JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000089 El 3 de marzo de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto “conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efecto” por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y David Márquez Párraga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.361, 83.023 y 104.502 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 3 de abril de 1925, bajo el Número 123, cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constante de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 5 de noviembre de 2007, bajo el Número 9, Tomo 175-A. contra la Resolución S/N dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO en fecha 23 de abril de 2007, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por el monto equivalente a seiscientas (600) unidades tributarias. En fecha 4 de marzo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. El 4 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 3 de marzo de 2008, los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y David Márquez Párraga, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho: La situación de hecho planteada tuvo su lugar en la denuncia que hiciera la ciudadana Nazira Amair Handule ante el Instituto para la Defensa y Educación para el Consumidor y el Usuario por el hurto de cuatro (4) cheques pertenecientes a ésta y posteriormente fueron cobrados y descontados de su cuenta corriente por un monto de Cuatro Millones Trescientos Noventa y Cinco Mil Bolívares (Bs. 4.395.000,00). Que su representada no es responsable por tales cobros, dado el “Contrato Único de Cuenta” que rige la relación entre la sociedad mercantil recurrente y la denunciante. Que el Instituto para la Defensa y Educación para el Consumidor y el Usuario procedió a sancionar a su representada con multa equivalente Seiscientas (600) Unidades Tributarias, por incumplimiento en su deber de custodia de los bienes en ellos depositados, así como en su deber de dar respuesta a los reclamos incoados por sus clientes. Igualmente señalaron que ante dicho acto ejercieron el correspondiente recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por el Despacho de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, y ratificado posteriormente por el Consejo Directivo de dicho Instituto al dar respuesta en fecha 23 de abril de 2007 al recurso Jerárquico interpuesto por su representada. En tal sentido, señalaron que el acto recurrido es violatorio al derecho a la presunción de inocencia, en tanto que “(…) desde el comienzo del procedimiento administrativo sancionador el INDECU, con fundamento en elementos y afirmaciones claramente insuficientes, y desechando las defensas de [su] representada, ha insistido infundadamente en la existencia de un incumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario por parte del El Mercantil” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la potestad sancionatoria de la Administración Pública debe ajustarse a los principios constitucionales que rigen el ius puniendo del Estado, tal y como de forma reiterada lo ha reconocido la jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia. Particularmente, debe garantizarse el derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 49 de la Constitución, por lo que la Administración Pública no puede imponer sanciones administrativas si previamente no ha efectuado una comprobación de la culpabilidad del supuesto infractor, a través de la necesaria valoración de los elementos probatorios que reposan en el expediente administrativo (…). Las simples afirmaciones de la denunciante no pueden ser valoradas como elementos suficientes para declarar la culpabilidad del sujeto denunciado, menos aún si carecen de elementos probatorios que la respalden (…) los argumentos de los denunciantes deben ser valorados en un plano de igualdad con las defensas y pruebas aportadas del denunciado, sin que pueda otorgarse una presunción de veracidad en contra del derecho a la presunción de inocencia de [su] representada” [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] írrita valoración que contiene la Resolución sobre las firmas de los cheques, de modo alguno constituye un elemento que habilite al INDECU a sancionar a [su] representada, pues son simples consideraciones subjetivas carente de elementos técnicos que mal pueden servir para certificar un incumplimiento de las normas de seguridad que efectivamente aplicó El Mercantil. Por tales razones, se denuncia que el INDECU sancionó a [su] representada sin elemento probatorio alguno, violando así su derecho a la presunción de inocencia de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas y subrayado del original). En otro orden de ideas, indicaron que el acto in commento igualmente es violatorio al derecho a la defensa, por lo que alegaron que “(…) al dictar la Resolución impugnada, el INDECU debió valorar que el Mercantil, al comparar favorablemente las firmas, estaba obligado por ley a pagar los cheques que una vez fueron presentados cumpliendo con los requisitos exigidos en la normativa que rige la materia. Al verificarse los tres elementos que exige el artículo 490 del Código de Comercio (cantidad que debe pagarse, la fecha y la suscripción por parte del librador), el cheque debía ser efectivamente pagado por el Banco. A todo evento, respecto a la firma del librador, el Banco efectuó el proceso interno de verificación