TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000316

En fecha 10 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 06/175 de fecha 15 de febrero de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana VILMAN AYALA SAAVEDRA, titular de la cédula de identidad Nº 9.480.174, asistida por el abogado GUSTAVO RODRÍGUEZ NIETO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.879, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de febrero de 2006, por el abogado ALEJANDRO GARCÍA PASTRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.310, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 1º de noviembre de 2005, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 16 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba el recurso de apelación.
El 27 de abril de 2006, la abogada MARÍA ALEJANDRA SILVA CÁRDENAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.468, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 10 de mayo de 2006, la ciudadana VILMAN AYALA SAAVEDRA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.284, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 11 de mayo de 2006, se dio inicio al lapso de promoción de pruebas, venciendo el 23 de mayo de 2006, sin actividad de las partes.
En fecha 24 de mayo de 2006, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, esta Corte, fijó para el día 9 de noviembre de 2006, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 14 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y ratificó la ponencia del Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 20 de noviembre de 2006, este Órgano Jurisdiccional fijó para el día 16 de enero de 2007, nueva oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
Mediante acta de fecha 16 de enero de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, esta Corte dejó constancia de la comparecencia sólo de la parte querellante al referido acto, así como de la consignación de escrito.
En esa misma fecha, la abogada MARÍA ALEJANDRA SILVA CÁRDENAS, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de informes.
El 17 de enero de 2007, se dijo “Vistos”.
En fecha 18 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 6 de marzo de 2007, el abogado CARLOS MARQUINA RIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.832, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana VILMAN AYALA SAAVEDRA, mediante diligencia solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 17 de febrero de 2005, la ciudadana VILMAN AYALA SAAVEDRA, titular de la cédula de identidad N° 9.480.174, asistida por el abogado GUSTAVO RODRÍGUEZ NIETO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.879, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial basándose en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que ingresó el 30 de julio de 2004, al entonces Ministerio del Interior y Justicia, como Jefe de la División de Antecedentes Penales, encargada, adscrita al Viceministro de Seguridad Jurídica, siendo posteriormente, en fecha 31 de agosto de 2004, ingresada como titular del referido cargo.
Indicó, que “(…) Posteriormente la administración (sic) procedió a removerme del cargo de jefe de la división de antecedentes penales, según consta de oficio de notificación Nº 1270, de fecha 15 de noviembre de 2.004 (sic), la cual se hizo efectiva a partir del día 17 de Noviembre de 2.004 (sic) (…)”.
Alegó, que “(…) el ciudadano Ministro del Interior y Justicia, procedió a removerme del cargo desempeñado, sin tomar en consideración mi estado de gravidez, el cual se verifica de examen de laboratorio realizado (…) y donde se desprende no solo (sic) mi condición de mujer embarazada, sino la fecha a que tuve conocimiento medico (sic) de tal situación”.
Expresó, que el mismo día en que le fue notificada su remoción, dejó expresa constancia de su estado de gravidez, a la cual la Administración hizo caso omiso, pues aún así, procedió a removerla y retirarla , violentado con ello los preceptos Constitucionales y Legales.
Argumentó, que el Estado tiene la obligación de brindar “(…) protección a la mujer embarazada y consecuentemente de la familia como hecho social, por lo cual resulta extraño que siendo el Ministerio del Interior y Justicia órgano de la Administración Pública, (…) haya violado flagrantemente disposiciones Legales (sic) tan rígidas como las concernientes a la protección de la mujer embarazada (…)”.
Fundamento la presente acción en los artículos 25 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Adujo, que el acto administrativo mediante el cual se le removió y retiró del Ministerio querellado, esta afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, pues éste violó las disposiciones contenidas en nuestra Carta Magna, y la Ley Orgánica del Trabajo, relativas al fuero maternal.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 88, de fecha 15 de noviembre de 2004, en consecuencia, se ordenara su reincorporación al cargo que ocupaba o a otro de similar o superior jerarquía, con el pago consecuente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, incluyendo todos los aumentos que se hubieran ordenado, más el pago “(…) de los beneficios socio-económicos establecidos o no dentro de la convenció colectiva, otorgado por la institución (…)”, así como el pago de los cesta ticket, y cualquier otro bono de productividad que haya sido otorgado por el referido Ministerio.
