiendo de la naturaleza de la misma variarán las defensas que podría oponer el sujeto que se sienta afectado por el mismo.
Por otra parte puede observarse, que la defensa interpuesta por la representación jurídica del querellante, parte del hecho de que el acto administrativo comunicado mediante memorando FCI-ODTA N° 1302 es un acto mediante el cual se ordena un traslado en comisión de servicio, lo cual se desprendería del propio texto del acto administrativo, ahora bien ante esta situación mal podría este sentenciador de manera sobrevenida e intempestiva solventar el error en [el] cual incurrió la administración al momento de dictar el acto y entrar a pronunciarse acerca de la naturaleza del mismo, ya que de lo contrario resultaría contrario al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.
Aunado a lo anterior resulta importante hacer una breve consideración acerca de las potestades de autotutela con las cuales cuenta la administración, la cual puede ser definida en pocas palabras como la potestad que tiene la administración de revisar y corregir sus actuaciones administrativas.
Para el caso de marras resulta importante hacer mención a la denominada potestad correctiva, la cual se encuentra en el artículo 84 de la Ley de Procedimientos Administrativos, a tenor de lo cual señala:
Articulo 84: ‘La Administración podrá en cualquier tiempo corregir errores, materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos.’
En el presente caso puede observarse, que la Administración en ningún momento hizo uso de esta prerrogativa, a los fines de subsanar el error que ellos mismos califican como involuntario en su escrito de contestación, sino que se pretende de manera solapada y sobrevenida subsanarlo ya en sede jurisdiccional, al respecto debe este sentenciador señalar que tal actuación resulta contraria a la máxima de derecho según el cual, nadie puede alegar en su favor su propia torpeza.
En consecuencia, este juzgado en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso, y partiendo de la propia calificación dada al acto en sede administrativa entrara a conocer de la legalidad del acto impugnado partiendo del hecho de que el mismo es un acto mediante el cual se ordena un traslado en Comisión de Servicio, y así se decide.
En segundo lugar pasó a analizar la legalidad del acto impugnado y a tal efecto apuntó:
“[…] alega la parte querellante en su libelo de demanda que el acto administrativo emana de una autoridad incompetente, materia esta de orden público, en base a lo cual solicita la nulidad del mismo de conformidad con el artículo 19, ordinal 3º de la Ley de Procedimientos Administrativos [sic].
Al respecto podemos observar que el artículo 73 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, señala en su primer aparte lo siguiente:
‘Las comisiones de servicio serán ordenadas por la máxima autoridad del organismo donde preste servicios el funcionario’
Del análisis del acto administrativo recurrido, el cual riela en el folio Nº 4 del expediente principal de la causa, puede evidenciarse que el mismo emana del ciudadano José Zamora Díaz en su carácter de Contralor Interno del Ministerio de Finanzas, el cual a tenor del artículo antes trascrito carece de competencia, la cual se encuentra atribuida al Ministro de Finanzas, por ser el Ministro el máximo jerarca del organismo, y así se decide.
Solicita el querellante la nulidad del acto administrativo de conformidad con el ordinal 3º de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, sin embargo observa este decisor que la mencionada norma hace mención a los actos administrativos de imposible o ilegal ejecución lo cual no coincide con el supuesto fáctico del presente caso, en consecuencia, en aplicación del principio Iura Novit Curiae este juzgado declara la nulidad del acto administrativo recurrido de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por encontrarnos frente a un vicio de incompetencia, el cual sin embargo no puede ser considerado de tal magnitud como para ser enmarcado dentro del ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
Ahora bien, un vez declarada la nulidad del acto administrativo en virtud de las consideraciones antes expuestas, resulta innecesario e inoficioso para este sentenciador pronunciarse respecto a los demás vicios alegados por la parte querellante al acto impugnado, y así se decide.
Ahora bien, a los fines de disipar cualquier tipo de duda, con respecto a quien es el funcionario competente para dictar este tipo de actos en el organismo querellado es importante poner de manifiesto que para el caso de los actos administrativos de traslado (el cual infiere este sentenciador que es la calificación jurídica que pretende la parte querellada le sea reconocido al acto impugnado), de conformidad con el ordinal 3° del artículo 8 de la Ley de Carrera Administrativa, debe entenderse como funcionario competente para dictar actos de traslado a la máxima autoridad directiva y administrativa del órgano, el cual en el caso de marras sería el Ministro de Finanzas, por lo que de ser considerado como pretende el querellado dicho acto como traslado al ser dictado por el Contralor Interno del Ministerio de Finanzas devendría igualmente nulo por incompetencia.
Finalmente, demanda la ciudadana Neyla Assad Reyes, el pago de una indemnización de daños y perjuicios, por cuanto aduce que el acto recurrido lesiona de manera notable su honor y reputación profesional, estimando el mismo en la cantidad de 200.000 $.
