TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000114
En fecha 14 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, presentado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el Nro. 9, Tomo 175-A Pro, contra la Resolución s/n emanada del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 6 de septiembre de 2005, por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 3 de enero de 2005, que impuso a su representada una multa por la cantidad de mil trescientas unidades tributarias (1300 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
En fecha 27 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los efectos de que dictara la decisión correspondiente.
El 28 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICTUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que en fecha 28 de septiembre de 2004, la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería C.A., interpuso denuncia ante el INDECU, contra su representada, por el presunto cobro indebido de cuatro (4) cheques.
Asimismo, sostuvieron que una vez agotada la vía conciliatoria ante dicho Instituto, sin que las partes llegaren a un acuerdo satisfactorio, se desarrolló ante la Sala de Sustanciación de ese Instituto el procedimiento que culminó con la Resolución s/n de fecha 3 de enero de 2005, que impuso una sanción de multa por la cantidad de mil trescientas (1300) UT, equivalentes a la cantidad de treinta y dos millones ciento diez mil bolívares con cero céntimos (Bs. 32.110.000,00) que expresada en bolívares fuertes equivale a la cantidad de treinta y dos mil ciento diez bolívares fuertes sin céntimos (Bs. F. 32.110,00) con fundamento en el presunto incumplimiento de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Expusieron, que su representada en fecha 23 de mayo de 2005, presentó recurso de reconsideración ante el INDECU el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución s/n, de fecha 6 de septiembre de 2005, razón por la cual ejerció recurso jerárquico ante dicho ente, el cual fue declarado igualmente sin lugar, confirmando en consecuencia la Resolución anterior.
De seguidas, se refirieron a las causales de inadmisibilidad de los recursos, señalando a tal efecto que su representada esta legitimada, toda vez que el acto administrativo impugnado cuya nulidad se solicita afecta su esfera jurídica, por cuanto es la destinataria directa, no existe recurso paralelo, la competencia para conocer de la presente causa corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la decisión de fecha 5 de octubre de 2005, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no se encuentra caduco, y finalmente no existe disposición de la Ley que disponga la inadmisibilidad, no se ha propuesto acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resulten incompatibles, y el presente recurso se acompaña de los documentos indispensables para verificar su admisibilidad, no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio y finalmente la representación que ejercen se encuentra acreditada en autos.
Por otra parte, señalaron los vicios del acto administrativo impugnado, indicando en primer lugar que violentó el principio non bis in idem, por cuanto la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) impuso a su representa en fecha 26 de julio de 2007, mediante Resolución Nº 209-07, una multa por la cantidad de doscientos sesenta y ocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochocientos treinta bolívares (Bs. 268.344.830,00), contra la cual se ejerció el correspondiente recurso de reconsideración y el cual fue declarado sin lugar, en virtud de los mismos hechos que se investigan en el presente caso, de tal manera que se violó el principio del non bis in idem.
Denunciaron la violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto, según sus dichos, se impuso a su representada una sanción administrativa, sin valorar el conjunto de pruebas y argumentos expuestos por su representada, y con fundamento en lo afirmado por la denunciante e insistiendo en una incumplimiento por parte de la sociedad mercantil recurrente, de las normas de seguridad bancaria, concluyendo así que el “(…) banco no actuó de manera diligente, oportuna, continua y regular en el resguardo de los fondos de la cuenta bancaria del denunciante”. (Negrillas del original).
Asimismo, sostuvieron que “(…) el INDECU pretende hacer recaer con exclusividad a El Mercantil la carga de la prueba, a los efectos de desvirtuar lo alegado por el denunciante, aun en el supuesto de que no se demuestren los hechos que sustentan la denuncia, actuación que in (sic) lugar a dudas viola la presunción de inocencia que debe favorecer a nuestra representada”.
