TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000115
En fecha 14 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, presentado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el Nro. 9, Tomo 175-A Pro, contra la Resolución s/n emanada de la Presidencia del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, de fecha 20 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2006, que impuso a su representada una multa por la cantidad de trescientas unidades tributarias (300 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
En fecha 27 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los efectos de que dictara la decisión correspondiente.
El 28 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICTUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados judiciales de Mercantil, C.A., Banco Universal, ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que en fecha 18 de mayo de 2006, el ciudadano Arístides José Acuña Velásquez, interpuso denuncia ante el INDECU, contra su representada “(…) por la aparente sustracción de su cuenta de ahorro la cantidad de Bs. 4.456.000,00 a través de retiros por el telecajero los cuales niega haber efectuado”.
Asimismo, sostuvieron que una vez agotada la vía conciliatoria ante dicho Instituto, sin que las partes llegaren a un acuerdo satisfactorio, se desarrolló ante la Sala de Sustanciación de ese Instituto el procedimiento que culminó con una multa por una cantidad de trescientas unidades tributarias (300 UT), equivalentes a la cantidad de diez millones ochenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 10.080.000,00) que expresada en bolívares fuertes equivale a la cantidad de diez mil ochenta bolívares fuertes sin céntimos (Bs. F. 10.080,00) con fundamento en el presunto incumplimiento de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Expusieron, que su representada presentó recurso de reconsideración ante el INDECU el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución s/n, y en consecuencia confirmó la Resolución primigenia de fecha 16 de octubre de 2006.
De seguidas, se refirieron a las causales de inadmisibilidad de los recursos, señalando a tal efecto que su representada esta legitimada, toda vez que el acto administrativo impugnado cuya nulidad se solicita afecta su esfera jurídica, por cuanto es la destinataria directa, no existe recurso paralelo, la competencia para conocer de la presente causa corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la decisión de fecha 5 de octubre de 2005, dictada por la Sala Político-Administrativa, no se encuentra caduco, y finalmente no existe disposición de la Ley que disponga la inadmisibilidad, no se ha propuesto acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resulten incompatibles, el presente recurso se acompaña de los documentos indispensables para verificar su admisibilidad, no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio y finalmente la representación que ejercen se encuentra acreditada en autos.
Como punto previo, se refirieron a la relación que existe entre su representada y sus clientes, señalando a tal efecto que si bien la “(…) institución financiera es prestadora de determinados servicios de interés general, lo que la obligó a mantener ciertas garantías mínimas en cuanto a su actividad, garantías que el Mercantil en todo momento y a los efectos de todos sus servicios ha mantenido, no es menos cierto que la relación entre ésta y sus clientes se rige por un contrato del que se derivan obligaciones y derechos para ambas partes”. (Negrillas de la parte actora).
Ello así, sostuvieron que “(…) las relaciones entre el Banco y sus clientes se rigen principalmente por el llamado ‘Contrato Único’ que contiene las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras que el banco en cumplimiento de su objeto social, ofrece al público en general, en especial los contratos de cuenta corriente, cuenta de ahorros, préstamo personal, línea de crédito, tarjeta de crédito, servicio de movilización de fondos (transferencia de fondos), banca en línea personas, firma electrónica y depósito de valores. Este contrato es leído y firmado por todas las personas que, por un medio u otro, deseen convertirse en clientes de Mercantil”. (Negrillas del original).
Indicaron, que en el presente caso el cliente tenía una cuenta de ahorros que podía ser movilizada mediante tarjeta LLAVE MERCANTIL ABRA 24, tarjetas que tienen ciertas previsiones para su correcto funcionamiento, de tal manera que “(…) no puede el cliente eximirse de cualquier responsabilidad u obligación que, derivada de los términos del contrato, tenga con la institución financiera”.
Ello así, sostuvieron que “(…) con la finalidad de preservar la seguridad relacionada con los medios o instrumentos de movilización que el Mercantil pone a disposición de sus clientes, se les exige que en el caso de hurto, pérdida, robo o extravío de sus tarjetas, informen a la institución lo antes posible con la finalidad de que ésta proceda al bloqueo de la misma y a la emisión de una nueva”, lo cual no pudiera efectuarse sin la ayuda del cliente. (Negrillas del original).