A tal efecto, es preciso destacar que el caso in comento se desprende claramente de los fundamentos del querellante que los daños que pretende que se le resarzan forman parte del denominado daño moral, en vista de que afirma que fueron lesionados sus derechos al honor y reputación. Por lo cual, se hace imprescindible, bajo este punto, determinar que, el daño moral es aquel menoscabo causado al patrimonio moral de una persona, que no afecta un derecho o interés patrimonial y que no tiene consecuencias económicas. Para la procedencia del daño moral es indispensable como primer requisito que la lesión al honor y reputación sea cierta, esto es, que exista la convicción que el daño se ha producido efectivamente; al respecto no cursa en autos elementos que hagan plena prueba que verdaderamente se haya causado una lesión grave a los derechos invocados por el querellante, que conlleve a producir trastornos emocionales, que deban ser compensados por la administración, por ende, al no probar la querellante en el curso de este proceso judicial la existencia del daño alegado, mal puede este Juzgado acordar tal indemnización, y así se decide.
…OMISSIS…
En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de [lo] Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana NEYLA ASSAD REYES, titular de la cedula de identidad N° 6.166.423, representada por el abogado Manuel Assad Brito anteriormente identificado, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano [del] Ministerio de Finanzas. En consecuencia:
1- ) Se ANULA el acto administrativo de efectos particulares, contenido en el memorando FC1-ODTA Nº 1302 de fecha 21 de septiembre de 2001, suscrito por el ciudadano José Zamora Díaz en su carácter de Contralor Interno del Ministerio de Finanzas.
2- ) Se ORDENA la restitución inmediata de la querellante a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas.
3- ) Se declara IMPROCEDENTE la indemnización de $ 200.000 solicitada por la querellante en su libelo de demanda. (Negritas y mayúsculas del fallo apelado y corchetes de esta Corte).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier consideración, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente.
Siendo así, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer en consulta como Alzada natural de la decisión dictada el 31 de agosto de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, toda vez que al haber declarado parcialmente con lugar la querella interpuesta resulta contraria a los intereses de la República. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 31 de agosto de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Neyla Assad Reyes contra el (hoy) Ministerio para el Poder Popular para las Finanzas, donde se anuló el acto administrativo impugnado, contenido en el Memorandum FC1-ODTA Nº 1302 del 21 de septiembre de 2001, suscrito por el ciudadano José Zamora Díaz en su carácter de Contralor Interno del Ministerio de Finanzas; Ordenó la restitución inmediata de la querellante a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas; y declaró Improcedente la indemnización de $ 200.000 solicitada por la querellante en su libelo de demanda.
Ahora bien, siendo que mediante la decisión objeto de consulta se anuló el acto administrativo impugnado, contenido en el Memorandum FCI-ODTA Nº 1302 del 21 de septiembre de 2001, suscrito por el ciudadano José Zamora Díaz en su carácter de Contralor Interno del Ministerio de Finanzas; y en consecuencia ordenó la restitución inmediata de la querellante a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas, lo cual esta Corte considera, resultó parcialmente desfavorable a la defensa esgrimida por la representación de la República, esta Corte debe precisar que por ello la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que es contraria a los intereses de la República, y así se declara.
Así las cosas, esta Corte considera necesario emprender el siguiente análisis:
La comisión de servicio es la situación administrativa en la que se encuentra un funcionario a quien se le ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o de otro perteneciente a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal.
No obstante, cabe precisar que en el presente caso la ley aplicable es la Ley de Carrera Administrativa, por ser ésta la Ley vigente para la fecha en que se interpuso la presente querella, al respecto se observa que si bien es cierto la referida Ley no regulaba detalladamente tal situación como lo hace la actual Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que el aún vigente Reglamento General de la extinta Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial N° 2.905 Extraordinario de fecha 18 de enero de 1982, sí regula tal situación, en igualdad de términos que la hoy vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, Reglamento que prevé en sus artículos 71 al 77, lo referente a los requisitos y formalidades que deberían cumplirse para que sea otorgada o aprobada la comisión de servicio; y en tal sentido apunta lo siguiente:

“Artículo 71: La comisión de servicio es la situación administrativa en que se encuentra el funcionario a quien se ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional.
Artículo 72: La comisión de servicio puede implicar el desempeño de un cargo diferente siempre que el funcionario llene los requisitos del cargo y éste sea de igual o superior nivel. En el caso de que exista diferencia de remuneración entre los cargos, el funcionario tiene derecho a la misma. Igualmente a los viáticos y demás remuneraciones, si fueren procedentes conforme a las disposiciones de este Reglamento.
