Expediente N° AP42-R-2006-002367 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 7 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1896-06 de fecha 3 de noviembre de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, actuando como apoderado judicial de la ciudadana YULEIDA DEL CARMEN MORÁN MORÁN, identificada con la cédula de identidad N° 12.379.191, contra el INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión se realizó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 31 de octubre de 2006, por el abogado Roger Devis Rada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.020, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Zulia, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 29 de septiembre de 2006, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 20 de diciembre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, vencidos los ocho (8) días continuos como términos de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en las cuales fundamenta la apelación interpuesta. El 31 de enero de 2007, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.740, actuando como sustituta del Procurador General del Estado Zulia consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 15 de febrero de 2007 comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 27 de ese mismo mes y año. Mediante auto de fecha 5 de marzo de 2007, se fijó el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 21 de marzo de 2007, tuvo lugar el acto de informes, y en esa misma fecha se levantó acta en la cual se dejó constancia de la inasistencia de las partes a dicho acto, razón por la cual fue declarado desierto. El 22 de marzo de 2007, se dijo “Vistos” en la presenta causa. Por auto de fecha 27 de marzo de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. El 4 de julio y 15 de octubre de 2007, el apoderado judicial del recurrente, presentó sendas diligencias mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO En fecha 1º de enero de 2005, el abogado Gabriel Puche Irdaneta, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Morán, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia, con base en las siguiente consideraciones de hecho y de derecho: Manifestó que su representada ingresó a la Administración Pública mediante nombramiento, obteniendo su condición de funcionario público de carrera en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, por lo-que para el momento que fue designada en el cargo de Coordinadora de Actividades de Clínicas Móviles de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, ya ostentaba la condición de funcionario público de carrera, por haber ocupado un cargo de carrera como Abogada II en la Administración Pública, más aún cuando por más de cinco (5) años laboró en el Instituto de Desarrollo Social (IDES) adscrito a la Gobernación del Estado Zulia. Señaló que los funcionarios que hayan ingresado mediante nombramiento provisional o contrato antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Denunció que el acto administrativo de destitución, contenido en comunicación de fecha 9 de noviembre de 2004, suscrito por el Director General del Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia, adolece de las formalidades y requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de inmotivación, toda vez que en dicho acto sólo se señala que proceden a destituir a su representada de conformidad con el informe de la Consultoría Jurídica, sin señalar las razones de hecho y de derecho, lo cual violenta lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esgrimió en fecha 13 de octubre de 2004, se le abrió una averiguación administrativa a su representada, y le fueron imputados hechos incursos en las causales de destitución establecidas en el artículo 89 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Afirmó que su mandante en el acto de descargos alegó, que si bien ella no asistió al trabajo los días 1, 4 y 5 de octubre de 2004, ella consignó las constancias médicas emanadas del Seguro Social de Sabaneta de fechas 4, 5 y 6 de octubre, siendo su número de Historia Clínica 275710 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en las cuales se dejó constancia de que se negaban a atenderla por cuanto su patrono tenía atraso en el pago de las cotizaciones al Seguro Social. Sostuvo que en la etapa probatoria de la averiguación disciplinaria, su representada consignó los originales de los reposos médicos otorgados por el Seguro Social Centro Sabaneta según Código Z03, servicio de fecha 1° de enero de 2004, indicando como fecha de inicio de la suspensión desde el 4 de octubre 2004 hasta el día 5 de octubre 2004, y señalando como fecha de reintegro a sus labores el día 6 de octubre de 2004. Que justificó sus inasistencias toda vez que promovió los exámenes de laboratorio de fecha 6 de octubre de 2004, así como también probó que el día viernes 1º de octubre de 2004 asistió a su lugar de trabajo en virtud de haber firmado la lista de asistencia. Agregó que en la averiguación disciplinaria seguida en contra de su representada, no hay prueba plena en su contra, sino simples especulaciones, toda vez que no se probó que la misma le haya faltado respeto a la institución y coloca