De igual manera, alegaron que el ente administrativo violentó dicho principio constitucional toda vez que no utilizó ningún argumento probatorio para determinar la culpabilidad de su representado, siendo que además no valoró efectivamente las pruebas que fueron promovidas, dado que en el acto recurrido se señaló que “(…) no existe en el presente recurso prueba que soporte tal afirmación y demuestre que el banco actuó de manera diligente, oportuna, continua y regular en el resguardo de los fondos de la cuanta (sic) bancaria del denunciante”, de lo que se desprende que el ente recurrido omitió indicar las razones que le llevaron a suponer que los elementos probatorios no resultaban convincentes bajo su criterio.
Alegaron, que indudablemente se violentó dicha garantía constitucional ya que “(…) el acto administrativo sancionador, que fue dictado con meras consideraciones subjetivas, especialmente las expuestas por el Consejo Directivo del INDECU que cuestionó la validación de las firmas que presentaba los cheques cobrados, al afirmar que ‘si bien es cierto este organismo no tiene competencia para determinar la autenticididad de la rubrica (sic) no por no ser expertos grafotecnicos (sic), no es menos cierto que la entidad bancaria procedió al pago del cheque entre otras razones porque la firma presentaba semejanzas similares favorables, cabe señalar que a juicio de este despacho la firma contenida en el ‘facsimil’ consignado y la firma contenida en el cheque objetado no guardan similitud”.
Respecto de la violación de dicho principio, concluyeron que la resolución recurrida efectuó una valoración írrita sobre la firmas de los cheques, la cual no constituye elemento que habilite al INDECU a sancionar a su representada, por cuanto son simples consideraciones subjetivas carentes de elementos técnicos que mal pueden servir para certificar un incumplimiento de las normas de seguridad que efectivamente aplicó su representado.
Seguidamente, se pronunciaron sobre la supuesta violación al derecho a la defensa, sosteniendo a tal efecto que la Resolución recurrida “(…) jamás se pronunció sobre los argumentos contenidos en el Recurso Jerárquico”, en efecto indicó que el INDECU debió “(…) valorar que El Mercantil cumplió con todas las normas para la realización de las transcripciones en cuestión, tales como, verificación de la firma estampada en la autorización emanada del denunciante, así como confirmar la emisión de el (sic) número telefónico (…) el cual se encuentra en sistema del Banco. De allí que se estime que el INDECU violó el derecho a la defensa de El Mercantil, pues en la Resolución Recurrida se formularon consideraciones genéricas que en modo alguno permitieron desvirtuar el valor probatorio de los documentos aportados en el procedimiento administrativo por El Mercantil, y más aún, nada se indicó sobre lo alegado en el Recurso Jerárquico”. (Negrillas del original).
Asimismo, indicaron que si bien es cierto que se le permitió a su representada formular las defensas que estimó conducentes ante la Administración, ninguna de ellas fueron valoradas por el INDECU al dictar el acto administrativo recurrido, lo cual configura igualmente la violación del derecho a la defensa.
Sobre este mismo derecho, esgrimieron que en la resolución recurrida además de determinarse el supuesto incumplimiento de El Mercantil, sin elementos probatorios suficientes, impuso una sanción administrativa sin explicar las razones de hecho y de derecho que llevan al Órgano Administrativo a determinar ese valor, simplemente indicó que se impone multa de mil trescientas unidades tributarias (1300 UT), lo que según sus dichos ocasionó una indefensión absoluta, por cuanto no pudo conocer las razones conforme a las cuales se impone ese monto, y mucho menos pudo ejercer las defensas pertinentes, lo cual vicia de nulidad absoluta la resolución recurrida.
Por otra parte, se pronunciaron sobre la violación al principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas consagrado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la sanción impuesta a su representada fue efectuada de forma genérica e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como lo es el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor Usuario, por lo que dicha sanción carece totalmente de base legal, en tanto que no se fundamentó en hechos que constituyan faltas o infracciones administrativas.