Arguyeron, que si bien el banco realiza las acciones posibles para el resguardo de la tarjeta, no puede hacerse responsable por un objeto que fue entregado a un particular con el compromiso de conservarle cuidadosamente, razón por la cual explanaron que la “(…) responsabilidad del banco debe tener límites, si bien éste se compromete, de conformidad con las cláusulas del contrato, a poner toda la diligencia en sus relaciones con los clientes, no puede pretenderse que se exima a estos últimos de cualquier obligación o responsabilidad y que ésta recaiga de manera absoluta en la institución financiera”.
Alegaron, que al existir un contrato el mismo debe ser respetado por ambas partes, dado que del mismo no sólo se derivan derechos sino también obligaciones, que en aras de la colaboración que debe existir entre ambas deben ser respetadas y cumplidas, no pudiendo pretenderse que con fundamento en el carácter de intermediación financiera se excuse la negligencia de los clientes en cumplir con su cuota de obligaciones para con el banco.
En razón de lo expuesto, indicó que si bien es cierto que el INDECU se encuentra en la obligación de proteger a los consumidores, la misma debe ser ejercida de manera racional y ajustada a las normas y principios de derecho, debiendo en consecuencia tomar en cuenta los alegatos y pruebas aportados por ambas partes, de una manera imparcial y objetiva.
Concluido el punto previo, se pronunciaron sobre los vicios del acto administrativo, señalando en primer lugar que la resolución recurrida violentó la presunción de inocencia de su representado, por cuanto, según sus dichos, se impuso a su representada una sanción administrativa, sin valorar el conjunto de pruebas y argumentos expuestos por su representada, y con fundamento en lo afirmado por la denunciante e insistiendo en un incumplimiento por parte de su representado.
Asimismo, señalaron que el denunciante no hizo referencia a que su tarjeta hubiera sido sustraída, sino a montos que le fueron sustraídos de sus cuentas, y luego de analizadas las operaciones por cada una de las gerencias correspondientes, se determinó que las mismas no presentaron fallas en su proceso de ejecución, que fueron realizadas con la tarjeta Abra 24 del denunciante y utilizando su clave secreta, de tal manera que “(…) las únicas situaciones que pudieron presentarse son o bien que los retiros hubiesen sido efectivamente realizados por el Denunciante o con un tercer bajo su consentimiento que conocía la clave secreta del cliente. Ello así, por cuanto el sistema operativo del Banco está diseñado a los fines de evitar que se realicen retiros de cajeros automáticos sin verificar la banda magnética de la tarjeta y sin verificar que la clave secreta sea la correcta”.
Esgrimieron, que en el acto mediante el cual se dio por terminado el procedimiento administrativo y se impuso la sanción al Banco Mercantil se dejó constancia de lo expuesto por su representado en el que se indicó que “(…) las transacciones reclamadas, que aparecen detalladas en el Registro de Transacciones –Anexo marcado con la letra ‘B’- presentan código de respuesta 0 y 1 que significa en términos del funcionamiento del sistema, que no presentan falla alguna en su proceso de ejecución. Esto se traduce en el hecho de que la tarjeta original del Sr. Acuña así como fue introducida correctamente y usada su clave secreta”, lo cual deja en manifiesto que efectivamente en el marco del procedimiento administrativo nuestra representada promovió medios de prueba que a todas luces evidencian que las medidas de seguridad fueron garantizadas en todo momento a favor del denunciante.
Alegaron, que a pesar de todos esos argumentos, fueron acompañados un conjunto de documentales, especialmente el Contrato Único, y sin embargo el INDECU ratificó la sanción impuesta y pretendió atribuir a su representada la carga de desvirtuar todos los hechos imputados, cuando le correspondía a dicho ente y al denunciante la carga probatoria y sólo de esa forma, mediante una actividad probatoria contundente podría la administración sancionadora desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su representando de conformidad con el artículo 49 del Texto Constitucional.
