TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-000215
En fecha 16 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1516-06, de fecha 7 de agosto de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por la ciudadana DIORGENES A. TORREALBA G., titular de la cédula de identidad Nº 8.168.876 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.939, asistida por los abogados Aura de Perales y Juan E. Molina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.167 y 96.903, respectivamente, contra la Juez del “JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS FRANCISCO DE MIRANDA, CAMAGUÁN Y SAN JERÓNIMO DE GUAYABAL DEL ESTADO GUÁRICO”, por haberla removido del cargo de secretaria del referido Juzgado.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la parte actora contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de julio de 2006, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
En fecha 28 de febrero de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 5 de marzo de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 22 de mayo de 2007, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, remitiera información respecto al estado en que se encuentra la causa principal, esto es, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Diorgenes A. Torrealba G., contra el Juez Primero de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico.
El 17 de septiembre de 2007, visto el auto de fecha 22 de mayo de 2007, se ordenó librar comisión al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, a fin de que notificara al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central.
En fecha 19 de diciembre de 2007, se recibió el Oficio Nº 0430-599, de fecha 15 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 17 de septiembre de 2007, las cuales se ordenó agregar.
En fecha 18 de febrero de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 19 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 25 de julio de 2006, la ciudadana Diorgenes A. Torrealba G., asistida por los abogados Aura de Perales y Juan E. Molina presentó ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que se “(…) desempeñaba como Archivista, luego como Asistente, y para el momento de mi remoción como Secretaria titular del JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS FRANCISCO DE MIRANDA, CAMAGUÁN Y SAN JERÓNIMO DE GUAYABAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO (sic), desde el día: 01 DE ENERO DE 2002, como consta del último Recibo de Pago correspondiente a la Segunda Quincena del mes de MAYO-2006, de
26-05-06 y planilla de aprobación de Vacaciones de fecha 01-03-2006 (…) habiendo ingresado al PODER JUDICIAL en fecha: 01 DE ABRIL DE 1986; esto es, VEINTE (20) AÑOS, DOS (02) MESES y SEIS (06) DÍAS ininterrumpidos al servicio de la Administración Pública en el PODER JUDICIAL de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…)”. (Resaltado y mayúscula de la parte recurrente).
Indicó, que “(…) en fecha 07-06-2006, la ciudadana: Juez Especial Delia Josefina González Ibarra, sin causa justificada, alegando única y exclusivamente que el Secretario es de libre nombramiento y remoción del Juez, me removió del cargo, con lo que evidentemente no estoy conforme, por cuanto las remociones conforme a la Ley, tienen que ser de mutuo y común acuerdo entre el Funcionario y el Patrono, razón por la cual no le firmé la notificación que me presentó, y en vista de mi negativa se me hizo la notificación, mediante un acta firmada por dos testigos (…) Hecha de manera defectuosa la notificación del Decreto de Remoción, por cuanto se violaron flagrantemente los Artículos 75 y 76 ambos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que determinan la forma de cómo deben hacerse las notificaciones de los Actos Administrativos, cuando resultare impracticable la notificación del acto”. (Resaltado de la parte recurrente).
Manifestó, que “(…) en fecha: 09-06-2006, ejercí el derecho que establece el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, como es el determinado Recurso de Reconsideración”, siendo que en “(…) fecha 30 de Junio de 2006, la ciudadana Jueza Especial, realizó o se pronunció sobre el Recurso de Reconsideración solicitado, confirma la decisión (…) de fecha 07 de Junio de 2006, con su respectivo decreto y declara sin lugar el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN intentado por mí, en fecha 09-06-2006 en contra de la sanción de Remoción del cargo de Secretaría Titular del mencionado Juzgado por parte de su Jueza Especial, Abg. DELIA JOSEFINA GONZALEZ (sic) IBARRA, dictado en fecha: 07-06-2006”. (Resaltado y mayúscula de la parte recurrente).
Señaló, que “una vez, que se me hizo la notificación irregular del Decreto de Remoción y en el cual no se indicó el lugar o el Tribunal al cual iba ser reubicada, sino que también se me dejó de pagar el salario quincenal, siendo el último la cantidad de Setecientos Setenta y Un Mil Trescientos Dos Bolívares con Ochenta y Un Céntimo (Bs. 771.302,81) (…) igualmente no se me hizo la evaluación correspondiente al año: Marzo 2004 hasta Marzo 2005, durante el cual me encontraba activa en mis labores”. (Resaltado de la parte recurrente).
