TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente número: AP42-R-2007-001827

En fecha 21 de noviembre de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió Oficio Número 07-1.719, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana LILIANA DEL CARMEN LIRA CARVAJAL, titular de la cédula de identidad número 8.895.115, asistida por el abogado César Alfredo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.036, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de noviembre de 2007, mediante el cual el prenombrado Juzgado Superior oyó en ambos efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de noviembre de 2007, por el abogado César Alfredo Hernández -antes identificado-, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia proferida por el mencionado Juzgado Superior el 30 de octubre de 2007, que declaró “SIN LUGAR” el recurso interpuesto.
Mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y una vez vencido el lapso de ocho (8) días continuos que se concedía como términos de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho para que las partes apelantes presentaran las razones de hecho y de derecho en que fundamentaron su apelación.

En fecha 30 de enero de 2007, vencido como se encontraba el lapso fijado en fecha 26 de noviembre de 2007, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 26 de noviembre de 2007, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente, hasta el 23 de enero de 2008, fecha en la cual concluyó la relación de la causa.

Por auto de esa misma fecha la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda certificó que “desde el día veintiséis de noviembre de dos mil siete (2007) hasta el día cuatro (04) de diciembre de dos mil siete (2007), inclusive, transcurrieron ocho (8) días continuos correspondientes 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2007 y 1°, 02, 03 y 04 de diciembre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se [dejó] constancia que desde el día cinco (5) diciembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 05, 06, 10, 12, 13, 14, 17, y 19 de diciembre de 2007 y; 14, 15, 16, 18, 21, 22, y 23 de enero de 2008”.
El 8 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 29 de enero de 2007, la ciudadana Liliana del Carmen Lira Carvajal asistida por el abogado Cesar Alfredo Hernández -ambos antes identificados-, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del Estado Bolívar, con base en las siguientes consideraciones tanto de hecho como de derecho:

Arguyó que “En fecha 20 de Diciembre de 2006, [fue] notificada de [su] destitución del cargo que venía desempeñando como fiscal de Recaudación III, por instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, según Resolución Nro. 689, de fecha once (11) de diciembre de 2006; [indicó] que [su] destitución se produjo, según lo señalado en la citada Resolución, de acuerdo a lo establecido en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” [Corchetes de esta Corte].

Relató que “(…) en fecha 15 de marzo de 1996, [ingresó] a prestar servicios como Recaudador I, para el Servicio Autónomo de Aeropuertos Regionales del Estado Bolívar, (S.A.A.R Bolívar), organismo adscrito a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Bolívar, posteriormente, en el mes de julio del 2003 (…) se [le] incrementa nuevamente el salario, y se asigna funciones de Asistente de Recaudación, más un ingreso compensatorio que pasa a formar parte del salario, y a partir de ese año, de manera anual, [su] sueldo sufría un incremento considerable, al igual que [su] prima por antigüedad, en virtud, de los años de servicios prestados a la Administración Pública (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Adujo que “(…) sin notificación alguna, [apareció] (sic) con el cargo de FISCAL DE RECAUDACIÓN III, en el recibo de pago, devengando el mismo sueldo que venía devengando, cargo con el cual [fue] destituida, pero (…) jamás [llegó] a desempeñar dichos (sic) cargo siempre [ejerció] funciones de un simple RECAUDADOR (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Señaló que sus “(…) derechos fueron lesionados desde el mismo momento en que [la] destituyeron de [su] cargo que venía desempeñando como RECAUDADOR, y EN VIRTUD, de que [tuvo] ascenso que jamás [le] fueron (sic) notificado como FISCAL DE RECAUDACIÓN III y ASISTENTE DE RECAUDACIÓN, nunca [llegó] a desempeñar dicho cargo, siempre [fue] un simple RECAUDADOR, y [la] destituyen con cargo de FISCAL DE RECAUDACIÓN III, tal como lo señala la Resolución Nro. 68, de fecha 11 de diciembre de 2006, donde [le] notifican que [ha] sido destituida de dicho cargo por ser considerado un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Respecto de lo anterior realizó algunas citas jurisprudenciales emanadas del “(…) máximo Tribunal de la República en su Sala de Casación Social (…)”transcribiendo al respecto parcialmente alguna de ellas.

Expresó que “(…) Tanto en nuestra Carta Magna como en leyes especiales que rigen la materia y que garantizan al débil Económico y Jurídico de la relación, como en este caso al Funcionario Público, no se le puede destituir de su cargo, sin agotar un procedimiento administrativo, donde se considere que el mismo se encuentre inmerso en una de las causales de destitución consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este caso en particular, la Gobernación del Estado Bolívar, transgredió principio garantizados, además de violar el debido proceso señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública y [su] legítimo Derecho a la Defensa (…)”.

Denunció que “(…) el acto administrativo, adolece de la motivación en el sentido de que es la indicación de los hechos y de los fundamentos legales del acto. La ley en forma expresa exige que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación exceptuando solamente a los simples trámites o aquellos a los cuales una disposición expresa exonere de ello.

Agregó que la “(…) decisión emanada de la Resolución N° 68, suscrita por la Ciudadana Secretaría General de Gobierno del Estado Bolívar, plenamente facultada para ello, de fecha 11 de diciembre del 2006, la cual [le] fue efectivamente notificada en fecha 20 de diciembre del 2006, es contraria a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de que en las precitadas normas de la referida Ley es que sustenta su decisión señalando que el cargo que hasta esa fecha había ostentado ‘puede considerarse de libre nombramiento y remoción’ siendo esta una consideración errada conforme a los múltiples criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales (…)” (Negrillas del original).