Sin embargo, adujeron que en todo caso la actividad probatoria de su representada fue bastante contundente y la misma no fue valorada por el ente administrativo, de lo que se desprende la parcialidad con la que actuó la Administración.
Expusieron, que en definitiva el INDECU le correspondía demostrar que en el presente caso existió un incumplimiento culposo del contrato celebrado con el denunciante, pues la norma del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario sólo es de aplicación a incumplimientos contractuales culposos imputables al proveedor.
Conforme a los anteriores argumentos, expuso que “(…) la responsabilidad administrativa se asienta en la realización de actos personales dolosos o culposos propios del sancionado, pues es requisito indispensable para que una conducta pueda ser castigada en la esfera administrativa, en cuanto a manifestación de la potestad sancionadora del Estado, que la conducta sea culpable, es decir, atribuible al sujeto a título de dolo o culpa. Ello es así, porque está en juego la determinación de los elementos que puedan incidir en la ponderación que se haga de la culpabilidad o inocencia de aquel contra quien se dirige el procedimiento”.
En tal sentido, indicó que en un procedimiento de carácter sancionatorio, se impone el deber de guardar todas las garantías que sean necesarias en aras de tutelar el derecho a la defensa de los administrados, dado que la concreción del derecho a la defensa en el procedimiento sancionatorio, supone no ser considerado culpable hasta tanto existan elementos suficientes que desvirtúen tal presunción. En consecuencia, señaló que es contrario a ese sistema de garantías, y en especial, a la garantía de la presunción de inocencia, que la potestad sancionadora sea ejercida respecto de actuaciones u omisiones no culposas, tal y como sucedió en el presente caso.
Seguidamente, se pronunciaron específicamente respecto al derecho a la defensa, señalando a tal efecto que dicho vicio se concretó al no haberse valorado lo alegado por nuestra representada, especialmente el Registro de Transacciones. Asimismo, indicaron que si bien es cierto que se le permitió a su representada formular las defensas que estimó conducentes ante la Administración, ninguna de ellas fueron valoradas por el INDECU al dictar el acto administrativo recurrido, lo cual configura igualmente la violación del derecho a la defensa.
Igualmente, sobre el aludido derecho, sostuvieron que el INDECU señaló que “‘(…) la parte denunciada … no presentó medio probatorio alguno durante el desarrollo del presente procedimiento administrativo, que evidencie el hecho de que fue la persona del denunciante quien efectuó los débitos señalados en la denuncia, ya que dada la imposibilidad del denunciante de probar un hecho negativo como lo es el que NO realizó los movimientos bancarios por el (sic) impugnados, debe, el banco, en su acción de probar que efectivamente SI fue el denunciante quien llevo a cabo las operaciones bancarias de marras, demostrar su alegato positivo, resultando las pruebas consignadas para tal fin, insuficientes para sustentar fehacientemente su presunción’”, de lo que evidenció que la resolución recurrida no valoró el correcto sentido y alcance de lo alegado por nuestra representada, y que sobre ello no existió un verdadero pronunciamiento, lo cual, según sus dichos es violatorio al derecho a la defensa.
Indicaron, que el INDECU sostuvo en la resolución recurrida que “(…) partiendo de los hechos denunciados y los soportes electrónicos emitidos por el Banco de autos se observa solo (sic) se desprende de los referidos soportes que las transacciones se realizaron con la tarjeta de débito asignada al denunciante, lo cual no significa que en esas operaciones intervino directamente el denunciante”, razón por la cual alegaron que existe una contradicción entre lo que verdaderamente arroja el referido medio probatorio y la afirmación realizada por el INDECU, con lo que se pone en manifiesto que no se tomó en cuenta lo alegado por su representada, ya que la utilización de la tarjeta del denunciante con su clave secreta, sólo puede ser realizada por él o por un tercero que conozca la clave, que sólo conoce el denunciante, de tal manera que si tal alegato hubiera sido valorado, la resolución emanada del ente administrativo hubiera sido distinta.