Indicó, que “(…) Como consecuencia de la ausencia del debido proceso para la adecuada tramitación del correspondiente Procedimiento Administrativo por parte del JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS FRANCISCO DE MIRANDA, CAMAGUÁN Y SAN JERÓNIMO DE GUAYABAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO (sic) me vi seriamente afectada e impedida de acudir, (…) ante la sede administrativa para alegar y demostrar, como corresponde en estricto derecho hacerlo, la improcedencia de la presunta falta imputada, deviniendo en una (01) denominada ‘Sanción de Plano’, como la que nos ocupa en el presente caso concreto”. (Resaltado de la parte recurrente).
Señaló, que “(…) No se me realizo (sic) un (01) debido procedimiento, mucho menos se me permitió defenderme y consecuentemente se me discrimino (sic) injustificadamente al no darme oportunidad de ser oída como tengo legítima facultad conforme a mis sagrados derecho fundamentales, contenidos en los ARTÍCULOS 20 y 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Se violó igualmente el principio de Presunción de Inocencia, se me condenó sin pruebas”. (Resaltado de la parte recurrente).
Indicó, que el acto administrativo de remoción y retiro emanado del Juzgado Primero de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico, “(…) adolece de los graves e insubsanables vicios que lesionan los siguientes TRES (3) DERECHOS FUNDAMENTALES de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. Encontrándose dentro de ellos el derecho a la igualdad, debido proceso y derecho a la defensa. (Resaltado y mayúscula de la parte recurrente).
En tal sentido alegó, que el derecho a la igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refiere que todo particular sometido a un procedimiento administrativo sancionador debe disfrutar de la posibilidad sin ningún tipo de segregación de acudir dentro de las correspondientes oportunidades fijadas para ser oído y sus correspondientes afirmaciones pueden ser debidamente acreditadas.
Asimismo, indicó que “(…) El irregular procedimiento Administrativo sancionador seguido a mi persona, se encuentra infectado por un (01) virus maligno, como lo es la analizada incompetencia y omisión del debido proceso, para alegar sus razones y para exponer sus pruebas, lo que dio lugar a la producción de un (01) verdadero caos procedimental, de manera que la ambigüedad generada ocasionó una (01) irregular situación lesionadora de mis derechos, intereses y garantías”.
Igualmente, denunció la presunta violación del derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que “(…) no tuve la oportunidad esencial y válida para defenderme de la presunta falta atribuida, ya que la negligente conducta asumida por la Jueza Especial encargada del Tribunal tantas veces mencionado, impidió el cabal ejercicio de la garantía de defensa, consagrada Constitucionalmente y legalmente en mi favor”.
Señaló que “(…) EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: Este principio forma parte del Ordenamiento Jurídico Venezolano a tenor de lo contenido en el Artículo 8 Numeral 2 de la Ley Aprobatoria del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derecho Humanos (1977), Artículo 11 Numeral 1 de la Declaratoria Universal de la O.N.U del año 1948 (2002) (…) y más recientemente como Precepto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en su Artículo 49 Numeral 2”.
Por otra parte señaló que el “(…) acto que hoy recurro es, erradamente, emitido y está arbitrariamente, suscrito por la JUEZA ESPECIAL, (…) del JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS FRANCISCO DE MIRANDA CAMAGUÁN Y SAN JERÓNIMO DE GUAYABAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO (sic), cuando hecho el Procedimiento Administrativo por la falta cometida que en mi caso no la hay, ha debido ser EMITIDO y FIRMADO, por el Director Ejecutivo del CÓMITE DIRECTIVO de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), perteneciente al TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA”. (Resaltado, mayúscula y subrayado de la parte recurrente).
Indicó que “(…) el Artículo 267 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con su DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA, trajeron como consecuencia que el ESTATUTO DEL PERSONAL JUDICIAL haya devenido derogando en muchas de sus disposiciones entre ellas el ARTÍCULO 37 que facultaba al Juez a nombrar, remover y/o destituir, por cuanto el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA a través de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), y de las Oficinas Regionales administrará, entre otras cosas, el personal del PODER JUDICIAL, bien directamente, bien por medio de sus oficinas regionales, facultad la (sic) de administrar el personal que incluye la de nombrar, ascender, reclasificar y remover al personal Administrativo y Judicial del PODER JUDICIAL”. (Resaltado y mayúscula de la parte recurrente).