Argumentó que conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual contempla el procedimiento a seguir a los fines de la destitución de los funcionarios de la Administración pública “(…) Debió ser este el procedimiento a cumplir por la Administración antes de [Destituirla] aduciendo por demás, que [era] funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando es evidente que la naturaleza de las funciones realizadas por [ella] no encuadran dentro de las de un funcionario de libre nombramiento y remoción de las establecidas en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” [Corchetes de esta Corte].

Transcribió íntegramente el artículo 259 Constitucional, además hizo alusión al artículo 137 eiusdem indicando en ese sentido que “(…) Toda acción y actividad administrativa está dirigida al cumplimiento del principio de legalidad contenido en el [aludido] Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [y] que El Estado de Derecho se caracteriza por ser un Estado con una administración legal. Y para asegurar tal afirmación existen una serie de técnicas y procedimientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Finalmente, solicitó “(…) [1] la Nulidad por Ilegalidad del Acto Administrativo emanado de la Gobernación del Estado Bolívar, de fecha 11 de diciembre del año 2006, (…) [2] se [le] restituya al cargo que venía ejerciendo o a otro de igual jerarquía y remuneración, en el Servicio Autónomo de Aeropuertos Regionales del Estado Bolívar, (…) [3] se [le] cancelen el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de [su] retiro hasta [su] efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, (…) [4] la citación del ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO BOLÍVAR (…) [y] se notifique al Ciudadano Procurador General del Estado Bolívar (…)” [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 30 octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró SIN LUGAR la querella interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

“(…) en relación al agotamiento de la vía administrativa de los actos (…) dictados en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública [que] el artículo 92 eiusdem (…) [establece que] no es necesario agotar la vía administrativa, pues los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la Ley estatutaria la agotan, facultando al funcionario para acudir directamente a la vía judicial, en consecuencia se desestima el alegato de falta de agotamiento de la vía administrativa (…).

(…) sobre el denunciado vicio de inmotivación del acto, [consideró ese] Juzgado Superior necesario destacar que el mismo se tipifica en los casos en los cuales esta ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas (…).
(…omissis…)

(…) [consideró ese] Juzgado Superior que la decisión administrativa que ordenó la remoción de la recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que removió a la recurrente porque ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (…).

(…omissis…)

(…) al calificar la Administración el cargo de Fiscal de Recaudación III, como un cargo de confianza, dado sus funciones de fiscalización, como su nombre lo indica, y conforme las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública, no estaba obligada a seguirle un procedimiento administrativo previó para su remoción al no imputarle falta disciplinaria alguna, en consecuencia, el alegato de la recurrente de vicios e el acto por no seguirle procedimiento alguno para su destitución no es procedente, ya que no fue destituida del cargo de Fiscal de recaudación III, sino removida por ser un cargo de confianza dada las funciones de fiscalización que cumplía (…) a pesar que alegó que en la fecha en que fue removida del cargo no ejercía tales funciones, no trajo a los autos prueba alguna que demostrara lo alegado, en consecuencia analizados y desestimados (…) los dos únicos vicios imputados por la recurrente al acto recurrido, no le [quedó] otra alternativa a [ese] Órgano Judicial que declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado (…)”.

III
COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar decisión corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 30 de octubre de 2007, que declaró SIN LUGAR la querella interpuesta.

Así, una vez ejercido el recurso de apelación, esta Instancia Jurisdiccional debe constatar el cumplimiento de la carga procesal que al efecto tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso interpuesto. La presentación del referido escrito debe hacerse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa -en virtud de la apelación-, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que a texto expreso dispone:

“Las apelaciones que deban tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Negrillas de esta Corte).

Como se desprende de la precitada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Sede Jurisdiccional aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar, bien sea a instancia de parte o de oficio, el desistimiento de la acción.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que corre inserto al folio ciento cincuenta (150) del expediente judicial el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, del que se desprende que desde el día “veintiséis de noviembre de dos mil siete (2007) hasta el día cuatro (04) de diciembre de dos mil siete (2007), inclusive, transcurrieron ocho (8) días continuos correspondientes 27, 28, 29 y30 de noviembre de 2007 y 1°, 02, 03 y 04 de diciembre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se [dejó] constancia que desde el día cinco (5) diciembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 05, 06, 10, 12, 13, 14, 17, y 19 de diciembre de 2007 y; 14, 15, 16, 18, 21, 22, y 23 de enero de 2008”.

De lo anterior, se evidencia que en dicho lapso el apoderado judicial del apelante, no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación, razón por la cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo ut supra señalado.

Aunado a lo anterior, esta Alzada no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, en virtud del cual es obligación de todos los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), debe examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 17 eiusdem (artículo 87 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

En este sentido, se desprende tanto del análisis del contenido de la decisión apelada como del cómputo referido supra efectuado por la Secretaría de esta Corte, que la parte apelante no introdujo el escrito de fundamentación de la apelación dentro del lapso previsto en la Ley y, por cuanto no se observa del texto del fallo apelado que el iudex a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público o contravenido algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que deba aplicarse, este Órgano Jurisdiccional declara desistido el recurso de apelación interpuesto, con base en lo contemplado en la norma in commento. Así se declara.
Por todos los razonamientos expuestos, resulta imperativo declarar desistido el presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, queda definitivamente firme el fallo apelado, de conformidad con el aparte 17 del artículo 19 eiusdem. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de noviembre de 2007, por la representación judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada el 30 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LILIANA DEL CARMEN LIRA CARVAJAL, titular de la cédula de identidad número 8.895.115, asistida por el abogado César Alfredo Hernández, -antes identificado-, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.

2.-DESISTIDO el mencionado recurso de apelación, en consecuencia;

3.-FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (___) días del mes de _______________ de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

Exp. Número AP42-R-2007-001827
ERG/017.

En fecha __________ (___) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número___________________.

La Secretaria Accidental.