Igualmente, requirió que le sean pagados “(…) los montos por concepto de bonificación de fin de año, correspondiente a los meses laborados en el año 2.004 (sic) y el lapso respectivo desde mi ilegal retiro hasta mi definitiva reincorporación (…)”, así como la corrección monetaria de las cantidades adeudadas.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 1º de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo los siguientes términos:
“La actora alega la violación al derecho a la protección a la maternidad, protección que se materializa mediante la inamovilidad prevista en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al efecto se observa:
(…omissis…)
El 17 de noviembre de 2004, fue notificada de la remoción y retiro del citado cargo, y en la parte final del acto administrativo se observa que la actora manifestó su estado de embarazo de 1 mes y medio de gestación, e indica que no se le ha permitido hacer la respectiva entrega del acta de los bienes bajo su responsabilidad y de los trabajos pendientes por firmar (…).
A los folios 12 y 13 del expediente judicial consta resultado del examen de sangre que resultó positivo del estado de embarazo, de fecha 04 de noviembre de 2004.
Al folio 57 del expediente judicial cursa Constancia de Nacimiento de su hijo, de fecha 21 de junio de 2005. Asimismo, consta factura de la clínica Las Ciencias, la cual discrimina los gastos de hospitalización de fecha 21 de junio de 2005 (…).
Consta al folio 31 del expediente administrativo oficio N° 2555 de fecha 18 de noviembre de 2004, mediante el cual la División de Asesoría Legal le solicita a la División de Registro y Control, División de Seguridad y Bienestar Social, División Técnica, la desincorporación de la nómina de personal activo, la ciudadana Vilma (sic) Ayala Saavedra.
De todo lo anterior se desprende que, la actora para el momento en que le fue notificado el acto de remoción y retiro del cargo de Jefe de División para el cual había sido designada el 30 de julio de 2004, se encontraba en estado de gravidez, hecho éste, que está suficientemente demostrado mediante el examen de sangre, la constancia de nacimiento, los gastos de hospitalización, y que además la actora lo informa en la oportunidad en que le fue notificado el acto administrativo, e igualmente fue reconocido por la representante del órgano (sic) querellado en su escrito de contestación a la querella. Siendo ello así, la Administración al dictar el acto administrativo mediante el cual se removió y retiró del cargo a la ciudadana Vilma (sic) Ayala Saavedra, le lesionó su derecho constitucional consagrado en el artículo 76, y por ende de la protección integral a la maternidad prevista en los artículos 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Por todo lo anteriormente expuesto, resulta obvio que en el caso de autos el acto administrativo impugnado esta (sic) viciado de nulidad absoluta, por cuanto fue dictado en contravención a los derechos inherentes a la maternidad. Así se declara.
Con relación a la cancelación del bono de fin de año del año 2004, dado que el acto de retiro de la querellante es nulo, se entiende que la misma permaneció en el ejercicio de su cargo, por lo tanto dicho pago es procedente, ya que de no haberse dictado el ilegal acto de remoción y retiro la misma habría percibido lo correspondiente a dicha bonificación, y así se decide.
Por lo que se refiere a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales con la correspondiente corrección monetaria, se señala en las querellas funcionariales declarada la nulidad del acto que ocasionó el retiro del funcionario de la administración pública, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la administración, debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y la indemnización a través del pago de los sueldos que este hubiese percibido de continuar prestando sus servicios. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedecen a una justa indemnización al funcionario que ha sido retirado de la administración, razón por la cual no pueden ser objeto de indexación, y así se decide.
(…omissis…)
Por las razones antes expuesta, este Juzgado (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso (…) interpuesto (…). En consecuencia se decide:
PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 88 de fecha 15 de noviembre de 2004 (…).
SEGUNDO: se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de la División de Antecedentes Penales, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socieconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo”. (Mayúsculas y destacado del fallo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 27 de abril de 2006, la abogada María Alejandra Silva Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.468, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señala su disconformidad con el fallo apelado, fundamentándose en los argumentos siguientes:
Expresó que “(…) el fallo apelado, no llega a analizar el contenido de las actas del proceso con apego a lo establecido en los artículos 12 y 243, ordina1 5°, del Código de Procedimiento Civil; debido a que la decisión confrontada no se atiene a la correcta aplicación de las normas que rigen el ordenamiento jurídico del contencioso administrativo funcionarial, toda vez que una sentencia será nula, cuando el Juez incurre en errores de interpretación, al no verificar las presunciones del derecho que se reclaman (…)”, citando en apoyo de su argumentación, sentencia de la otrora Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 7 de marzo de 2001, caso: GUSTAVO J. NACERO VS. EL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS.