Por otra parte, se pronunciaron sobre la violación del derecho a la defensa por la absoluta inmotivación en que incurrió el INDECU al determinar el monto de la multa impuesta a su representada, sosteniendo tal denuncia en el hecho que no fueron explicadas las razones de hecho y de derecho que llevaron al Órgano Administrativo a determinar ese valor, simplemente indicó que se impuso multa de trescientas unidades tributarias (300 UT), lo que según sus dichos ocasionó una indefensión absoluta, por cuanto no pudo conocer las razones conforme a las cuales se impuso ese monto, y mucho menos pudo ejercer las defensas pertinentes, lo cual vicia de nulidad absoluta la resolución recurrida.
Por otra parte, se pronunciaron sobre la violación al principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas consagrado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la sanción impuesta a su representada fue efectuada de forma genérica e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como lo es el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor Usuario, por lo que dicha sanción carece totalmente de base legal, en tanto que no se fundamentó en hechos que constituyan faltas o infracciones administrativas.
En cuanto al principio de tipicidad de las sanciones, sostuvieron que la resolución recurrida sancionó a su representada en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario con fundamento en la contravención de lo establecido en el artículo 92 eiusdem, aún y cuando ésta norma no contempla infracción administrativa, sino por el contrario establece un régimen general de responsabilidad administrativa. Ello así, concluyeron que la resolución recurrida violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, en tanto impuso sanción al recurrente en ausencia de una infracción previamente establecida en la ley, es decir, con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible.
Indicaron, que el INDECU aplicó una sanción administrativa que tampoco resulta aplicable a su representada, por cuanto dicha empresa no encuadra en el supuesto regulado en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, de tal manera que se traduce en la aplicación de una sanción analógica que viola el artículo 49 numeral 6 de nuestra Carta Magna.
Manifestaron, que en efecto el referido artículo 122 sólo se refiere a los “(…) fabricantes e importadores de bienes (…)” lo cual en nada encuadra dentro de las actividades económicas que legítimamente desarrolla su representado, que nada tienen que ver con la fabricación ni importación de bienes, dado que dicha empresa tiene por cometido la prestación de servicios financieros, de tal manera que a su representado no podía aplicársele la sanción establecida en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aunado al hecho que las normas sólo pueden interpretarse de manera restrictiva y no extensiva.
De seguidas, denunciaron el falso supuesto en la valoración de las pruebas consignadas por su representada lo que generó que la autoridad administrativa incurriera en falso supuesto de hecho y que afecta de gravedad extrema la causa del acto y acarrea su nulidad absoluta, ya que el cliente aceptó expresamente los términos del contrato al firmar la ficha de identificación en señal de aprobación por parte del denunciante, por lo que mal podría establecer que las defensas esgrimidas por el recurrente no gozan de validez, cuando es un hecho cierto que el referido contrato ha sido suscrito por el cliente.
De lo anterior, concluyeron que la Administración incurrió en una falsa valoración de las pruebas consignadas en autos para erróneamente determinar que el mercantil incurrió en un ilícito administrativo, por un supuesto incumplimiento contractual, llegando a señalar incluso que su representada “‘(…) ha incumplido con su deber contractual de mantener la debida custodia del dinero depositado y de prestar un servicio óptimo, en forma continúa, regular y eficiente mediante la implantación de mecanismos de seguridad que impidan que terceras personas tengan acceso a los recursos existentes en las cuentas de sus clientes (…) ’”.
De lo anteriormente expuesto, concluyeron respecto del alegado vicio que no se valoró el contrato suscrito entre el denunciante y la institución financiera, el cual se encontraba vigente, la constancia del Registro de Transacciones que no hubo fallas en el proceso de ejecución, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo impugnado.
Por otro parte, se pronunciaron sobre el falso supuesto de derecho por indebida aplicación de los artículos 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, señalando a tal efecto que el INDECU incurrió en dicho vicio toda vez que pretendió fundamentar la sanción que impuso a su representado en el incumplimiento, la cual se encuentra prevista en los mencionados artículos, los cuales sólo le son aplicables a los “fabricantes e importadores de bienes”, que incumplen las obligaciones previstas en el artículo 92 de la referida ley, siendo que el objeto de esta empresa es la prestación de servicios de banca, lo que nada tiene que ver con la fabricación ni importación de bienes, invocado por el INDECU.
Ello así, sostuvieron que el ente administrativo no puede aplicar la responsabilidad civil y administrativa fuera “(…) del contexto dentro del cual la norma despliega efectos, esto es, en el marco de contratos que son incumplidos por el proveedor, tal como sucede en el presente caso, pues el Mercantil no ha incumplido su obligación contractual”. (Negrillas del original).
Agregó, que toda norma punitiva es de aplicación restrictiva y además en su aplicación siempre debe favorecerse al sujeto investigado, en aplicación a la presunción de inocencia, y en respeto del artículo 49 del Texto Constitucional.
Al respecto concluyó que la resolución recurrida se encuentra viciada por falso supuesto de derecho ya que aplicó normas a situaciones que no suponían incumplimientos contractuales de ningún tipo, únicas respecto de las cuales podría derivar la responsabilidad de los proveedores, y a sujetos que no se encuentran previstos en los supuestos de la norma que prevé la sanción impuesta, esto es, a prestadores de servicios, toda vez que la sanción va dirigida a los “fabricante e importadores de bienes”.
Por otra parte, solicitaron la suspensión automática de los efectos de la resolución recurrida, de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, de tal manera que el INDECU se abstenga de iniciar cualquier trámite tendente a requerir el pago de la multa impuesta.
Finalmente, solicitaron la admisión del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, asimismo, que se declare con lugar el presente recurso de nulidad y en consecuencia se declare la nulidad de la resolución recurrida.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la representación judicial de “Mercantil, C.A., Banco Universal”, para lo cual resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de noviembre de 2004, bajo el N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Destacado de la Sala)

Dicho esto, y visto que en el presente caso los actos administrativos recurridos emanan del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, -instrumento de su creación- constituye un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía técnica, financiera y funcional, patrimonio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio con competencia sobre protección al consumidor, ahora Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, observa este Órgano Jurisdiccional que el referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut supra que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional, por tanto resulta esta Corte competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
II.- De la admisibilidad de la presente causa
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas. En este sentido, cabe acotar que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, fue interpuesto en tiempo hábil, por cuanto de los documentos que cursan en autos se desprende que el acto administrativo recurrido fue notificado en fecha 17 de septiembre de 2007, no habiendo transcurrido hasta la fecha de la interposición el lapso de caducidad establecido en esta Ley, y finalmente cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a esta última, para lo cual se observa lo siguiente:
La representación judicial de “Mercantil C.A., Banco Universal”, solicitó la “suspensión automática” del objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad constituido por la Resolución s/n emanada de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, de fecha 20 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2006, que impuso a su representada una multa por la cantidad de trescientas unidades tributarias (300 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ello conforme a lo establecido en el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 152: Dictada la sanción por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), éste notificará a los interesados por cualquiera de estos mecanismos, personalmente o mediante correo certificado con acuse de recibo; o por carteles en un diario de circulación en la localidad.
En los casos de imposición de multas se acompañará a la notificación la correspondiente planilla de liquidación para que el sancionado proceda a pagar el monto de la multa en una institución bancaria designada por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), dentro de los quince días hábiles siguientes después de efectuada la respectiva notificación salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendientes de decisión.
Transcurrido dicho lapso, sin que la multa impuesta mediante decisión firme fuere cancelada, la planilla de liquidación adquirirá fuerza ejecutiva y el Instituto se encargará de su recaudación efectiva por vía extrajudicial o judicial, según el caso”.

Ahora bien, conforme a los dichos de la parte actora, el pago de la multa que le fue impuesta queda suspendida con la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, razón por la cual solicitaron a este Órgano Jurisdiccional que “(…) reitere al INDECU que se abstenga de iniciar cualquier trámite tendente a requerir el pago de la multa impuesta en esa Resolución”.