En cuanto al principio de tipicidad de las sanciones, sostuvieron que la resolución recurrida sancionó a la sociedad mercantil recurrente en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario con fundamento en la contravención de lo establecido en el artículo 92 eiusdem, aún y cuando ésta norma no contempla infracción administrativa, sino por el contrario establece un régimen general de responsabilidad administrativa. Ello así, concluyeron que la resolución recurrida violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, en tanto impuso sanción a su representado en ausencia de una infracción previamente establecida en la ley, es decir, con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible.
Indicaron, que el INDECU aplicó una sanción administrativa que tampoco resulta aplicable al recurrente, por cuanto dicha empresa no encuadra en el supuesto regulado en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, de tal manera que se traduce en la aplicación de una sanción analógica que viola el artículo 49 numeral 6 de nuestra Carta Magna.
Manifestaron, que en efecto el referido artículo 122 sólo se refiere a los “(…) fabricantes e importadores de bienes (…)” lo cual en nada encuadra dentro de las actividades económicas que legítimamente desarrolla el banco en cuestión, que nada tienen que ver con la fabricación ni importación de bienes, dado que dicha empresa tiene por cometido la prestación de servicios financieros, de tal manera que a su representado no podía aplicársele la sanción establecida en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aunado al hecho que las normas sólo pueden interpretarse de manera restrictiva y no extensiva.
De seguidas, denunciaron el falso supuesto en la valoración de la conducta desplegada por su representado dado que la resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta por cuanto fue dictada conforme a un evidente falso supuesto de hecho, toda vez que se valoraron de manera incorrecta los hechos, lo que generó una conclusión falsa, entre los que destacó el supuesto incumplimiento de su representado en sus obligaciones con el cliente y los mecanismos de seguridad aplicable para el cobro de cheques, lo cual según sus afirmaciones no es cierto, toda vez que si cumplió con la normativa bancaria y el contrato de cuenta corriente suscrito con el denunciante.
Afirmaron, que en el presente caso la sociedad mercantil recurrente “(…) recibió del denunciante, carta solicitando la emisión de tres cheques de gerencia. Esta Carta fue presentada en papel con membrete oficial de la compañía, además, a la misma se le había puesto, en original, el sello húmedo de la compañía con la que ésta identifica todas sus correspondencias, en adición, la misma tenía una firma que fue comparada favorablemente con la firma del Sr. Max Hollinger, autorizado para la movilización de la cuenta, y, finalmente la emisión de esta carta fue confirmada telefónicamente, llamando el banco al número de teléfono suministrado por el cliente y registrado en el sistema de la institución, de lo cual obtuvimos la autorización correspondiente”.
Ello así, indicaron que la carta emanó de la empresa, y que fue realizada de manera correcta y absolutamente válida por la persona autorizada, por lo que si el banco negaba la emisión de los cheques además de violar la normativa bancaria en la materia, así como la relacionada con la correcta prestación de los servicios por parte de la banca, habría violado a la empresa su derecho constitucional a la propiedad previsto en el artículo 15 del Texto Constitucional.
Por otra parte, resaltaron que en el caso del cheque presentado para el cobro, el INDECU incurrió en falso supuesto por cuanto no valoró los hechos sucedidos, entre los que destacaron el deber del cliente de custodiar la chequera, y que por tanto es directamente responsable de cualquier pérdida o sustracción de la chequera o de uno o varios de los cheques contenidos en la misma.
En este sentido, esgrimieron que el cheque que dio lugar a la denuncia fue cobrado en fecha 20 de julio de 2004, sin embargo no fue sino hasta el 26 de julio de ese mismo año que la empresa denunciante informó al banco que el cheque Nº 11626850 fue sustraído, de tal manera que siendo que para la fecha de presentación del cheque para el cobro aún no se había informado al banco de la sustracción del cheque, y visto que existía una similitud entre las firmas y el facsímil correspondiente, el banco procedió a efectuar su pago, dando cumplimiento a sus deberes.
Adujeron, que en definitiva las afirmaciones realizadas por el INDECU, sobre el incumplimiento de las normas de seguridad bancaria en lo relativo a los procesos de verificación que deben llevarse a cabo para el cobro correcto de los cheques y las cartas de autorización, son incongruentes respecto de lo que ha debido ser una verdadero análisis de esa normas, todo lo cual implica un falso supuesto que vicia de nulidad la resolución recurrida.
