EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001674 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 30 de octubre de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1604-07 del 25 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rainieri Adrián Toledo Taillefer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.078, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL LEONARDO PULIDO SIERRA, portador de la cédula de identidad Nº 12.502.247, contra la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA COMUNIDAD y FOMENTO MUNICIPAL (FUNDACOMUN). Dicha remisión obedeció al recurso de apelación interpuesto el 11 de octubre de 2007, por el abogado Rainieri Adrián Toledo Taillefer, actuando en representación del accionante, contra el auto dictado el 8 del mismo mes y año, por el referido Tribunal, mediante el cual emitió pronunciamiento respecto de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por dicha representación judicial. El 16 de noviembre de 2007 se dio cuenta a esta Corte y, previa distribución de la causa, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esta misma fecha se ordenó librar las notificaciones correspondientes y que en consecuencia se diera inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (siguiendo los lineamientos establecidos en la decisión Nº 2007-00378, de fecha 15 de marzo de 2007, caso Oscar Carrizales López contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas. En fecha 12 de diciembre del 2007, compareció el alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de consignar oficio de notificación dirigido al ciudadano Fiscal General de la República, debidamente firmado y sellado, en fecha 11 de diciembre de 2007 por la ciudadana Judith Duran. En fecha 30 de enero de 2008, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que compareció el ciudadano Rafael Leonardo Pulido Sierra, en su carácter de querellante y confirió poder apud acta a los ciudadanos que en él se nombran. En esa misma fecha se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de estas Cortes, diligencia suscrita por la ciudadana Zoraida Zerpa en su carácter de apoderada judicial del querellante, mediante la cual desiste de la apelación en el presente recurso y solicitó sea remitido al Tribunal de origen. En fecha 8 de febrero del 2008, compareció el alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de consignar oficio de notificación dirigido al ciudadano Inspector del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Bolivariano, debidamente firmado y sellado, en fecha 28 de enero de 2008 por el ciudadano Gabriel Sánchez. En fecha 26 de febrero de 2008, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, visto el desistimiento realizado por la apoderada judicial del apelante, ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente. En fecha 3 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 27 de febrero de 2008, compareció el ciudadano Francisco Uzcategui, Alguacil de esta Corte, y consignó las resultas de la notificación ordenada, debidamente firmada, sellada y recibida el 30 de enero de 2008, por el ciudadano Rafael Leonardo Pulido Sierra, en su condición de apoderado judicial de la recurrente. En fecha 04 de marzo de 2008, compareció el ciudadano Ramón José Burgos, Alguacil de esta Corte, y consignó las resultas de la notificación ordenada, debidamente firmada, sellada y recibida el 12 de febrero de 2008, por el ciudadano Daniel Alonso, en su condición de Gerente General de Litigio. En fecha 07 de abril de 2008, se recibió de la abogada Zoraida Zerpa, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 30.141, actuando en su carácter de apoderada judicial de Rafael Pulido, diligencia constante de un (1) folio útil, mediante la cual solicita se dicte sentencia de homologación y se ordene la remisión del expediente al Tribunal de origen. Realizado el análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse respecto de la apelación ejercida, previas las siguientes consideraciones: I ANTECEDENTES Se dio inicio a la presente causa, en virtud de escrito presentado el 18 de abril de 2006 por el abogado Rainieri Adrián Toledo Taillefer, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Rafael Leonardo Pulido Sierra, antes identificados, mediante el cual interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Fundación para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Municipal (FONDOCOMUN). El 23 de febrero de 2007, el a quo admitió el recurso y ordenó la citación de la Procuradora General de la República y la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital. El 20 de septiembre de 2007, comenzaron los 5 días de despacho para la promoción de pruebas. El 27 de septiembre de 2007, el representante judicial del querellante promovió sus probanzas. El 8 de octubre de 2007, el a quo dictó el auto recurrido. El 11 de octubre de 2007, el apoderado actor apeló de la referida decisión. El 18 de octubre de 2007, el Despacho de origen oyó dicho recurso en ambos efectos, y ordenó la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Mediante auto dictado el día 25 de octubre de 2007, el citado Órgano