de firma utilizando el facsímil que fue previamente suscrito por el cliente, y al existir la correspondiente similitud, procedió el pago del cheuque. En el caso de autos ese procedimiento se efectuó y así se alegó mediante la imposición de los respectivos recursos (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) el INDECU omitió valorar los casos similares al de autos que ese mismo órgano administrativo ha decidido a favor del Banco, los cuales también fueron invocados por [su] representada, y que constituían argumentos de fondo trascendentales para declarar la improcedencia del acto sancionador (…). La valoración de ese argumento era extremadamente importante, toda vez que el mismo órgano administrativo aplicó consecuencias jurídicas diferentes a supuestos de hechos idénticos. El Banco invocó el referido precedente administrativo, precisamente, porque el INDECU desestimó la denuncia de un caso similar al de autos en el que se había constatado la similitud de las firmas y, por ende, el Mercantil en cumplimiento de sus obligaciones pagó los cheques que fueron posteriormente reclamados” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente señalaron que “(…) el INDECU [omitió] la valoración del Contrato Único consignado en autos, el cual cumplió con los elementos para la formación, exigencia y validez el del contrato establecidos (sic) en le Código Civil Venezolano artículo 1.141, así como el elemento para el perfeccionamiento del consentimiento -la aceptación, de acuerdo a los previsto en el art. 1.137 CC- , y de igual modo, cumplió ese contrato con el artículo 82 de la LPCU, referido a la claridad y comprensibilidad en los contratos regidos por esa normativa. Además, es claro que el contrato estaba debidamente firmado por el denunciante y, que por ende, se presume que el cliente sí fue debidamente informado y conocía las disposiciones contractuales que regían su relación con el Banco Mercantil. Asimismo, omitió la valoración del instructivo interno (…) que demostraba la formalidad de contactar al cliente únicamente en los casos en que el cheque emitido tuviese un monto superior a 2.500.000,00 Bs.” [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado, indicaron que la Resolución recurrida es violatoria del principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto a la violación del principio de legalidad de las sanciones, señalaron que el mismo se produjo cuando fue sancionada su representada en base a una sanción que no establece una infracción administrativa, en tal sentido indicaron que “(…) es el caso que el INDECU aplicó al Mercantil una sanción administrativa que no existe en la ley por una infracción que tampoco está tipificada en ese instrumento normativo. Efectivamente, ni el artículo 92 de la LPCU establece una infracción administrativa, ni el artículo 122 eiusdem establece una sanción administrativa susceptible de ser aplicada al Mercantil. Por tanto, la sanción impuesta al Mercantil carece en absoluto de base legal en tanto no se fundamentó en hechos que constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente” (Negrillas del original). Que “(…) en todo caso, esa institución financiera no ha incurrido en hecho ilícito alguno, pues tal y como se demostró durante el procedimiento administrativo, el Banco actuó en todo momento conforme a derecho. Sin embargo, aún en el supuesto negado en que [este] órgano considere que se cometió alguna infracción administrativa, no es el artículo 92 de la LPCU la norma aplicable dado que nada señala al respecto” [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al la violación al principio de tipicidad de las sanciones, denunciaron que “(…) es claro que el INDECU a través de la resolución recurrida sancionó al Mercantil en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la LPCU con fundamento en la contravención de los establecido en el artículo 92, aun cuando ésta norma no contempla infracción administrativa, sino que por el contrario establece un régimen general de responsabilidad administrativa. Por ende, es evidente que la Resolución Impugnada violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, en tanto impuso sanción al Mercantil en ausencia de una infracción previamente establecida en la ley, es decir, con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible” (Negrillas del original). Indicaron también que el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario únicamente hace referencia a los fabricantes e importadores de bienes, no a los prestadores de servicio, verbigracia la recurrente, y que al ser una norma de contenido sancionatorio, su interpretación debe hacerse con carácter restrictivo. En otro orden de ideas, alegaron que la Resolución recurrida incurrió en falso supuesto de hecho por haber valorado incorrectamente la conducta desplegada por el Ente recurrido, así las cosas, de haber valorado en forma diferente los hechos presentados, el acto impugnado habría arribado a una consecuencia jurídica completamente diferente a la declarada. Que “(…) sí se cumplieron las normas generales en materia de seguridad para el cobro de cheques, pues el Banco efectuó el proceso interno de verificación de firma utilizando el facsímil que fue previamente suscrito por el cliente, además de haberse verificado los tres elementos que exige el artículo 490 del Código de Comercio (cantidad que debe pagarse, la fecha y suscripción por parte del