De seguidas, se pronunciaron sobre el falso supuesto de derecho alegando a tal efecto que la resolución recurrida establece que su representada incurrió en violación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y por consiguiente pretendió sancionar a su representado conforme al artículo 122 de la referida ley, lo cual además de violar el principio de legalidad y de tipicidad de las sanciones administrativas, constituye un falso supuesto de derecho, ya que el INDECU ha tergiversado el alcance expreso del artículo 122 para aplicarlo extensivamente a dicha sociedad mercantil.
Agregaron, que aún en el supuesto negado en que se considere que el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario contiene una infracción administrativa susceptible de sanción y aun cuando lo estime que su poderdante en efecto incurrió en la violación de la ley, cuestión que negaron absolutamente, la resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al pretender sancionarla con una norma que no resulta aplicable al caso concreto.
Sobre este aspecto, concluyeron que el INDECU incurrió en falso supuesto de derecho lo cual afecta de nulidad absoluta al acto administrativo recurrido.
Por otra parte, solicitaron la suspensión automática de los efectos de la resolución recurrida, de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, de tal manera que el INDECU se abstenga de iniciar cualquier trámite tendente a requerir el pago de la multa impuesta.
Finalmente, solicitaron la admisión del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, asimismo, que se declare con lugar el presente recurso de nulidad y en consecuencia se declare la nulidad de la resolución recurrida.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la representación judicial de “Mercantil, C.A., Banco Universal”, para lo cual resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de noviembre de 2004, bajo el N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Destacado de la Sala)

Dicho esto, y visto que en el presente caso los actos administrativos recurridos emanan del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, -instrumento de su creación- constituye un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía técnica, financiera y funcional, patrimonio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio con competencia sobre protección al consumidor, ahora Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, observa este Órgano Jurisdiccional que el referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut supra que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional, por tanto resulta esta Corte competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
II.- De la admisibilidad de la presente causa
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas. En este sentido, cabe acotar que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, fue interpuesto en tiempo hábil, por cuanto de los documentos que cursan en autos se desprende que el acto administrativo recurrido fue notificado en fecha 17 de septiembre de 2007, no habiendo transcurrido hasta la fecha de la interposición el lapso de caducidad establecido en esta Ley, y finalmente cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a esta última, para lo cual se observa lo siguiente:
La representación judicial de “Mercantil C.A., Banco Universal”, solicitó la “suspensión automática” del objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad constituido por la Resolución Administrativa s/n de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 6 de septiembre de 2005, por medio del cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 3 de enero de 2005, que impuso multa por la cantidad de mil trescientas unidades tributarias (1300 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ello conforme a lo establecido en el artículo 152 eiusdem, el cual dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 152: Dictada la sanción por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), éste notificará a los interesados por cualquiera de estos mecanismos, personalmente o mediante correo cerificado con acuse de recibo; o por carteles en un diario de circulación en la localidad.
En los casos de imposición de multas se acompañará a la notificación la correspondiente planilla de liquidación para que el sancionado proceda a pagar el monto de la multa en una institución bancaria designada por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), dentro de los quince días hábiles siguientes después de efectuada la respectiva notificación salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendientes de decisión.
Transcurrido dicho lapso, sin que la multa impuesta mediante decisión firme fuere cancelada, la planilla de liquidación adquirirá fuerza ejecutiva y el Instituto se encargará de su recaudación efectiva por vía extrajudicial o judicial, según el caso”.

Ahora bien, conforme los dichos por la parte actora, el pago de la multa que le fue impuesta queda suspendida con la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, razón por la cual solicitaron a este Órgano Jurisdiccional que “(…) reitere al INDECU que se abstenga de iniciar cualquier trámite tendente a requerir el pago de la multa impuesta en esa Resolución”.