Artículo 73: Las comisiones de servicio serán ordenadas por la máxima autoridad del organismo donde preste servicios el funcionario. Si la comisión de servicio se cumple en otro organismo de la Administración Pública Nacional, debe ser solicitada por el organismo interesado, especificando tiempo, objeto, monto de los viáticos si fueren procedentes, lugar y demás circunstancias que juzguen necesarias.
Artículo 74: La duración de las comisiones de servicio no podrá exceder de doce meses. En caso de ausencia temporal, la comisión podrá ordenarse por el término de aquella y se le pagará el comisionado la diferencia entre la remuneración de su cargo y la del cargo que va a suplir. En caso vacancia definitiva la comisión no podrá exceder de tres meses.
Artículo 75: La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese:
1. El cargo y su ubicación.
2. El objeto.
3. Fecha de inicio y duración.
4. La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección.
5. Si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular.
6. El organismo pagador, si se causan viáticos.
7. La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión.
8. Cualquier otra circunstancia que la autoridad administrativa juzgue necesaria.”

En atención a las normas antes transcritas, se desprende que la comisión de servicio debe ser una decisión expresa en la cual se establezca las nuevas condiciones del funcionario en comisión de servicio, a los fines de que tanto el administrado como los organismos que intervienen en la comisión de servicio, tengan conocimiento de las condiciones de dicha situación administrativa, y es que las partes intervinientes en la comisión deben estar en pleno conocimiento de las condiciones en que quedó establecida la comisión de servicio, pues, la Administración Pública, en su sentido orgánico, al ser un complejo de estructuras es más que necesario que las situaciones que surgen dentro de ella, estén reguladas a través de normas, por lo que el signo jurídico que debe caracterizar a la Administración no es solo el establecimiento de sistemas y procedimientos administrativos para mejorar la eficacia, sino que efectivamente los mismos se cumplan.
Por tanto, considera esta Corte “que un organismo cuando solicita a un funcionario para que preste servicios en su sede por comisión de servicio, debe tener conocimiento en qué condiciones pretende llevar a cabo tal comisión, para que se lleve el control de su asistencia, el cumplimiento de horario de su jornada laboral, si hace tiempo extra, si ha solicitado algún permiso, entre otros, por tanto es necesario una autorización expresa de la comisión que contenga los requerimientos expuestos en los artículos precedentemente transcritos”, véase sentencia Nº 2008-127 dictada por este Órgano Jurisdiccional el 31 de enero de 2008.
Dentro de este orden de ideas, esta Corte considera oportuno emprender unas breves consideraciones respecto de la figura del traslado de un funcionario público, y a tal efecto se tiene que el precitado Reglamento prevé en la Sección Quinta del Título III del Capítulo I, artículos 78 al 83, todo lo atinente a dicha situación, en los siguientes términos:

“Artículo 78. Los funcionarios públicos podrán ser trasladados por razones de servicio, dentro de la Administración Pública Nacional, de un cargo a otro de igual o similar clase y remuneración.
La aceptación del funcionario debe constar por escrito si se trata de una clase de cargo distinta de la del funcionario trasladado.
Los traslados podrán realizarse dentro de la misma localidad o a una distinta. Se considerará que el traslado es de una localidad a otra cuando se haga necesario el cambio del domicilio del funcionario.
Las zonas metropolitanas se considerarán como una sola localidad.
Artículo 79. Si la localidad no coincide con una ciudad o población, la máxima autoridad del organismo, previo informe de la Oficina de Personal, señalará en el movimiento de personal el área de ejercicio del cargo.
Artículo 80. El traslado de una localidad a otra debe hacerse de mutuo acuerdo entre el funcionario y el organismo respectivo, salvo fue medien las siguientes razones de servicio:
1. Urgencia de cubrir vacantes que comprometan el funcionamiento del servicio.
2. Experiencia y especiales condiciones profesionales del funcionario que hagan necesaria la prestación de sus servicios en determinada localidad o región.
3. Traslado de dependencias administrativas.
4. Inexistencia del personal calificado necesario en la localidad respectiva.
Artículo 81. Cuando sea posible escoger entre varios funcionarios, la autoridad administrativa tomará en cuenta las condiciones familiares y circunstancias personales de cada uno de ellos.
Artículo 82. Si el traslado se produce de una localidad a otra, el organismo sufragará al funcionario los gastos que se originan por concepto de:
1. Pasajes del funcionario, de su cónyuge, de los ascendientes y descendientes bajo su inmediata dependencia que deban trasladarse con él.
2. Flete por servicio de transporte terrestre de los efectos personales, enseres y demás artículos del hogar hasta por cinco mil kilogramos de carga.
3. Una bonificación equivalente a un mes de sueldo.
El organismo de origen hará el pago salvo que el traslado se hubiese producido a solicitud del organismo de destino.
Artículo 83. Los miembros de la Junta Directiva del Sindicato, dentro de los tres días laborables siguientes a su elección, durante el ejercicio de sus cargos y de los tres meses siguientes a la pérdida de su carácter de miembro, no podrán ser trasladados ni enviados en comisión de servicio”.