librador). Pero además, el Banco no incurrió en ilícito alguno al no comunicarse con el cliente por el cobro de los cheques ya que no existe normativa alguna que lo obligue al cumplimiento de ese deber, muy por el contrario, el Contrato Único de Cuenta establece la responsabilidad del cliente por extravío o robo de cheques (…)” (Negrillas del original). A lo anterior agregaron que “(…) en el caso concreto de las firmas existentes en los bancos y en el facsímil de firmas, es preciso resaltar que la obligación del Banco al pagar el cheque es únicamente de comprobar de forma razonable la existencia de un parecido suficiente que permita afirmar que ambas firmas que ambas firmas fueron realizadas por la misma persona. En efecto, como bien lo sabe el INDECU, no existen dos firmas exactamente iguales, pero el estudio de los trazos de ambas firmas fue posible deducir la suficiente similitud que les permitió afirmar que ambas firmas fueron efectuadas por la misma persona, y en consecuencia, pagar el cheque (…). El Consejo Directivo del INDECU, si bien puede efectuar un análisis sobre ambas firmas, no puede utilizar tal valoración para desvirtuar la revisión efectuada por el Banco y concluir que ‘se evidencia a simple vista que la firma plasmada en tales instrumentos de comercio y la asentada en el facsímil de firma autorizada que riela en el folio 100 no se semejan en sus trazos’ y que, en consecuencia, el banco ‘indudablemente incurre en una prestación de servicio deficiente’. Permitir que ese organismo, con fundamento en criterios personales y no en pruebas sólidas suficientes, cuestione la similitud de las firmas y declare la consecuente responsabilidad de la Institución, es abrir la puerta a la arbitrariedad y al uso de criterios personales y no objetivos como fundamento de sanciones administrativas, actividad absolutamente vedada en el actual marco del Estado de Derecho (…)”. En este orden de ideas, denunciaron también que se produjo un falso supuesto de hecho por parte del Ente recurrido, toda vez que dicho Ente omitió valorar las pruebas presentadas por su representada, toda vez que “(…) omitió el INDECU que el Banco sí efectuó la debida comparación de firmas siguiendo los parámetros de seguridad correspondientes, lo cual se demuestra con la presente copia de los cheques y el facsímil que sirvió para ello. Adicionalmente, se equivocó el INDECU al considerar que el Banco no informó al cliente de las condiciones contractuales que rigen su relación jurídica, y en especial, las cláusulas que le atribuyen la responsabilidad al cliente por el extravío, robo o hurto de cheques. Tal afirmación es absolutamente errónea y parte de haber omitido la valoración del Contrato consignado por [su] representada que fue firmado por la cliente y que por ende, demuestra que conocía todos sus deberes contractuales (…) [dicho contrato] se encuentra fácilmente accesible para todos [sus] clientes, pues está publicado en la página web del banco mercantil (…) por lo que cualquier persona interesada puede tener acceso a él” [Corchetes de esta Corte]. En conslusión, en cuanto a la Resolución impugnada, señalaron que la misma se encuentra viciada por incurrir en falso supuesto de derecho, dado que “(…) impuso a El Mercantil, quien es prestador de servicios financieros, la sanción contemplada en el 122 de la LPCU aun cuando ésta es sólo aplicable a los sujetos que sean ‘fabricantes e importadores de bienes’. No obstante, el objeto del Banco nada tiene que ver con fabricación ni importación de bienes como lo establece el artículo 122 de la LPCU, en cuanto dicha empresa tiene por cometido la prestación de servicios financieros (…). Resulta evidente que no puede aplicarse al Banco (…) la sanción establecida en el artículo 122 dado que esta norma sólo hace alusión a los fabricantes e importadores de bienes, y no a los proveedores de servicios. Se trata de una norma de contenido sancionador que no puede ser interpretada de manera extensiva a los fines de sancionar a un sujeto que se dedica a una actividad distinta a la regulada en el artículo 122 de la LPCU” (Negrillas de esta Corte). Por último, solicitaron que “(…) de conformidad con el artículo 152 de la LPCU, [ratifican] que la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad apareja la suspensión automática de los efectos de la Resolución Recurrida, en razón de lo cual al admitirse el recurso [solicitan a esta] Corte que reitere al INDECU que se abstenga de iniciar cualquier trámite tendente a requerir el pago de la multa impuesta en esa Resolución” [Corchetes de esta Corte]. II DE LA COMPETENCIA Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004). En tal sentido, siendo que el Instituto para la Defensa y Educación al Usuario es un Instituto Autónomo, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, tal sentido se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango Nacional, ergo, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numeral 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, de conformidad a la sentencia ut supra señalada, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. Así se declara. Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR .-De la admisibilidad del recurso Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem. Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia que se hayan acumulado pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada. Ahora bien, respecto a la caducidad de la acción, observa esta Corte que establece el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que: “Artículo 21.- Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales. Cuando el acto impugnado sea de efectos temporales, el recurso de nulidad caducará a los treinta (30) días” (Negrillas de esta Corte). Es decir, siendo que el acto emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario -objeto del presente recurso- fue dictado en fecha 23 de julio de 2007, y notificado en fecha 4 de septiembre de 2007, se evidencia que desde dicha notificación no ha transcurrido el lapso de caducidad de seis (6) meses establecido en la Ley in commento, por lo tanto este Órgano Jurisdiccional ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida de suspensión de efectos. Así se declara. .-De la medida cautelar de suspensión de efectos Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitaron la “suspensión automática” de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo estatuido el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. En tal sentido, observa esta Corte que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos alegada por la recurrente se erige sobre el argumento que la norma contenida en el artículo 152 de la Ley in commento establece una suspensión de efectos automática de los actos emanados del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, dicho artículo es del tenor siguiente: “Artículo 152.- Dictada la sanción por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), éste notificará a los interesados por cualquiera de estos mecanismos: personalmente o mediante correo certificado con acuse de recibo; o por carteles en un diario de circulación en la localidad. En los casos de imposición de multas se acompañará a la notificación la correspondiente planilla de liquidación para que el sancionado proceda a pagar el monto de la multa en una institución bancaria designada por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), dentro de los quince días hábiles siguientes después de efectuada la respectiva notificación, salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendiente de decisión. Transcurrido dicho lapso, si que la multa impuesta mediante decisión firme fuere cancelada, la planilla adquirirá fuerza ejecutiva y el Instituto se encargará de su recaudación efectiva por vía extra judicial o judicial según el caso” (Negrillas de esta corte). Como se evidencia, la norma ut supra transcrita en primer lugar se refiere al deber de notificación que deben tener las multas emanadas del Instituto para la Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario. En segundo lugar, en dicha norma se establece un lapso de quince (15) días hábiles, una vez realizada la notificación antes señalada, para que el sancionado pague la multa impuesta “(…) salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendiente de decisión (…)”. Con respecto a esta última precisión, observa esta Corte que la norma en ningún momento establece una suspensión automática o de pleno derecho de los efectos de las sanciones; en efecto, el artículo bajo estudio no menciona, ni hace referencia a suspensión alguna. De allí que, en criterio de esta Corte, la intención del legislador, lejos de establecer una suerte de suspensión de pleno derecho de las multas impuestas por el Instituto para la Protección al Consumidor y al Usuario - como plantean los apoderados judiciales de la recurrente en su escrito libelar- fue la de permitir la posibilidad al sancionado de solicitar ante la administración o ante el Juez Contencioso Administrativo, según sea el caso, la suspensión de los efectos de la multa impuesta, pero enfatizando en que en todo caso será la decisión de las respectivas autoridades (administrativa o jurisdiccional) quien en definitiva decidirá la suspensión o no de la multa impuesta, dejando a salvo los poderes cautelares de la Administración Pública, o de los Jueces que le confiere la Ley (Vid. Expediente Número AP42-N-2007-000467, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Margarita Laguna Mar, S.A., Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario) En refuerzo de lo anterior, es necesario señalar que considerar como válido el argumento del recurrente, implicaría dejar sin efecto la naturaleza ejecutiva de los actos administrativos contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como las reglas y principios generales que rigen en materia de medidas cautelares. De allí que la adopción de las medidas cautelares, requieren de un estudio de las situaciones fácticas que rodean un asunto determinado, particularmente para determinar si existe riesgo manifiesto que la medida ocasione un daño injustificado e irreparable al administrado que no pueda ser solucionado a través de la sentencia definitiva; por el otro lado se debe determinar si existe una presunción de buen derecho en la pretensión del administrado que permita determinar que se deban suspender los efectos del acto administrativo (Vid. Artículo 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela). Caso contrario a lo que ocurre en lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia cuando establece que “(…) cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de la misma se suspenderán si el recurrente presenta caución cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”. Es decir, en el caso de la norma contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el legislador procuró resguardar los intereses públicos, estableciendo una suspensión semiautomática de las sanciones, que únicamente procederán cuando el solicitante de la suspensión de los efectos del mismo constituya fianza suficiente, quedando así a salvo los intereses de la Administración. Igualmente resulta necesario destacar que las medidas cautelares no pueden fungir como medios o instrumentos para que los destinatarios de actos administrativos evadan intencionalmente las consecuencias de los actos emanados de la administración, particularmente de los actos sancionatorios, constituyéndose así en medios para defraudar la Ley, dejando a la Administración sin medios para el cumplimiento de sus fines. En tal sentido, es labor de esta Corte enfatizar que las medidas cautelares constituyen excepciones al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, las cuales sólo proceden bajo estrictas exigencias contenidas en la Ley; y, en el ámbito del contencioso administrativo, en caso de adoptarse la suspensión de efectos de una multa, el ordenamiento jurídico exige la constitución de caución suficiente que garantice el pago de dicha sanción de resultar improcedente el respectivo recurso, en resguardo de los intereses públicos. De manera que, conforme a estos principios, esta Corte no comparte la interpretación que el recurrente sugiere del artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y, en consecuencia, desestima el criterio de que el mismo establece una suspensión automática de los efectos de las multas impuestas por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario. Así se declara. Ahora bien, aun cuando los apoderados judiciales de la recurrente únicamente solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido en base a lo establecido en el artículo 152 de la Ley antes señalada, debe esta Corte indicar que para el otorgamiento de medidas cautelares contra actos administrativos de efectos particulares, para casos como el de marras, deben comprobarse ineludiblemente los requisitos establecidos en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece dos (2) condiciones sine quo non, que debe reunir la solicitud de suspensión cautelar para hacer procedente su otorgamiento, a saber “(…) dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas (…) (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 269, de fecha 16 de marzo de 2005, caso: Germán José Mundaraín Hernández). A lo anterior resulta necesario agregar que los requisitos ut supra mencionados (fumus boni iuris y periculum in mora), deben presentarse de forma concurrente, es decir, deben constatarse ambos elementos para que sea procedente la medida de suspensión de efectos. Visto lo anterior, esta Instancia entra a conocer el periculum in mora en la presente causa. En tal sentido ha sido criterio reiterado de esta Instancia señalar que al consistir el acto recurrido en la imposición de una multa, se debe señalar que las multas, al afectar únicamente la esfera patrimonial del administrado, para demostrar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva - supuestos a los cuales hace referencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia - sería necesario para el recurrente demostrar en que forma dicho perjuicio se presentaría con el pago de la multa, en especial porque al tratarse de una obligación dineraria, su cumplimiento siempre es posible, a la vez que en caso de no resultar correcta la imposición de dicha multa, la Administración está en el deber de reintegrar al particular la cantidad objeto de la multa, con lo cual el daño a la esfera patrimonial del particular queda subsanada, tal como lo ha señalado pacífica y retiradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio, señaló lo siguiente: “(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero”. (Negrillas de esta Corte). A la luz de lo antes señalado, se erige como un deber hacia el recurrente, por un lado, probar en que forma el pago de una multa causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir. Así las cosas, siendo que la sociedad mercantil recurrente no logró demostrar los extremos necesarios para probar el periculum in mora, de acuerdo a los parámetros antes señalados, y siendo que tanto el periculum in mora, como el fumus boni iuris son requisitos concurrentes para otorgar la medida de suspensión de efectos, esta Corte declara improcedente la presente pretensión cautelar al no haber sido demostrado el primero de éstos. Así se declara. Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benitez y David Márquez Párraga, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la “decisión dictada por el Consejo Directivo” del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), de fecha 23 de abril de 2007, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por el monto equivalente a seiscientas (600) unidades tributarias; 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la “decisión dictada por el Consejo Directivo” del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), 23 de abril de 2007, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por el monto equivalente a seiscientas (600) unidades tributarias; 3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; 4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Exp. Número AP42-N-2008-000089 ERG/014 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria Acc.