Así las cosas, debe precisarse que esta Corte en reciente decisión (vid. Sentencia del 8 de febrero de 2008, caso: “Margarita Lagunamar, C.A.” vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)) sentó criterio respecto a la normativa transcrita, dejando establecido lo siguiente:
“Primeramente es de hacer notar que el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, establece que:
…omissis…
En los casos de imposición de multas se acompañará a la notificación la correspondiente planilla de liquidación para que el sancionado proceda a pagar el monto de la multa en una institución bancaria designada por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), dentro de los quince días hábiles siguientes después de efectuada la respectiva notificación, salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendiente de decisión.
Transcurrido dicho lapso, sin que la multa impuesta mediante decisión firme fuere cancelada, la planilla adquirirá fuerza ejecutiva y el Instituto se encargará de su recaudación efectiva por vía extra judicial o judicial según el caso” (Negrillas de esta corte).
Como se evidencia, la norma in commento en primer lugar se refiere al deber de notificación que deben tener las multas emanadas del Instituto para la Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario. En segundo lugar, en dicha norma se establece un lapso de quince (15) días hábiles, una vez realizada la notificación antes señalada, para que el sancionado pague la multa impuesta “(…) salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendiente de decisión (…)”.
Con respecto a esta última precisión, observa esta Corte que la norma en ningún momento establece una suspensión automática o de pleno derecho de los efectos de las sanciones; en efecto, el artículo bajo estudio no menciona, ni hace referencia a suspensión alguna. De allí que, en criterio de esta Corte, la intención del legislador, lejos de establecer una suerte de suspensión de pleno derecho de las multas impuestas por el Instituto para la Protección al Consumidor y al Usuario - como plantea el recurrente en su escrito libelar- fue la de permitir la posibilidad al sancionado de solicitar ante la administración o ante el Juez Contencioso Administrativo, según sea el caso, la suspensión de los efectos de la multa impuesta, pero enfatizando en que en todo caso será la decisión de las respectivas autoridades (administrativa o jurisdiccional) quien en definitiva decidirá la suspensión o no de la multa impuesta, dejando a salvo los poderes cautelares de la Administración Pública, o de los Jueces que le confiere la Ley.
En refuerzo de lo anterior, es necesario señalar que considerar como válido el argumento del recurrente, implicaría dejar sin efecto la naturaleza ejecutiva de los actos administrativos contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la potestad sancionatoria del Estado, y la ejecución de obligaciones hacia el Fisco Nacional. De allí que la adopción de las medidas cautelares, requieren de un estudio de las situaciones fácticas que rodean un asunto determinado, particularmente para determinar si existe riesgo manifiesto que la medida ocasione un daño injustificado e irreparable al administrado que no pueda ser solucionado a través de la sentencia definitiva; por el otro lado se debe determinar si existe una presunción de buen derecho en la pretensión del administrado que permita determinar que se deban suspender los efectos del acto administrativo (Vid. Artículo 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).
Caso contrario a lo que ocurre en lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia cuando establece que ´(…) cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de la misma se suspenderán si el recurrente presenta caución cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38´.
Es decir, en el caso de la norma contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el legislador procuró resguardar los intereses públicos, estableciendo una suspensión semiautomática de las sanciones, que únicamente procederán cuando el solicitante de la suspensión de los efectos del mismo constituya fianza suficiente, quedando así a salvo los intereses de la Administración.
Igualmente resulta necesario destacar que las medidas cautelares no pueden fungir como medios o instrumentos para que los destinatarios de actos administrativos evadan intencionalmente las consecuencias de los actos emanados de la administración, particularmente de los actos sancionatorios, constituyéndose así en medios para defraudar la Ley, dejando a la Administración sin medios para el cumplimiento de sus fines. En tal sentido, es labor de esta Corte enfatizar que las medidas cautelares constituyen excepciones al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, las cuales sólo proceden bajo estrictas exigencias contenidas en la Ley; y, en el ámbito del contencioso administrativo, en caso de adoptarse la suspensión de efectos de una multa, el ordenamiento jurídico exige la constitución de caución suficiente que garantice el pago de dicha sanción de resultar improcedente el respectivo recurso, en resguardo de los intereses públicos. De manera que, conforme a estos principios, esta Corte no comparte la interpretación que el recurrente sugiere del artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y, en consecuencia, desestima el criterio de que el mismo establece una suspensión automática de los efectos de las multas impuestas por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario. Así se declara.