Alegó que “(…) fui arbitrariamente removida sin formula ó (sic) motivo legal alguno, se me violo mi estabilidad propia de Funcionario Publico de Carrera, el derecho a la defensa y a su vez se me está menoscabando groseramente mi derecho a un debido proceso, que tuvo que haberse seguido antes de emitir cualquier pronunciamiento de fondo sobre mi permanencia dentro del Poder Judicial como Secretaria Titular”.
Manifestó, que el acto administrativo dictado por la Jueza Especial Delia Josefina González, mediante el cual resolvió -a su decir- erradamente el recurso de reconsideración que interpuso en fecha 9 de junio de 2006, incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, que vicia la causa o motivo del mencionado acto, debido a que el acto administrativo recurrido está fundado en hechos como derechos equivocados y prescritos, por cuanto se señaló que el cargo que ocupado es de confianza, y no como funcionario judicial de carrera a lo cual bajo –según sus dichos- ninguna circunstancia había renunciado en el momento que pasó a desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, adicionalmente se obvió, según señaló, el contenido del numeral 3 del Parágrafo Único del artículo 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley: “Los funcionarios y funcionarias públicos al servicios del Poder Judicial”.
Al respectó manifestó que “(…) de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el ACTO ADMINISTRATIVO que se recurre está viciado de nulidad absoluta en razón de que fue dictado con base a normas jurídicas y supuestos de hechos inexistentes, falsos, erróneos, prescritos y así solicito sea expresamente declarado en su oportunidad legal”.
Igualmente, indicó que el acto administrativo recurrido dictado por la Juez del Juzgado Primero de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico, adolece igualmente del denominado vicio de incongruencia negativa, por cuanto “(…) La decisión del mismo solo se limito (sic) a reproducir hechos inciertos no mencionados en el acto administrativo dictado y que de ser motivos de sanción están prescritos, así lo indica el Artículo 87 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, confundiendo actividad Administrativa con actividad Jurisdiccional, incurriendo en un flagrante petición de principio, sin decidir ninguno de los aspectos planteados, cualquiera de los cuales era, perfectamente, procedente por existir, precisamente, inaptitud de habilitación (potestad) constitucional y legal sobre mi destino administrativo como Secretaria titular del Juzgado mencionado”.
Expresó, que el mencionado acto adolece igualmente del denominado vicio de inmotivación, “(…) por cuanto fue dictado en contravención, flagrante, de lo dispuesto en los ARTÍCULOS 9° y 18, ORDINAL 5°, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, al omitir la expresión de la supuesta norma jurídica aplicable al caso concreto, generándose indefensión por vulneración del ORDINAL 1° del ARTÍCULO 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, al prescindirse, total y absolutamente, de la debida expresión del precepto legal presuntamente aplicable, siendo obligado de la ADMINISTRACIÓN indicar en forma explicita (sic) y directa dos (02) elementos: a) cual es el precepto legal aplicable y b) expresar las diversas circunstancias y condiciones en las cuales se infringió la norma jurídica invocada por el Órgano Administrativo”. (Resaltado y mayúscula de la parte recurrente).
Señaló, que “el acto Administrativo de remoción no señala el lugar donde iba a ser reubicada, de allí al haberse producido mi retiro sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes el mismo carece de validez”.
Finalmente solicitó, la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 30 de junio de 2006, emanado de la Juez del Juzgado Primero de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico, mediante el cual se desestimó expresamente el recurso de reconsideración intentado en fecha 9 de junio de 2006, contra la remoción del cargo de secretaria titular del mencionado Juzgado y, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta, se declare inexistente por ser nulo de nulidad absoluta y sin ningún efecto el mencionado acto administrativo de fecha 30 de junio de 2006, emanado del mencionado Juzgado mediante el cual se desestimó expresamente el recurso de reconsideración, asimismo solicitó que se le reincorpore al cargo de Secretaria, que se le pague los sueldos dejados de percibir y demás conceptos desde el 1° de junio de 2006 hasta su efectiva reincorporación, que se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), y finalmente, que a los fines de su antigüedad en la función pública se compute como efectivamente laborado, el tiempo transcurrido desde su remoción el día 7 de junio de 2006, hasta el día de su reincorporación en el cargo de Secretaria.