Jurisdiccional ordenó corregir la foliatura del cuaderno separado a los fines de su remisión a esta Alzada, la cual se produjo mediante el Oficio Nº 1558-07 de esta última fecha. II DEL AUTO APELADO El 8 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto en virtud del cual emitió pronunciamiento respecto de la admisibilidad de las probanzas promovidas por la representación judicial de la parte querellante, en los siguientes términos: “(…) Por lo que se refiere a lo promovido en el punto Primero de su escrito de promoción de pruebas, este Tribunal observa que el mérito favorable de autos no configura como medio probatorio, dada la obligación que tiene el Juez de revisar todas las actas del expediente, por tanto nada hay que admitir en este punto, y así se decide. En lo atinente a las pruebas documentales promovidas en el punto segundo del referido escrito, se observa que la parte promovente alega casos análogos, sin embargo cada caso es autónomo sin que exista obligación por parte del Juez ni de la Autoridad Administrativa de acoger el precedente Administrativo, en tal razón esta Tribunal niega la admisión de dichas pruebas por ser impertinentes a esta causa. (…)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Antes de pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer del mismo. Ello así, resulta necesario para esta Corte determinar su competencia para conocer del presente recurso, atendiendo a las normas procesales que regulan la especial pretensión y, en tal sentido, observa lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que a texto expreso señala lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administración Pública nacional, estadal o municipal-, y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, y en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, se advierte que a través de sentencia la Nº 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “(…) 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”. Ello así, se observa que el presente expediente ha sido remitido a esta Alzada con motivo de un recurso de apelación ejercido contra un auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de lo cual esta Corte, en atención a la jurisprudencia antes citada, se declara competente para conocer del mismo. Así se decide. Del desistimiento solicitado por la apoderada judicial de la parte actora Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitir pronunciamiento sobre la homologación del desistimiento de la apelación realizada de manera expresa por la abogada Zoraida Zerpa Urbina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 30.141, quien actúa en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Rafael Leonardo Pulido Sierra, parte actora en el presente juicio, para la cual observa: Con respecto a la homologación solicitada esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal. El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configura como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene. Ello así, si el desistimiento es efectuado en primer grado de jurisdicción, el Juez de la causa deberá determinar claramente si la renuncia fue realizada respecto de la pretensión jurídica o sólo respecto del procedimiento, por cuanto si el desistimiento presentado tiene por objeto la renuncia de la pretensión jurídica, el efecto será que el actor no podrá hacer efectiva la misma pretensión en un proceso judicial posterior, en cambio si la renuncia es sólo respecto del procedimiento, el actor podrá interponer posteriormente la acción correspondiente a los fines de hacer valer su pretensión una vez transcurrido el lapso de noventa (90) días prescrito en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, si el desistimiento es efectuado en segundo grado de jurisdicción -como en el presente caso-, no es necesario precisar si el mismo fue efectuado con relación a la pretensión jurídica o sólo respecto del procedimiento, por cuanto los efectos del desistimiento siempre serán los mismos en ambos casos: la aceptación tácita de la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción como consecuencia de la extinción de la posibilidad de recurrir posteriormente en apelación la sentencia, en virtud de que el lapso previsto para ello en la Ley Procesal ya habrá precluido. El desistimiento del recurso de apelación no está explícitamente consagrado por el legislador, pero sí se colige implícitamente del contenido del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece: “Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario…”. (Negrillas de la Corte). De esta forma, podemos deducir tres (3) supuestos: a) El desistimiento o renuncia a la apelación habiéndose producido el veredicto de primera instancia y con éste el gravamen respectivo, pero sin que se haya interpuesto el recurso de apelación; b) El desistimiento del recurso de apelación ya interpuesto por el actor vencido; y c) El desistimiento del recurso interpuesto cuando hay vencimiento recíproco. El caso que ocupa a esta Corte, alude al supuesto pautado en el literal b) del párrafo anterior, dado que el desistimiento planteado ocurrió con posterioridad a la interposición del recurso de apelación, y por tal razón, considera pertinente la Corte explicar cuáles son los presupuestos necesarios para que opere la homologación del referido acto autocompositivo. Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada. En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia. Por consiguiente, concluye esta Corte que la parte que renuncia a la impugnación del fallo no solamente abandona la relación procesal, sino que desiste inevitablemente a la posibilidad de impugnar el fallo inicialmente cuestionado, siendo que el efecto de tal actuación se equipara a aquel que se materializa en el supuesto de renuncia del recurso de apelación strictu sensu -aceptación tácita de la sentencia-. En síntesis, la apelante no podrá volver a recurrir de la sentencia de primera instancia porque ésta alcanza la firmeza e intangibilidad que caracteriza a la cosa juzgada formal, de allí que no sea posible su revisión posterior por ningún otro órgano jurisdiccional. Atendiendo a lo anterior y, visto que el caso de autos se refiere a un desistimiento expreso, esta Corte observa que de conformidad con las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al procedimiento de primera instancia en virtud de la remisión que hace el artículo 19, aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la validez del desistimiento estará sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones de eficacia, entre las cuales se exige la homologación por parte del Tribunal de la causa, quien deberá verificar, si quien efectúa el desistimiento tiene la capacidad para hacerlo y si existe el consentimiento por parte del accionado, dependiendo del estado y grado en el que se encuentre el juicio. Siendo así, para precisar los requisitos procesales que deberán analizarse en el caso de autos, es importante señalar lo establecido en los artículos 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente: “Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materia en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. “Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”. (Resaltado de esta Corte) Hecha la observación anterior, esta Corte pasa a verificar si efectivamente en el caso de autos a la abogada Zoraida Zerpa Urbina, le fue conferida facultad expresa para desistir, y al respecto se observa que al folio 168 del presente expediente, corre inserto poder apud acta otorgado en fecha 30 de enero de 2008 por el ciudadano Rafael Leonardo Pulido Sierra, en su carácter de querellante a los abogados Zoraida Zerpa Urbina y Manuel Elías Feliver, en él debidamente identificados. De las actas de este expediente se puede constatar que la abogada en ejercicio Zoraida Zerpa Urbina, acredita el carácter de apoderada judicial del presunto agraviado, mediante documento poder apud acta que le fue otorgado por su mandante por ante la Secretaría de esta Corte, y agregado al expediente. Ahora bien, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil establece: “El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”. De la interpretación concatenada de dichas normas, se observa que, para que el apoderado judicial pueda desistir de la demanda, no solo debe constar en el texto del poder que tenga otorgado que se encuentra facultado a tales efectos, sino, además, que tiene capacidad para disponer del objeto en litigio; por eso, dicha potestad de disposición debe ser conferida expresamente mediante poder autenticado o registrado. En conclusión, la facultad para disponer del objeto y del derecho en litigio, debe constar expresamente de la manera indicada para poder desistir válidamente. (resaltado de esta Corte) Pues bien, de la revisión del documento poder apud acta otorgado a la abogada Zoraida Zerpa Urbina por el ciudadano Rafael Leonardo Pulido Sierra, se evidencia que no tiene capacidad para disponer del objeto y del derecho en litigio, por cuanto no le fue conferida expresamente dicha facultad. De la consideración de los referidos elementos concluye esta Sala que en el caso sub iudice, no existen los presupuestos de validez para que el acto de autocomposición procesal intentado por la representación judicial del presunto agraviado surta los efectos que le atribuye la ley. Por los fundamentos expuestos, en consideración de los elementos en los cuales sustenta su condición de apoderado judicial el representante del promovente, este Órgano Jurisdiccional concluye que carece de validez el desistimiento intentado por la supra citada apoderada, por cuanto no tiene otorgada facultad expresa para desistir de la apelación ejercida el 30 de enero del 2008, y así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el 8 de octubre de 2007, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual emitió pronunciamiento respecto de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por dicha representación judicial. 2.-NIEGA el desistimiento formulado por la abogada Zoraida Zerpa Urbina. Publíquese, regístrese, notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS ASV/i AP42-R-2007-001674 En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________________. La Secretaria Accidental.