Así las cosas, debe precisarse que esta Corte en reciente decisión (vid. Sentencia del 8 de febrero de 2008, (caso: “Margarita Lagunamar, C.A.” vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)”) sentó criterio respecto a la normativa transcrita, dejando establecido lo siguiente:
“Primeramente es de hacer notar que el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, establece que:
…omissis…
En los casos de imposición de multas se acompañará a la notificación la correspondiente planilla de liquidación para que el sancionado proceda a pagar el monto de la multa en una institución bancaria designada por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), dentro de los quince días hábiles siguientes después de efectuada la respectiva notificación, salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendiente de decisión.
Transcurrido dicho lapso, sin que la multa impuesta mediante decisión firme fuere cancelada, la planilla adquirirá fuerza ejecutiva y el Instituto se encargará de su recaudación efectiva por vía extra judicial o judicial según el caso” (Negrillas de esta corte).
Como se evidencia, la norma in commento en primer lugar se refiere al deber de notificación que deben tener las multas emanadas del Instituto para la Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario. En segundo lugar, en dicha norma se establece un lapso de quince (15) días hábiles, una vez realizada la notificación antes señalada, para que el sancionado pague la multa impuesta “(…) salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendiente de decisión (…)”.
Con respecto a esta última precisión, observa esta Corte que la norma en ningún momento establece una suspensión automática o de pleno derecho de los efectos de las sanciones; en efecto, el artículo bajo estudio no menciona, ni hace referencia a suspensión alguna. De allí que, en criterio de esta Corte, la intención del legislador, lejos de establecer una suerte de suspensión de pleno derecho de las multas impuestas por el Instituto para la Protección al Consumidor y al Usuario - como plantea el recurrente en su escrito libelar- fue la de permitir la posibilidad al sancionado de solicitar ante la administración o ante el Juez Contencioso Administrativo, según sea el caso, la suspensión de los efectos de la multa impuesta, pero enfatizando en que en todo caso será la decisión de las respectivas autoridades (administrativa o jurisdiccional) quien en definitiva decidirá la suspensión o no de la multa impuesta, dejando a salvo los poderes cautelares de la Administración Pública, o de los Jueces que le confiere la Ley.
En refuerzo de lo anterior, es necesario señalar que considerar como válido el argumento del recurrente, implicaría dejar sin efecto la naturaleza ejecutiva de los actos administrativos contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la potestad sancionatoria del Estado, y la ejecución de obligaciones hacia el Fisco Nacional. De allí que la adopción de las medidas cautelares, requieren de un estudio de las situaciones fácticas que rodean un asunto determinado, particularmente para determinar si existe riesgo manifiesto que la medida ocasione un daño injustificado e irreparable al administrado que no pueda ser solucionado a través de la sentencia definitiva; por el otro lado se debe determinar si existe una presunción de buen derecho en la pretensión del administrado que permita determinar que se deban suspender los efectos del acto administrativo (Vid. Artículo 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).
Caso contrario a lo que ocurre en lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia cuando establece que ´(…) cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de la misma se suspenderán si el recurrente presenta caución cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38´.
Es decir, en el caso de la norma contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el legislador procuró resguardar los intereses públicos, estableciendo una suspensión semiautomática de las sanciones, que únicamente procederán cuando el solicitante de la suspensión de los efectos del mismo constituya fianza suficiente, quedando así a salvo los intereses de la Administración.