Agregó, que “(…) se debe observar que en el presente caso, el sentenciador a quo debió analizar y tomar en cuenta en su justo alcance el acto administrativo por medio del cual la Administración procedió a destituir a la ciudadana VILMAN AYALA SAAVEDRA, del cargo de Jefe de División de Antecedentes Penales (…)”.
Señaló, que “En atención a las razones de hecho y de derecho aquí contenidas es que esta Representación solicita a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declare válido y ajustado a derecho el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 88 de fecha 15 de noviembre de 2004, y en consecuencia desestime el fallo por medio del cual el a quo ordena la reincorporación de la querellante, en razón de que el acto administrativo cumple con los fundamentos de Ley y el procedimiento a través del cual fue dictado dicho acto está ajustado a derecho”.
Finalizó la representación judicial de la apelante, solicitando que se declarara CON LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia, se revocara la sentencia apelada, y se declarara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2006, la ciudadana Vilman Ayala Saavedra, parte querellante en el presente proceso, actuando en su propio nombre y representación, interpuso contestación a la fundamentación de la apelación, en el cual expuso lo siguiente:
Señaló, que “Del análisis de la sentencia apelada y de la consideración trascrita, se aprecia que la decisión tomada por el A quo (sic), cumple los extremos legales exigidos para que una sentencia sea valida y eficaz, cumpliendo con todos los numerales establecidos en el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, en especial el numeral 5°, por cuanto se evidencia del contenido de la sentencia tantas veces mencionada, que la misma fue Expresa, Positiva y Precisa de acuerdo a las pretensiones y defensas alegadas por las partes”.
Indicó, que “(…) se debe alertar que a diferencia de cómo pareciera querer hacerlo ver la Formalizante, el A quo (sic) en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia, mediante la sentencia apelada se aparto (sic) de los principios fundamentales del Derecho y de los requisitos señalados en el articulo 234 del Código de Procedimiento Civil, ni dejó de aplicar los principios constitucionales y legales que rigen la materia objeto de controversia (…)”.
Afirmó, que “La sentencia Apelada, contiene una relación suscita (sic) de los elementos de hecho y de derecho aportada por las partes, en el presente caso, y que demuestran la violación sistemática de los derechos Constitucionales y Legales que me asisten por haberme encontrado en estado de gravidez al momento de removerme de mi cargo en el Ministerio del Interior y Justicia”.
Señaló, que “(…) la representación de la nación afirma que fui destituida, lo que acarrea que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para destituir a un funcionario. Asimismo, mas allá del formato de resolución y respectiva notificación del acto administrativo, de la técnica utilizada para su elaboración, de los conceptos jurídicos en que se basaron, y de la competencia para su aplicación, es indiscutible que el mismo es de imposible ejecución por la protección maternal a la cual ya me referí, mas aun (sic) cuando la administración conoció de mi estada de gestación de mes y medio aproximadamente, haciendo caso omiso de tan relevante circunstancia, violentando mis derechos humanos a la vida y a la integridad física, derechos que cumplen una función de preeminencia sobre otras derechas fundamentales”.
Adujo, que “(…) la formalizante no realizó una debida apelación, ya que en la denuncia del supuesto vicio que pretendidamente soporta la sentencia controvertida (…)”, a su decir, sólo se limitó a mencionar, que “(…) el fallo apelado, no llega a analizar en contenido de las actas del proceso con apego a lo establecido en los artículos 12 y 243, ordina1 5°, del Código de Procedimiento Civil; debido a que la decisión afrontada no se atiene a la correcta aplicación de las normas que rigen el ordenamiento jurídico del Contencioso Administrativo (…)”.