Por otra parte señaló que “De conformidad con lo dispuesto en los Artículos: 26, 81, 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 259 ejusdem, APARTE UNDÉCIMO, y los ARTÍCULOS 19 y 21, ambos de la LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, habiendo acreditado los dos requisitos para que sea procedente las medidas preventivas que solicitaré, requisitos estos (sic) : a) FUMUS BONI IURIS (APARIENCIA DE BUEN DERECHO) y b) PERICULUM IN MORA, (PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO), a través de los documentos mencionados en la presente QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, cuyos contenidos doy íntegrante por reproducidos en este mismo acto, lo que da lugar a la plena verificación del denominado Juicio de Verosimilitud; con sus características propias de Instrumentalidad, Autonomía, Provisionalidad, Sumariedad, Idoneidad, Jurisdiccionalidad, Homogeneidad, etc, y por ende la pertinente conservación del “STATUS QUO” existente para la oportunidad en la cual fui arbitrariamente removida, atendiendo a que es indispensable que con su poder – deber, usted en aras de la justicia, basado en las máximas de experiencias, en su sana critica (sic) como Juzgador”. (Resaltado, mayúscula y subrayado de la parte recurrente).
Al respecto indicó que “(…) Son estos presupuestos o requisitos generales de las medidas de aseguramiento de bienes los que en terminología clásica en esta zona del Derecho Procesal se reconocen con las denominaciones de Fumus Bonis Iuris y periculum In Mora. En este mismo orden de ideas, haciendo un análisis de los dos presupuestos respecto (sic) generales antes mencionados no existe la menor duda que en este caso en el artículo 21 se demuestre la verosimilitud o presunto Derecho del que pide la Tutela Judicial como lo es la Providencia Cautelar en razón de que existe un juicio de probabilidades de la presunción de licitud del Derecho que se reclama para la medida cautelar, o sea he demostrado los efectos del Acto Administrativo en cuestión y mencioné las Normas Constitucionales violentadas y promoví los diferentes medios probatorios de mi pretensión”. (Subrayado de la parte recurrente).
En tal sentido manifestó que el “(…) Peligro de Demora lo cual esta perfectamente delimitado en este caso porque desde el momento que interpongo este (sic) ante el Órgano Judicial, siguiendo las normas del debido procedimiento legal, pone fin a su delicado cometido trascurre inexorablemente algún tiempo, que con seguridad y certeza me van a ocasionar Daños Irreparables si de manera preventiva no se reestablece en el Derecho a que se le ponga fin a los efectos del Acto Administrativo ya señalado, los daños que antes detalle con precisión. DE ALLI QUE LA TUTELA CAUTELAR SEA NECESARIA PARA DISIPAR ESA AMENAZA O EL TEMOR DE DICHO DAÑO, por ello que el interés Jurídico consiste fundamentalmente en la justificación en la adopción de adecuadas y oportunas mediadas provisionalísimas, para lo cual debe existir por parte del Juzgador la ponderación de la Irreversibilidad del daño que pueda causarle al solicitante tal como lo resolvió este digno Tribunal (…)”. (Mayúscula y subrayado de la parte recurrente).
II
LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 26 de julio de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“Este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, en uso del Poder discrecional conferido por el Legislador, para determinar si es o no procedente acordar la Solicitud de Amparo Constitucional Cautelar solicitada por la Parte Querellante, facultad esta consagrada como una excepción de derogatoria al principio general de la ejecución inmediata de los Actos Administrativos, consagrada en el Artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, para resolver observa:
Es necesario precisar que al estar los Actos Administrativos revestidos de una presunción de legalidad, legitimidad y certeza, de allí que gozan de ejecutoriedad y ejecutividad; resulta impretermitible revisar si están llenos los extremos para acordar la Solicitud de Amparo Constitucional así como la medida de suspensión solicitada, dado que lo señalado constituye la regla. Ahora bien, en el caso en concreto, y revisados los argumentos formulados, se coloca a quien decide, en la situación de tener que analizar, elementos propios que constituyen el fondo del recurso, lo que le está vedado a este Juzgador por lo señalado supra; asimismo de que no se observa el cumplimiento de un requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar solicitada, cual es, la necesidad de dictar la medida, para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, en caso de declararse Con lugar el Recurso, y además, de no haberse señalado en el caso de autos, en que consistirían los mismos, por ello resulta IMPROCEDENTE acordar la Solicitud Amparo Constitucional como Medida Cautelar”. (Resaltado del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer de la apelación interpuesta y, al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarado lo anterior, esta Corte entra a conocer sobre la referida apelación, para lo cual observa que la parte actora en su escrito recursivo denunció la violación de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, por cuanto -a su decir- se le removió y retiró del cargo de Secretaria Titular del Juzgado Primero de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Jerónimo de Guayabal de del Estado Guárico, sin llevarse a cabo el debido procedimiento, por lo que no se le permitió defenderse y consecuentemente no se le dio la oportunidad de ser oída, aunado además a que era funcionario de carrera, condición tal que le otorga estabilidad laboral dentro de la Administración.