Así las cosas, una vez establecido el anterior criterio, pasa esta Corte a analizar los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar incoada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, requisitos estos contenidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en el parágrafo 10 del artículo 19 y aparte 21 de su artículo 21 señala que:
´Artículo 19.-
…omissis…
Artículo 21.-
…omissis…”.

Es así como, independientemente que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto conforme al artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, normativa que puede ser el fundamento de derecho de la cautelar solicitada por el recurrente, es de resaltar que, inexorablemente deben encontrarse satisfechos de manera concurrente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales son exigidos en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que no son más que los requisitos tradicionales de procedencia de las medidas cautelares, es decir, del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”.
Así pues, esta Corte advierte que la suspensión de los efectos del acto administrativo constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Así, y visto que el solicitante de la medida cautelar de suspensión de efectos, debe cumplir con los supuestos que prevé el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, resulta procedente transcribir el mismo, el cual dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos, procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “...teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos de los actos administrativos recurridos.
Ello así, no se evidencia de los alegatos formulados por la parte actora, elementos que demostrasen que la ejecución de los actos administrativos recurridos, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Al respecto, resulta oportuno destacar que ha sido reiterada la jurisprudencia (Vid. sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de septiembre de 2006, caso: MALDIFASSI & CÍA, C.A. (MALDIFASSI) y del 8 de noviembre del mismo año, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal), en resaltar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda enfrentar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de la imposición de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Ello así, debe quedar expresado y ya esta Corte lo ha venido señalando (vid. sentencia del 20 de julio de 2007, caso: “Saida Coromoto Varela”), que la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
Al respecto, conviene hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de abril de 2007 (caso: “C.A.N.T.V.”), en la cual se apuntó a la no producción de un daño irreparable como consecuencia de la ejecución de un acto administrativo que contiene la orden a su destinatario del pago de una suma de dinero, dejando sentado dicha Sala lo siguiente:
“1. El peligro en la mora a que se refiere el aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no puede venir dado por la obligación de cumplir con un acto que goza de una presunción de legalidad, sino por el hecho de que su ejecución produzca un daño irreparable o de difícil reparación de resultar en definitiva procedente la pretensión principal del actor.
2. El pago per se de las cantidades a que alude la recurrente tampoco prueba el alegado periculum. Sobre este aspecto ha debido demostrar la parte interesada que la efectiva erogación de esos montos afecta su capacidad económica, acompañando para ello, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado.
3. El daño que eventualmente se le produjere a la empresa en virtud del pago de los salarios caídos, es perfectamente reparable, toda vez que los ciudadanos reclamantes estarían obligados a devolver íntegramente lo cancelado por tales conceptos; a ello debe agregarse que aquélla no demostró la existencia de una situación que denotare la imposibilidad de recuperar las sumas que llegare a pagar, esto es, no acreditó las alegadas dificultades prácticas y jurídicas para lograr dicho reintegro.
Conviene agregar que aun cuando el reintegro de lo que hubiere pagado por concepto de salarios caídos no pueda derivarse directamente de la propia decisión que resuelva el recurso de nulidad, ello no implica que no pueda obtenerlo por otra vía, también judicial, oponiendo, justamente, dicho fallo”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley.

III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, presentado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benitez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución s/n emanada del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 6 de septiembre de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 3 de enero de 2005, que impuso multa por la cantidad de mil trescientas unidades tributarias (1300 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada conforme al artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Exp. AP42-N-2008-000114
AJCD/04
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
La Secretaria Accidental,