Finalmente, solicitó se declarara “improcedente” la apelación interpuesta, en consecuencia, se confirmara la sentencia dictada por el Juzgado a quo.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer de la apelación interpuesta en fecha 7 de febrero de 2006, por el abogado ALEJANDRO GARCÍA PASTRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.310, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 1° de noviembre de 2005, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Como punto previo, considera menester este Órgano Jurisdiccional, emitir pronunciamiento, con respecto a lo aducido por la ciudadana VILMAN AYALA SAAVEDRA, parte querellante en el presente proceso, en su escrito contentivo de la contestación a la fundamentación de la apelación, en lo referente a que “(…) la formalizante no realizó una debida apelación (…)”.
Al respecto, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia
N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: ANA ESTHER HERNÁNDEZ CORREA), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. (Ver entre otras, sentencia Nº 2006-1711 de fecha 6 de junio de 2006, caso: YULH CAÑONGO VS. INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA).
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta, y al respecto aprecia esta Alzada, que la representación judicial de la República, en el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta, denunció la violación a lo dispuesto en los artículos 12 y 243, ordinal 5°, ambos del Código de Procedimiento Civil, los cuales guardan estrecha relación entre si, por hacer especial referencia al vicio de incongruencia, en que habría incurrido el a quo al no decidir en forma expresa sobre todas las defensas y alegatos esgrimidos por la representación judicial del Órgano querellado.
Ello así, advierte esta Alzada, que de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”; en este sentido, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 eiusdem, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado sentado que el principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, caso: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA VS. INVERSIONES BRANFEMA, S.A., se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“(…) cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.”
En este mismo sentido, la mencionada Sala del Máximo Tribunal, en sentencia N° 1177, dictada el 1° de octubre de 2002, caso: caso: PDVSA PETRÓLEO S.A., VS. TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, señaló que:
“A tenor de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia; consiguientemente y para cumplir con el anterior requisito de forma, toda declaración judicial debe ser dictada de manera tal que resulte de fácil comprensión de manera cierta y efectiva la controversia ventilada, en el entendido que se baste a sí misma, o dicho en otros términos, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención.
(…) respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el Juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (…)”
Ahora bien, precisado lo anterior, corresponde a esta Alzada determinar si el fallo recurrido incurrió en el vicio de incongruencia denunciado por la representación de la República, para lo cual esta Corte considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Sostuvo, la sustituta de la Procuradora General de la República, mediante su escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, que en virtud de la condición de funcionario público de libre nombramiento y remoción, que ostentaba la querellante, ésta no se encontraba amparada por el fuero maternal.
En este contexto, a criterio de esta Alzada, es evidente el espíritu del constituyente, reflejado en el articulo 75 del Texto Constitucional, de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, por ello, al ofrecer garantías a la maternidad se alcanza uno de los fines del Estado: la protección de la familia.
Por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76, consagra la protección a la maternidad y las obligaciones del Estado para garantizar dicha protección, al señalar que “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, el derecho al trabajo, como hecho social, está consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo texto se expresa que “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (…) 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora (…)”. (Resaltado de la Corte).
Es por ello, que la vigente Ley Orgánica del Trabajo, en desarrollo de las normas constitucionales, prevé en su artículo 384 que “la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)”. (Resaltado de esta Corte).
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 742, de fecha 5 de abril de 2006, caso: WENDY COROMOTO GARCÍA VERGARA VS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en referencia a la inamovilidad durante el embarazo (protección del fuero maternal), señaló lo siguiente:
“(…) Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió (…) dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (…).” (Negrillas de esta Corte).
En igual sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-673, de fecha 18 de abril de 2007, caso: EGLISE MARISELA MARTÍNEZ RAMOS VS. EL INSTITUTO NACIONAL DE GERIATRÍA Y GERONTOLOGÍA (INAGER), se acogió al criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, sosteniendo que “a partir de la publicación del presente fallo se establece que, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal.” (Destacado de esta Corte).
Así, se infiere de la sentencia Nº 673 de fecha 18 de abril de 2007, antes mencionada, que en los supuestos que no hayan transcurrido los lapsos para que se consideren extinguidos los correspondientes permisos, y la Administración separe del cargo a la funcionaria investida del fuero maternal, procede la reincorporación de la querellante por el tiempo que falte para que se venzan dichos permisos y, sólo una vez transcurrido dicho lapso, la Administración podría desvincular a la funcionaria del servicio.