en entre dicho el buen nombre y los intereses de dicha institución deportiva. Expuso que en la materia probatoria administrativa, la existencia en sí del hecho investigado es irrelevante, lo esencial a los fines del procedimiento administrativo y del acto sancionatorio, es probar que tal hecho es el resultado de la conducta. Relató que en la averiguación disciplinaria seguida en contra de su mandante, se evidencia flagrantemente la violación a la actividad probatoria “strictu sensu”, por parte de la Administración, cuando no probó los hechos imputados a su representada. Finalmente solicitó la nulidad de la comunicación de fecha 9 de noviembre de 2004, suscrita por el Director General del Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia, mediante la cual se destituye del cargo de Abogado II, a su representada; de igual forma solicitó se ordene al referido Instituto la reincorporación al cargo de Abogado II a su mandante, con el respectivo pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales percibidos por los funcionarios del Instituto recurrido y subsidiariamente se ordene el pago de sus prestaciones sociales en caso de ser improcedente el recurso interpuesto. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO En fecha 14 de abril de 2005, el abogado Roger Devis Rada, en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Zulia, consignó contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Discrepó de la posición del recurrente, toda vez que la sentencia, de fecha 27 de marzo de 2003 (caso: D.M. Rosas) invocada por el apoderado judicial de la recurrente bajo ninguna circunstancia admite que aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante designación, sin efectuar el respectivo concurso de Ley, puedan asimilarse a un funcionario de derecho, sólo se pueden asimilar en lo que respecta a los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios, así como el pago de las prestaciones sociales, más no en la estabilidad y los derechos derivados de la misma. Respecto del alegato de la recurrente referido a que ingresó por medio de nombramiento, señaló que en los recaudos que acompañó en su libelo no se evidencia nombramiento alguno, ni menos aún reconocimiento efectuado por el organismo donde prestó servicios, ni por órganos jurisdiccionales que le den reconocimiento válido que la acredite como funcionario de carrera. Que su “estatus” debe asimilarse a la de un funcionario en situación irregular, carente de estabilidad. Manifestó que el acto administrativo de efectos particulares dictado por el Director General del Instituto Regional de Deportes, se encuentra ajustado a derecho, habida cuenta que el procedimiento administrativo se instauró conforme a las causales de destitución establecidas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Afirmó que en el procedimiento administrativo seguido en contra de la recurrente, se comprobaron los hechos que se le imputaban, ya que no logró demostrar que sus faltas fueron justificadas, pues consignó reposos médicos días posteriores a los de su falta, con datos que se contradecían entre sí. Agregó que en el procedimiento administrativo, los ciudadanos Belitza Paz González y Eddy José Mavares, obrando en su condición de secretaria y motorizado del Instituto recurrido, testificaron que en fecha 1° y 4 de octubre de 2004, la ciudadana Yuleida del Carmen Moran, hizo uso de expresiones ofensivas y atentatorias en contra del buen nombre de la Institución, razón por la cual se encontraba incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a falta de probidad, vías de hecho, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública. Expresó que no puede existir falta de motivación, ni mucho menos inexistencia en la comprobación de los hechos imputados, pues se cumplieron con todas las fases del procedimiento administrativo, y se respeto el derecho a la defensa de la recurrente. Por último, solicitó al Tribunal declarara sin lugar, la querella funcionarial incoada. III DEL FALLO APELADO En fecha 29 de septiembre de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con base en las siguientes consideraciones “Vistos los términos de la pretensión, observa está [sic] Juzgadora que en el presente caso el sustituto del procurador del estado Zulia, denuncia que la recurrente no tiene el ‘estatus’ de funcionario público con carrera administrativa, toda vez, que su ingresó [sic] fue por nombramiento y no por concurso público, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública; igualmente señala que la recurrente no acompaño [sic] con el libelo prueba alguna que respalde la condición alegada por ésta, ello es, el nombramiento, reconocimiento efectuado por el organismo donde prestó servicios, ni por órganos jurisdiccionales que le acrediten tal condición. [Omissis]. En este sentido es importante destacar que del minucioso estudio de las actas procesales, se desprende la carrera administrativa que acompaña a la recurrente, ya que corre insertó en el folio 187 del expediente, original del oficio N° PR-524-A-2005, de fecha 04 de agosto de 2005 suscrito por la Abg. MARIANELA FERNÁNDEZ ALAVARADO, en su condición de Presidenta del Instituto de Desarrollo Social (IDES), instituto adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, del cual se desprende que la recurrente ciudadana YULEIDA DEL CARMEN MORAN MORAN, ingresó al ejercicio de funciones públicas en fecha 15 de enero de 1998, hasta el 03 de abril de 2001, reingresando nuevamente el 01 de julio de 2003, cuando es designada como Abogada II del Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia (IRDEZ), verificándose entonces que su reingreso fue válido pues el mismo se realizó en un cargo de carrera en la misma clase al que desempeñaba al momento de su retiro inicial de la Administración Pública Regional, asimismo, observa quien suscribe que la recurrente reingreso nuevamente a un Instituto adscrito a la Gobernación del estado Zulia, por lo cual se considera que hubo continuidad en la carrera administrativa de la cual fue acreedora al inicio de su relación funcionarial, y que por haber sido antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se necesitaba la concurrencia de los siguientes requisitos; a) nombramiento; b) cumplimiento de previsiones legales especificas y c) prestar servicio de carácter permanente, condiciones y requisitos que se encuentran demostrados en el caso sub examine, toda vez que corre insertó en el folio 187 oficio emanado de la Presidenta del IDES, en donde reconoce la relación funcionarial que los unió con la recurrente, asimismo, corre insertó en los folios 104 y 105, adquiriendo en ese momento los beneficios propios de un funcionario público de carrera. Así se declara.- Ahora bien determinado que el recurrente era funcionario de carrera con estabilidad laboral, pasa esta Juzgadora a verificar el procedimiento disciplinario realizado en su contra, en el cual la administración pública la destituye por haber incurrido en las causales de destitución establecidas en los numerales 06 y 09 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Del análisis detallado de las actas procesales, en especial del procedimiento disciplinario seguido en contra de la recurrente, se aprecia que a la misma se le acusa de haber faltado injustificadamente al trabajo los días 01, 04 y 05 de octubre de 2004, siendo que según afirma la recurrente y se verifica de actas, la misma se encontraba suspendida médicamente, por presentar malestares físicos en las vías urinarias; en tal sentido fue que la recurrente realizó sus descargos y su defensa, al consignar al IRDEZ sendas constancias y suspensiones médicas, debidamente emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las cuales fueron ignoradas por la recurrida, es especial por el informe emanado de la Consultoría Jurídica en el cual se señala que las mismas eran incongruentes y fueron presentadas de forma extemporánea, sin constatar antes la real procedencia de la constancia consignadas por la recurrente, carga probatoria que tal como ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia le corresponde a la Administración. [Omissis] En consecuencia al no haber demostrado fehacientemente que los reposos y constancias médicas consignados por la recurrente fueran incorrectos, falsos o forjados, considera esta Juzgadora que la administración [sic] pública [sic], partió de un falso supuesto de hecho para imponer la sanción de destitución por incurrir en la falta de abandono al trabajo por tres días seguidos, pues en ninguna parte de la investigación administrativa se valoró realmente la consignación de los mencionados reposos, no obstante los mismos gozan de valor probatorio por haber sido presentados en originales y debidamente emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual le imprime legalidad y hacen presumir el corrector actuar y buena fe del funcionario público presentante. Por lo anteriormente expuesto se razona que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, pues la administración pública Regional no logró comprobar que los hechos por los cuales la ciudadana YULEIDA DEL CARMEN MORAN MORANM, abandonó su trabajo los días 01, 04, y 05 de octubre de 2004, haya sido por cusa injustificadas, toda vez que la misma la cubría una suspensión médica que a la luz de quien suscribe cumple con todas las formalidades de ley. Así se decide. Por otra parte, verifica esta Juzgadora que no consta en las actas del presente expediente, que la administración haya demostrado plenamente la actuación infractora de la referida ciudadana ya que sólo se limitó a fundamentar su decisión en la acusación que inició la investigación administrativa referente en primer término, a que la recurrente había suscrito una comunicación en términos injuriosos contra el IRDEZ, y la había dirigido a una emisora radial, y en segundo lugar la acusación de abandono injustificado del trabajo por el lapso de tres días (circunstancia que ya fue dirimida en el punto anterior de esta sentencia), sin tomar en cuenta la existencia de otros medios probatorios eficaces para comprobar la falta que se le imputaba a la querellante, como son la declaración de testigos, en este caso pertinente para resolver la primera de la acusaciones, la declaración relacionada con los hechos del ciudadano RAFAEL MEJÍA, para así constatar las denuncias formuladas por los ciudadanos BELITZA BEATRIZ PAZ GONZALEZ y EDDY JOSÉ MÁVAREZ, en su condición de Secretaria de Departamento de Servicios Generales y Mensajero Motorizado de referido instituto, medios estos contemplados en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] [Omissis] En consecuencia es criterio de quien conoce la presente causa que de la averiguación administrativa llevada en contra de la querellante ciudadana YULEIDA DEL CARMEN MORAN MORAN, no se comprobaron de manera certera las denuncias formuladas en su contra, por cuanto las mismas se basaron en supuestos indicios sobre la realización por su parte de un [sic] carta con contenido injurioso en contra de la institución, con el supuesto objeto de hacer la denuncia pública del mal funcionamiento del Instituto en cuestión, a través de un programa radial conducido por el ciudadano RAFAEL MEJÍAS, sin tomar en cuenta que dicha acusación se pudo demostrar fehacientemente a través de los medios probatorios enunciados anteriormente, y no atenerse exclusivamente a las denuncias formuladas por los trabajadores antes mencionados, fundamentada en una misiva supuestamente suscrita por la recurrente, (rielan en los folios 74 y 75 de las actas), ya que la misma pudo ser manipulada en contra de ésta, o en su defecto la presentación de la misma no constituye en sí prueba de que se haya sido elaborada por esta [sic], por cuanto por ninguna parte de la misiva en cuestión aparece la firma de la recurrente, ni menos aún consta en actas, que en el procedimiento disciplinario sustanciado se realizara la prueba grafo técnica, medio probatorio por excelencia para comprobar en este caso, que la firma allí estampada fuera elaborada de puño y letra de la querellante; tampoco se observa tanto del acto impugnado como de la opinión emitida por la Consultoría Jurídica que se haya dado valor probatorio alguno a la carta suscrita por el moderador del programa radial donde presuntamente sería difundido el contenido de la misma, lo cual hace presumir a este Tribunal que las denuncias realizadas por los ciudadanos BELITZA PAZ Y EDDY MAVAREZ y la presentación de la supuesta carta elaborada por la recurrente, para nada constituye afirmación de los hechos imputados en contra de la querellante específicamente de la falta establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por tal motivo, es criterio de esta Juzgadora que la Administración Pública Regional fue negligente al aceptar como plena prueba de los hechos que le imputaron a la ciudadana YULEIDA DEL CARME MORAN, para su destitución los aportados en el procedimiento administrativo. Así se decide.- Por los motivos antes enunciados la presente querella debe prosperar en derecho y en consecuencia se declara Nulo el acto administrativo de destitución de la recurrente, ciudadana YULEIDA DEL CARMEN MORAN MORAN, contenido en la comunicación s/n, de fecha 09 de noviembre de 2004, suscrito por el ciudadano OSLANDO MUÑOZ, en su condición de Director General del IRDEZ, por medio del cual se le destituyó del cargo de ABOGADA II del referido instituto. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo antes identificado, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando sus servicios. Se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, y beneficios de la Convención Colectiva de los empleados del Instituto Regional de Deportes del estado Zulia, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de esta sentencia, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. Así se decide” (Paréntesis, negrillas y mayúsculas del Juzgado a quo, corchetes e itálicas de esta Corte). IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 31 de enero de 2007, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.740, en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, consignó escrito de fundamentación a la apelación con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Consideró que se debe determinar en primer término, si la accionante posee el status de funcionario público de carrera. Que en el caso bajo análisis se evidencia que la administración a través del Director General del Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia (IRDEZ), procedió a emitir el acto administrativo hoy impugnado. Que la ciudadana Yuleida del Carmen Moran Moran, debe considerarse un funcionario de hecho y no de derecho, por cuanto su ingreso se produjo a través de una situación irregular, (mediante la figura de contratada al servicio de una Institución que por su naturaleza jurídica esta regida por la Ley Orgánica del Trabajo) en contravención con las disposiciones legales vigentes. Que los funcionarios de carrera adquieren dicha condición un por acto de nombramiento que se producía como resultado de un proceso de selección denominado concurso, lo que permitía el ingreso de la Administración Pública, cuestión que ha permanecido invariable en el transcurso del tiempo, más aún, con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública es ratificado dicho requisito. Indicó que no se observa en el expediente judicial constancia alguna que acredite la credencial en cuanto a la aprobación de referido concurso publico durante su permanencia tanto en la Corporación Alcaldía del Municipio Maracaibo, El Instituto de Desarrollo Social , ni