Por su parte, el a quo declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, por cuanto “(…) en el caso en concreto, y revisados los argumentos formulados se coloca a quien decide, en la situación de tener que analizar, elementos propios que constituyen el fondo del recurso, lo que le está vedado a este Juzgador por lo señalado supra; asimismo de que no se observa el cumplimiento de un requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar solicitada, cual es, la necesidad de dictar la medida, para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, en caso de declararse Con lugar el Recurso, y además, de no haberse señalado en el caso de autos, en que consistirían los mismos, por ello resulta IMPROCEDENTE acordar la Solicitud Amparo Constitucional como Medida Cautelar”. (Mayúsculas del a quo).
Ahora bien, al respecto cabe mencionar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional.
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia Nº 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Así las cosas, se observa que el fumus boni iuris, es una presunción que se desprende de los indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción; en lo que respecta al periculum in mora, -tal como lo señaló la sentencia antes comentada-, es determinable por la sola verificación del extremo anterior.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente no señaló en qué consiste la presunción de buen derecho, sin embargo de lo argüido a lo largo del libelo se puede evidenciar que ésta sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la supuesta violación de los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho a la igualdad, al debido proceso, al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, mas allá de la sola argumentación, que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a revocar la sentencia apelada y declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que el derecho al debido proceso es complejo ya que involucra otros derechos como son el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.
Así, es de señalar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa deben garantizarse, de manera efectiva y plena, en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, caso: (Supermercado Fátima, S.R.L.) la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.”
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, esta Corte observa que la parte actora alegó que fue removida de su cargo sin habérsele realizado “(…) un (01) debido procedimiento, mucho menos se me permitió defenderme y consecuentemente se me discrimino (sic) (…) injustificadamente al no darme oportunidad de ser oída como tengo legitima (sic) facultad conforme a mis sagrados derecho fundamentales, contenidos en los ARTÍCULOS 20 y 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…)”, alegatos sobre los cuales fundamentó la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa.
Ahora bien, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la presunta violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegado por la accionante en virtud de la remoción efectuada por la Juez del Juzgado Primero de los Municipios de Francisco de Miranda, Camaguán y San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico, del cargo de Secretaria Titular de dicho Juzgado, sin realizarse el debido procedimiento.
En tal sentido, es preciso señalar que la ciudadana Diorgenes A. Torrealba G., en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar indicó que el acto administrativo emanado de la Juez del Juzgado Primero de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico, “(…) adolece de los graves e insubsanables vicios que lesionan los siguientes TRES (3) DERECHOS FUNDAMENTALES de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” encontrándose entre ellos el principio de presunción de inocencia. (Resaltado y mayúscula de la parte accionante).
Al respecto, es pertinente señalar que el derecho a la presunción de inocencia, se constituye en aquél en que todo investigado debe ser impuesto de los cargos durante la fase de investigación y, ser oído previamente a la imposición de una sanción.
El principio de la presunción de inocencia forma parte del derecho administrativo sancionador y le garantiza al administrado la formulación de cargos previos y el ser oído antes de la interposición de una determinada sanción, siendo en principio incompatible con el derecho al debido proceso por cuanto sigue un esquema procedimental en el cual se permite a la autoridad administrativa imponer una sanción sin el debido procedimiento previo para que el afectado ejerza su derecho a la defensa.

Al respecto, es de precisar que el derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la garantía procesal que tiene toda persona en virtud de la cual para que se le imponga una sanción, debe previamente a ello tenerse la certeza de culpabilidad, que no es más que la convicción de que la comisión de un hecho ilícito le sea imputable, debiéndose alcanzar dicha certeza mediante una valoración de aquellas pruebas que hayan sido obtenidas con las debidas garantías constitucionales. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-925 de fecha 24 de mayo de 2007, caso: Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En razón de lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que en el presente caso no se trata entonces de la aplicación por parte del órgano recurrido de una sanción, caso en el cual, el administrado si debía ser notificado del inicio de un procedimiento administrativo previo a su aplicación, en el cual se constatara el respeto a las garantías procesales constitucionales la imputación de una falta susceptible de ser sancionada.