En el caso de autos, advierte este Órgano Jurisdiccional, que en fecha 21 de junio de 2005, la recurrente dio a luz a su hija, tal como se desprende de la constancia de nacimiento expedida por la “Clínica Las Ciencias”, cursante a los folios 57 y 58 del expediente judicial, y de copia certificada de acta de nacimiento (folio 58 del mismo expediente), expedida por el Coordinador Jefe de la División de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Los Salias del Estado Miranda.
Siendo ello así, y visto que el acto administrativo mediante el cual se removió y retiró a la querellante, de fecha 15 de noviembre de 2004, debidamente notificado el 17 de noviembre de 2004, conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código Civil, ciertamente la recurrente se encontraba en período de gestación al momento de su remoción, en consecuencia, observa esta Corte, que tal como lo señaló el Juzgado a quo, se desprende de autos que la querellante para el momento en que le fue notificado el acto de “remoción y retiro” del cargo, se encontraba en estado de gravidez, hecho éste suficientemente probado mediante el examen de sangre, la constancia de nacimiento, los gastos de hospitalización, y que además la actora lo informó en la oportunidad en que fue notificada del acto impugnado, circunstancia ésta que igualmente fue reconocida por la representante del órgano querellado en su escrito de contestación a la querella.
Así las cosas, y en consonancia con los criterios supra expuestos, considera esta Alzada que la Administración sólo podía retirar del cargo a la funcionaria investida del fuero maternal, una vez transcurrido los lapsos para que se consideraran extinguidos los correspondientes permisos, es decir, la Administración debió esperar hasta el 21 de junio de 2006, en caso contrario se configuraría una violación al Texto Fundamental, en los términos precisados anteriormente.
Ahora bien, constata esta Alzada de la fecha de nacimiento de la hija de la recurrente, que para el día en el cual el Juzgador de Instancia dictó su sentencia, esto es 1º de noviembre de 2005, conforme al criterio jurisprudencial sentado por esta Corte, no había transcurrido el lapso de un (1) año posterior al parto, en razón de ello, en el caso bajo análisis procedía la reincorporación de la querellante por el tiempo que faltaba para que se vencieran dichos permisos, por lo que fue acertada la decisión del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al ordenar la reincorporación de la recurrente, en consecuencia, debe esta Alzada, desestimar la denuncia de incongruencia negativa expuesta por la representación de la República. Así se decide.
No obstante lo anterior, y a pesar, reiteramos, que el fallo dictado por el Juzgado a quo, se encontraba ajustado a derecho, este Órgano Jurisdiccional no puede deja de observar, que si bien es evidente en el caso de autos, la existencia de violación al fuero maternal de la querellante, no deja de serlo, que al momento de dictarse el presente fallo, ya ha transcurrido con creces el lapso de un (1) año posterior al parto y al cual alude el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Siendo ello así, resulta oportuno para esta Corte, traer a colación la sentencia Nº 2007-1093, de fecha 22 de junio de 2007, caso: EIVY YARITZA ARRIETA BERTIZ VS. INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN, dictada por este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual se resolvió un caso similar al de autos, en el marco de un amparo cautelar, señalándose al respecto lo siguiente:
“No obstante a ello, no puede dejar de observar esta Corte que igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la aludida decisión número 742, de fecha 5 de abril de 2006, señaló lo siguiente:
‘No obstante, si bien es evidente en el caso de autos la violación al fuero maternal de la accionante, su situación jurídica se hace irreparable por vía del amparo constitucional, puesto que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse el año de edad de su menor hija, vale decir, el 11 de febrero de 2006, lo que hace inadmisible la presente acción conforme al artículo 6 cardinal 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…).’
De la decisión parcialmente transcrita se puede apreciar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que resulta irreparable la situación jurídica infringida mediante la acción de amparo constitucional al despojarse la accionante del fuero maternal del cual goza durante su estado de gravidez y hasta por un (1) año correspondiente al período de posparto, tal como lo indicara la referida normativa laboral.
Ello así, si bien el presente caso no constituye una acción de amparo constitucional (…) en el caso de autos es evidente que la querellante (…) dejó de ostentar la protección especial prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cumplir su hija un año de edad.