Igualmente resulta necesario destacar que las medidas cautelares no pueden fungir como medios o instrumentos para que los destinatarios de actos administrativos evadan intencionalmente las consecuencias de los actos emanados de la administración, particularmente de los actos sancionatorios, constituyéndose así en medios para defraudar la Ley, dejando a la Administración sin medios para el cumplimiento de sus fines. En tal sentido, es labor de esta Corte enfatizar que las medidas cautelares constituyen excepciones al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, las cuales sólo proceden bajo estrictas exigencias contenidas en la Ley; y, en el ámbito del contencioso administrativo, en caso de adoptarse la suspensión de efectos de una multa, el ordenamiento jurídico exige la constitución de caución suficiente que garantice el pago de dicha sanción de resultar improcedente el respectivo recurso, en resguardo de los intereses públicos. De manera que, conforme a estos principios, esta Corte no comparte la interpretación que el recurrente sugiere del artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y, en consecuencia, desestima el criterio de que el mismo establece una suspensión automática de los efectos de las multas impuestas por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario. Así se declara.
Así las cosas, una vez establecido el anterior criterio, pasa esta Corte a analizar los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar incoada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, requisitos estos contenidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en el parágrafo 10 del artículo 19 y aparte 21 de su artículo 21 señala que:
´Artículo 19.-
…omissis…
Artículo 21.-
…omissis…”.

Es así como, independientemente que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto conforme al artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, normativa que puede ser el fundamento de derecho de la cautelar solicitada por el recurrente, es de resaltar que, inexorablemente deben encontrarse satisfechos de manera concurrente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales son exigidos en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que no son más que los requisitos tradicionales de procedencia de las medidas cautelares, es decir, del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”.
Así pues, esta Corte advierte que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere se constituye como una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Así, y visto que el solicitante de la medida cautelar de suspensión de efectos, debe cumplir con los supuestos que prevé el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, resulta procedente transcribir el mismo, el cual dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “...teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos de los actos administrativos recurridos.
Ello así, no se evidencia de los alegatos formulados por la parte actora, elementos que demostrasen que la ejecución de los actos administrativos recurridos, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Al respecto, resulta oportuno destacar que ha sido reiterada la jurisprudencia (Vid. sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de septiembre de 2006, caso: MALDIFASSI & CÍA, C.A. (MALDIFASSI) y del 8 de noviembre del mismo año, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal), en resaltar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda enfrentar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de la imposición de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Ello así, debe quedar expresado y ya esta Corte lo ha venido señalando (vid. sentencia del 20 de julio de 2007, caso: “Saida Coromoto Varela”), que la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
Al respecto, conviene hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de abril de 2007 (caso: “C.A.N.T.V.”), en la cual se apuntó a la no producción de un daño irreparable como consecuencia de la ejecución de un acto administrativo que contiene la orden a su destinatario del pago de una suma de dinero, dejando sentado dicha Sala lo siguiente:
“1. El peligro en la mora a que se refiere el aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no puede venir dado por la obligación de cumplir con un acto que goza de una presunción de legalidad, sino por el hecho de que su ejecución produzca un daño irreparable o de difícil reparación de resultar en definitiva procedente la pretensión principal del actor.
2. El pago per se de las cantidades a que alude la recurrente tampoco prueba el alegado periculum. Sobre este aspecto ha debido demostrar la parte interesada que la efectiva erogación de esos montos afecta su capacidad económica, acompañando para ello, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado.
3. El daño que eventualmente se le produjere a la empresa en virtud del pago de los salarios caídos, es perfectamente reparable, toda vez que los ciudadanos reclamantes estarían obligados a devolver íntegramente lo cancelado por tales conceptos; a ello debe agregarse que aquélla no demostró la existencia de una situación que denotare la imposibilidad de recuperar las sumas que llegare a pagar, esto es, no acreditó las alegadas dificultades prácticas y jurídicas para lograr dicho reintegro.
Conviene agregar que aun cuando el reintegro de lo que hubiere pagado por concepto de salarios caídos no pueda derivarse directamente de la propia decisión que resuelva el recurso de nulidad, ello no implica que no pueda obtenerlo por otra vía, también judicial, oponiendo, justamente, dicho fallo”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, presentado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución s/n emanada de la Presidencia del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, de fecha 20 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2006, que impuso a su representada una multa por la cantidad de trescientas unidades tributarias (300 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada conforme al artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Exp. AP42-N-2008-000115
AJCD/04
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
La Secretaria Accidental,