mucho menos en el Instituto Regional del Deportes den Estado Zulia. Que ante tal situación no basta haber trabajado allí, no importando el tiempo transcurrido, siendo indispensable que para acreditar tal condición de funcionario público de carrera, se debe haber presentado las credenciales en cuanto a la realización del concurso y haber sido formalmente seleccionado. Que el demandante se limitó a señalar que es un funcionario público de carrera, toda vez que ingresó a la Administración Pública mediante nombramiento, ocupando hasta su destitución el cargo de Abogada II del Instituto Regional de Deportes adscrito a de la Gobernación del Estado Zulia. Que el Tribunal de la causa se apoyó en el contenido del artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual determina el privilegio que detentan los denominados funcionarios de carrera, como efectivamente lo constituye la estabilidad, pero es el caso que tal estabilidad se genera con el estricto cumplimiento de los requisitos para ingresar a la Administración Pública que igualmente consagró dicha ley y que tanto la Constitución de la República de Venezuela como la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública continúan consagrando. Indicó que discrepa del fallo dictado, habida cuenta, de no haberse analizado a profundidad la situación irregular de la accionante al momento del ingreso en la Administración Pública Regional, por lo que solicitó a esta Corte emita pronunciamiento sobre la cualidad que detenta la ciudadana Yuleida del Carmen Moran Moran, durante su corta permanencia en la Administración Pública. Sostuvo que por el hecho de considerarse la recurrente un funcionario de hecho en razón de haberse operado su ingreso en situación irregular, no era necesario cumplir con un proceso de remoción y posterior retiro, sólo aplicable a los legítimamente denominados funcionarios de carrera. Que tal procedimiento se llevó a efecto para determinar la responsabilidad administrativa que como servidora pública incurrió al quebrantar la buena imagen del Instituto en referencia, situación que conllevó a tomar la determinación de destituirla de sus funciones por parte de la máxima autoridad del ente, quien de manera discrecional consideró que su aptitud perjudicó el buen nombre e intereses del Instituto que representa. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento acerca de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 29 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y al efecto señala que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los juzgados superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, el órgano jurisdiccional competente para conocer en segunda instancia dichos recursos es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que para la fecha de publicación de dicha Ley no había sido creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional que se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda se declara competente para conocer de la presente apelación, así se decide. Determinada su competencia, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa: El Juzgado a quo señaló que “del minucioso estudio de las actas procesales, se desprende la carrera administrativa que acompaña a la recurrente, ya que corre inserto en el folio 187 del expediente, original del oficio N° PR-524-A-2005, de fecha 04 de agosto de 2005 suscrito por la Abg. MARIANELA FERNÁNDEZ ALAVARADO, en su condición de Presidenta del Instituto de Desarrollo Social (IDES), instituto adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, del cual se desprende que la recurrente ciudadana YULEIDA DEL CARMEN MORAN MORAN, ingresó al ejercicio de funciones públicas en fecha 15 de enero de 1998, hasta el 03 de abril de 2001, reingresando nuevamente el 01 de julio de 2003, cuando es designada como Abogada II del Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia (IRDEZ), verificándose entonces que su reingreso fue válido pues el mismo se realizó en un cargo de carrera en la misma clase al que desempeñaba al momento de su retiro inicial de la Administración Pública Regional, asimismo, observa quien suscribe que la recurrente reingresó nuevamente a un Instituto adscrito a la Gobernación del estado Zulia, por lo cual se considera que hubo continuidad en la carrera administrativa de la cual fue acreedora al inicio de su relación funcionarial, y que por haber sido antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se necesitaba la concurrencia de los siguientes requisitos; a) nombramiento; b) cumplimiento de previsiones legales especificas y c) prestar servicio de carácter permanente, condiciones y requisitos que se encuentran demostrados en el caso sub examine, toda vez que corre inserto en el folio 187 oficio emanado de la Presidenta del IDES, en donde reconoce la relación funcionarial que los unió con la recurrente, asimismo, corre inserto en los folios 104 y 105, adquiriendo en ese momento los beneficios propios de un funcionario público de carrera” La representación judicial de la parte recurrida alegó que la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Morán, debe considerarse un funcionario de hecho y no de derecho, por cuanto su ingreso se