Por lo que, no obstante en el presente caso la Administración debió retirar del cargo a la funcionaria investida del fuero maternal, una vez transcurrido los lapsos para que se consideraran extinguidos los correspondientes permisos, caso contrario se configuraría una violación al Texto Fundamental, en los términos precisados anteriormente, en el caso en análisis no procede la reincorporación de la querellante por el tiempo que faltaba para que se vencieran dichos permisos, pues, como ya se señaló dicho plazo venció.” (Resaltado de la Corte).
Así, en aplicación directa del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, al cual se acogió esta Corte a través del fallo supra transcrito, aún en el supuesto de confirmarse la sentencia apelada, la situación jurídica infringida de la ciudadana VILMAN AYALA SAAVEDRA, se hace irreparable, puesto que la inamovilidad que le amparaba, por disponerlo así el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, cesó al cumplirse el año de edad de su menor hija, vale decir, el 21 DE JUNIO DE 2006, lo cual, aunado a que –tal como fue expuesto por ambas partes– la recurrente ejercía el cargo de Jefe de la División de Antecedentes Penales, adscrito al Vice Ministerio de Seguridad Jurídica del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), el cual según señalaron las mismas, resulta de libre nombramiento y remoción, y siendo que no se observa que la referida ciudadana haya alegado ostentar la condición de funcionaria de carrera, situación que tampoco se desprende de las actas que conforman el expediente, en consecuencia, no procede la reincorporación de la querellante al cargo que ostentaba al momento de ser “removida y retirada”. Así se decide.
Expuesto lo anterior, es oportuno traer a colación la supra mencionada sentencia Nº 2007-673, dictada por esta Corte en fecha 18 de abril de 2007, por cuanto en dicho fallo se advirtió que “en los supuestos en los que al dictarse la sentencia haya transcurrido íntegramente el lapso en el que la funcionaria se encuentre protegida por el fuero maternal, sólo procedería como indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir por ésta y demás beneficios socioeconómicos correspondientes conforme a la Ley, desde su inconstitucional separación del cargo, hasta que hubiese culminado el período que duraría investida por dicho fuero.”
De tal manera, en el presente caso, constatada la no procedencia de la reincorporación ordenada por el Juez de primera instancia, este Órgano Jurisdiccional, ordena como indemnización, el pago a la ciudadana VILMAN AYALA SAAVEDRA, de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio, conforme a la Ley, desde el momento de la inconstitucional “remoción y retiro”, esto es, el 17 de noviembre de 2004, hasta el 21 de junio de 2006, fecha ésta última en la que se cumplió el lapso de un (1) año al que alude el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia, visto los términos en que se dictó el presente fallo, se modifica la sentencia dictada en fecha 1º de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, puesto que resulta improcedente la reincorporación de la recurrente, por cuanto ya ha transcurrido el lapso establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la recurrente admitió que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, aunado a que no consta en autos que la misma ostentara la condición de funcionaria de carrera; así, se reitera lo ordenado por el a quo en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio (Vid. Sentencia N° 2007-1019, de fecha 14 de junio de 2007, caso: NADESDA DÍAZ GONZÁLEZ VS. GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, dictada por este Órgano Jurisdiccional), conforme a la Ley, desde el momento de la inconstitucional “remoción y retiro”, esto es, el 17 de noviembre de 2004 hasta el 21 de junio de 2006, fecha ésta en la cual cesó el fuero maternal, y a los fines de determinar las cantidades adeudadas, deberá practicarse una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado ALEJANDRO GARCÍA PASTRANO, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 1º de noviembre de 2005, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana VILMAN AYALA SAAVEDRA, titular de la cédula de identidad Nº 9.480.174, asistida por el abogado GUSTAVO RODRÍGUEZ NIETO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.879, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el sustituto de la Procuradora General de la República.
3.- MODIFICA en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia, el fallo dictado por el mencionado Juzgado, en consecuencia:
a) IMPROCEDENTE la reincorporación de la ciudadana VILMAN AYALA SAAVEDRA.
b) ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio, conforme a la Ley, desde el momento del inconstitucional retiro, esto es, el 17 de noviembre de 2004 hasta el 21 de junio de 2006, fecha ésta en la cual cesó el fuero maternal.
c) ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudadas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
AJCD/10/16/15
Exp. N° AP42-R-2006-000316

En fecha ______________ ( ) de ________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-____________.

La Secretaria Accidental,