De lo anterior, conviene destacar que se concibe el traslado como el cambio de un funcionario por razones de servicio de un cargo del cual es titular a otro de la misma clase o similar clase y remuneración, sin que se disminuya su condición. El cual se puede dar bien sea en la misma localidad o de una localidad a otra.
Cuando se trate del primer supuesto, esto es, dentro de la misma localidad la condición para efectuarlo es que existan razones de servicio, que el cargo sea de la misma clase y que no se disminuya la remuneración devengada por el afectado;
Cuando el traslado deba verificarse de una localidad a otra; se requiere el consentimiento del traslado, aceptación ésta que debe constar por escrito, salvo que se trate por razones de servicio, entiéndase; asimismo, por cambio de localidad como aquel que haga necesario el cambio de domicilio del funcionario, de allí que no se verifique el cambio de localidad dentro de las zonas metropolitanas.
Así pues, visto que en el caso de autos a la querellante se le manifestó en el acto que por esta vía impugna -Memorandum N° FCI-ODTA-1302, suscrito por el Director de la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas- lo siguiente:
“tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que ha sido trasladada en Comisión de Servicios a la Contraloría Delegada en la Superintendencia de Seguros. Comenzando sus actividades en esa Unidad el día lunes 24 de septiembre de los corrientes.
En consecuencia, la supervisión de sus funciones, conducta y cumplimiento de horario de trabajo, será realizada por el Jefe de dicha Unidad Administrativa”.

Del texto del propio acto impugnado se desprende claramente que la voluntad de la Administración en este caso fue la de colocar a la hoy recurrente en comisión de servicios, toda vez que lo que hubo fue una orden para que la ciudadana Neyla Assad Brito quien se desempeñaba como Inspector General de Hacienda I en el Ministerio de Finanzas realizara una misión en otra dependencia del mismo organismo como lo es la Superintendencia de Seguros la cual también se encuentra adscrita al Ministerio de Finanzas.
No obstante ha debido atenderse que para tal comisión se debe cumplir con los requisitos previstos en el precitado artículo 75 eiusdem, tales como: la determinación del cargo y su ubicación; el objeto; fecha de inicio y duración; identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección; si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular; identificar al organismo pagador, si se causan viáticos; en caso que así lo requiera deberá establecerse la diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión; cualquier otra circunstancia que la autoridad administrativa juzgue necesaria.
Aunado a ello, dicha Comisión debe ser ordenada por la máxima autoridad del organismo donde preste servicios el funcionario, ello así, siendo que el punto central del presente recurso lo constituyó el alegato de incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado esgrimido por la parte querellante, cuestión que el Juzgado a quo resolvió en los siguientes términos: “que el mismo emana del ciudadano José Zamora Díaz en su carácter de Contralor Interno del Ministerio de Finanzas, el cual […] carece de competencia, la cual se encuentra atribuida al Ministro de Finanzas, por ser el Ministro el máximo jerarca del organismo”.
Al respecto, esta Corte considera pertinente acotar que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, que impone al subordinado el deber de cumplir las órdenes e instrucciones impartidas por los superiores dentro de su competencia, es decir, hay un deber de respeto el cual indiscutiblemente está ligado al deber de obediencia.
Ahora bien, cabe destacar que la competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional conforme a lo previsto en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa (aplicable rationae temporis) sería ejercida 1) Por el Presidente de la República; 2) Por los Ministros de Despachos; y 3) Por las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional.
Ello así, siendo que en el caso de autos la parte querellante estaba adscrita a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas, por tratarse de un Ministerio la competencia para dictar el acto recurrido era el Ministro de Finanzas y no el Contralor Interno de dicho Ministerio, de allí pues, que resulte ajustado a derecho la declaratoria de nulidad del Memoradum FCI-ODTA Nº 1302 del 21 de septiembre de 2001, suscrito por el ciudadano José Zamora Díaz en su carácter de Contralor Interno del Ministerio de Finanzas, declarada por el Juzgado a quo y en consecuencia es procedente la orden de “restitución inmediata de la querellante a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas”. Así se decide.
Dada las consideraciones precedentes, se confirma el fallo dictado el 31 de agosto de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Manuel Assad Brito, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Neyla Assad Reyes contra el entonces Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio para el Poder Popular para las Finanzas). Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 31 de agosto de 2004, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, por el abogado Manuel Assad Brito, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana NEYLA ASSAD REYES, contra el entonces MINISTERIO DE FINANZAS (hoy MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS).

2.- CONFIRMA el fallo consultado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los diez (10) del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. Nº AP42-N-2004-002142
ASV/h

En fecha ______________ (____) de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.
La Secretaria Accidental,