produjo a través de una situación irregular, (mediante la figura de contratada al servicio de una Institución que por su naturaleza jurídica esta regida por la Ley Orgánica del Trabajo) en contravención con las disposiciones legales vigentes, aunado al hecho que no realizó concurso. A los fines de dilucidar lo anterior, es menester para esta Corte, señalar que el fin de determinar si la querellante es un funcionario público de carrera, es precisar si gozaba o no de la estabilidad que le es inmanente a dichos funcionarios, para ello se hace necesario analizar los documentos que constan a los autos. Riela al folio 187 del expediente judicial, Oficio Nº PR-524-a-2005 de fecha 4 de agosto de 2005, emanado de la Presidenta del Instituto de Desarrollo Social, -el cual no fue impugnado por la parte recurrida- mediante el cual señala que la ciudadana Yuleida Morán Morán, ingresó a través de un contrato oral por tiempo indeterminado, desde el 15 de enero de 1998 hasta el 3 de abril de 2001. Riela al folio 181 del expediente judicial constancia de trabajo emanada del Jefe de Recursos Humanos del Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia, mediante el cual señala que la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Morán “presta sus servicios en (ese) Instituto desde el 01-09-2003”. Se desprende de lo anterior, que la ciudadana Yuleida Morán Morán, prestó sus servicios en la Administración Estadal en dos oportunidades, la primera desde el 15 de enero de 1998 hasta el 3 de abril de 2001, es decir, su ingreso fue bajo la vigencia de la Constitución de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, la segunda, desde el 1º de septiembre de 2003 hasta el 9 de noviembre de 2004, siendo su ingreso bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal virtud este Órgano debe analizar en el presente caso si se dan los supuestos de hecho consagrados jurisprudencialmente en la Tesis de la Simulación Contractual, la cual también fue analizada por el a quo. Ahora bien, la Ley de Carrera Administrativa establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición. Aunado a ello, debe atenderse lo que preveía para ese entonces la Ley que regía la materia, la cual establecía que la vía de ingreso ordinaria y legítima a la Función Pública, se verificaba en atención a lo estatuido en dicho cuerpo normativo, específicamente en lo dispuesto en el artículo 3 eiusdem que expresamente disponía, lo siguiente: “Los funcionarios de carrera son aquellos que en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa y conforme se determina en los artículo 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente. De la norma transcrita, se aprecia que a los fines de considerar el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa, era necesario que se verificaran tres (3) requisitos de manera concurrente, a saber: (i) que antecediera a su ingreso un nombramiento; (ii) que el acto de nombramiento fuese producto de un procedimiento de concurso regulado por los artículos 34 y siguientes de dicha ley; y (iii) el funcionario debía ser nombrado para desempeñar servicios de carácter permanente. En los marcos establecidos en la precitada norma constitucional, la Ley de Carrera Administrativa, texto legal vigente para el momento en el que la recurrente -a su decir- ingresó a la carrera administrativa, establecía los requisitos concurrentes que debían, en todo caso, estar presentes para considerar que se había producido el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa, ante lo cual cabría interpretar que en caso de no estar presentes las señaladas circunstancias, no se podía concluir que determinada persona había ingresado a la carrera administrativa. A pesar de constituir lo anterior la vía legítima para el ingreso a la carrera administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa se evidenció una situación particular producto de la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera. Lo anterior permitió, a pesar de las normas sobre ingreso contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, que el personal contratado perteneciente a la Administración Pública, en cierta forma, podría transmutarse en funcionarios públicos, por medio de la aplicación de una posición jurisprudencial denominada como Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de Carrera Administrativa y asumida posteriormente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa. No obstante ello, se determinó que no en todos los casos en que se verifique la presencia de un personal contratado a nombre de la Administración Pública, debía concluirse a priori que se trataba de un funcionario público, pues, para ello previamente debía realizarse un estudio de cada caso en concreto a fin de determinar si en el mismo se había cumplido con los extremos, establecidos por vía jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de la Simulación Contractual, y así poder comprobar si se trataba de un funcionario público, y por tanto, sujeto a las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa. De esta forma, cabe destacar que bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y como fundamento para la aplicación de la posición jurisprudencial antes