Al respecto, es preciso señalar que el acto que acuerda la remoción de este tipo de funcionarios, es el resultado del ejercicio de potestades discrecionales del ente a quien se le haya atribuido tal facultad, el cual no está obligado a cumplir con requisitos estrictos de ley, como sería la fundamentación de la decisión en alguna causal que lo justifique, o la sustanciación de un procedimiento disciplinario. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-1947 de fecha 21 de junio de 2006 caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil).
Visto entonces que el acto recurrido removió a la ciudadana Diorgenes A. Torrealba G., sin que ello constituya la aplicación de alguna sanción como consecuencia de la averiguación de una falta de parte de la recurrente, estima esta Alzada, que prima facie no surge algún elemento de prueba del cual pudiera emerger la presunción de que a la ciudadana Diorgenes A. Torrealba G., se le haya menoscabado el derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos argumentados por la parte actora, al no habérsele imputado falta alguna. Así se declara.
Por otra parte, la accionada expuso que se le vulneró el derecho a la igualdad y a la no discriminación de conformidad con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando dicha denuncia constitucional en el hecho de que “(…) Todo particular sometido a un (01) procedimiento Administrativo Sancionador debe disfrutar de la posibilidad sin ningún tipo de segregación de acudir dentro de las correspondientes oportunidades fijadas para ser oído y sus correspondientes afirmaciones poder ser debidamente acreditadas”.
En tal sentido, es preciso traer a colación la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00051 de fecha 15 de enero de 2003, (caso: Augusto J. Méndez Rodríguéz) mediante la cual se estableció lo siguiente:
“El derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 21 de la Constitución, ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluya a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este derecho, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general”.
Siguiendo el criterio antes expuesto, observa esta Corte que, para que se produzca una lesión a dichos derechos constitucionales se requiere que las situaciones jurídicas subjetivas a comparar se encuentren en las mismas condiciones fácticas, a los fines de que deban ser objeto de idéntica regulación jurídica. En otros términos, para que se produzca una violación, o amenaza de violación al derecho a la igualdad y a no ser sometido a trato discriminatorio, es necesario que se esté en presencia de una situación en la cual se otorgue un tratamiento jurídico distinto a dos sujetos en idéntica situación.
Con base a lo anteriormente expuesto, precisa esta Corte que de los elementos probatorios cursantes en autos, consignados por la recurrente no emerge la presunción de violación del derecho bajo estudio.
Se arribó a la anterior conclusión, puesto que no es posible prever que la Juez del Juzgado Primero de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico, dio un trato desigual a personas que se encontraban en similar o idéntica situación que la ciudadana Diorgenes A. Torrealba G., esto es, otra persona que ocupaba el cargo de Secretario se le inició y tramitó un procedimiento disciplinario el cual hubiere concluido con la remoción del cargo, lo cual, se insiste en principio tal presupuesto no era necesario para adoptar dicha medida administrativa, puesto que como se dijo con antelación, no se trata de la imposición de una sanción como consecuencia de la verificación de una conducta reprochable por parte del funcionario, caso en el cual, se reitera, era necesaria la apertura del correspondiente procedimiento administrativo, por ejemplo en caso de imponer una sanción de destitución. En consecuencia, debe desestimarse la denuncia de violación del derecho a la igualdad y así se declara.
Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la accionante pues no se desprende al menos prima facie de la probanza aportada por el recurrente la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcado en el libelo, por lo que mal podría otorgar esta Alzada dicha cautelar, teniendo como único fundamento los alegatos del solicitante de tuición constitucional. Así se decide.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida, y en consecuencia, confirma con las precisiones realizadas, la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 26 de julio de 2006, que declaró la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la ciudadana DIORGENES A. TORREALBA G., asistida por el abogado Juan Erasmo Molina Labrador, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.903, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 26 de julio de 2006, que declaró sin lugar la medida cautelar solicitada.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas en el presente fallo la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

AJCD/13
Exp. Nº AP42-R-2007-000215
En fecha ______________________ (____) de ___________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________________ de la ____________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008 -____________

La Secretaria Accidental,