mencionada, se sostuvo que la falta de cumplimiento por parte de la Administración Pública de las vías establecidas legalmente para el ingreso de los funcionarios públicos, no era imputable a éstos, antes bien debía ser la propia Administración Pública quien debía asumir la consecuencia de ello. De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: “[…] se aprecia que a los fines de considerar el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa, era necesario que se verificaran tres (3) requisitos de manera concurrente, a saber: (i) que antecediera a su ingreso un nombramiento; (ii) que el acto de nombramiento fuese producto de un procedimiento de concurso regulado por los artículos 34 y siguientes de dicha ley; y (iii) el funcionario debía ser nombrado para desempeñar servicios de carácter permanente”. (Vid. sentencia Número 2007-2179 de fecha 4 de diciembre de 2007, dictada por este Órgano Jurisdiccional, caso: Nieves Esperanza Sierra Álvarez vs Ministerio de Agricultura y Tierra). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. En el presente caso, riela al folio 187 del expediente judicial emanado de la Presidente del Instituto de Desarrollo Social (IDES), oficio mediante el cual se señala que la ciudadana Yuleida Morán Morán ingresó a través de un contrato no escrito a la Administración para desempeñar el cargo de Abogado II en el Instituto de Desarrollo Social (IDES), a partir del 15 de enero de 1998 hasta el 3 de abril de 2001. Es evidente de la misiva anterior, que entre la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Morán y el referido Instituto mediaba un contrato laboral, por lo que nunca existió un nombramiento, el cual es uno de los requisitos para determinar si la ciudadana era una funcionaria de hecho, aplicando la Tesis de la Simulación Contractual. Así las cosas, esta Sede Jurisdiccional analizando los elementos concurrentes de dicha tesis, no evidenció de los autos que la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Morán haya ocupado el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Instituto de Desarrollo Social (IDES), esto es, que mediara un nombramiento por parte de la Administración, durante el período que comprende del 15 de agosto de 1998 hasta el 3 de abril de 2001, esto es, tres (3) años, dos (2) meses y diecinueve (19) días, por lo que, al no evidenciarse de autos la existencia de uno (1) de los presupuestos de carácter concurrente, discriminados por la jurisprudencia de la Tesis de la Simulación Contractual, considera esta Corte innecesario verificar los restantes requisitos, pues, con el simple hecho de la inexistencia de uno de los supuestos de hecho establecidos jurisprudencialmente, resulta suficiente para este Órgano Jurisprudencial determinar que el cargo desempeñado por la querellante en el Instituto de Desarrollo Social (IDES) no era de carrera, por tanto, decae de suyo la tesis en cuestión, razón por la cual la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Morán, no adquirió la condición de funcionaria pública de carrera, durante dicho período en el mencionado Instituto, como erradamente lo afirmó el Juzgado a quo en su decisión. Ahora bien, deviene de gran importancia señalar que la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Morán ingresó nuevamente a la Administración Pública el 1º de julio de 2003 hasta el 9 de noviembre de 2004, de lo que se desprende que no es cierto que hubo la continuidad a la que se hace referencia el a quo, toda vez que estuvo separada de la Administración Pública por un período de tiempo de dos (2) años, dos (2) meses y veintiocho (28) días. En este orden de ideas, deviene de gran importancia analizar el ingreso de la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Morán, en fecha 1º de julio de 2003, esto es, en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el cargo de Abogado II en el Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia (IRDEZ). En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado. Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa relativa a que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional. A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos: “Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Negrillas de esta Corte). Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte). Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. Así se declara. Partiendo de la anterior premisa, se advierte que en el caso sub iudice la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Mora expresó en su escrito recursivo que ingresó al Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia (IRDEZ), mediante designación de fecha 1 de julio de 2003, a fin de ocupar el cargo de Abogado II en dicho Instituto. Ahora bien, esta Corte observa luego de una revisión exhaustiva a las actas que conforman en presente expediente, que no consta a las mismas designación alguna, así como tampoco riela a las mismas prueba de que la hoy recurrente haya presentado concurso de oposición alguno. En consecuencia, es evidente que la querellante tampoco adquirió la condición de funcionario público que se atribuye, dado que ésta no logró probar en los autos el haber dado cabal cumplimiento a la exigencia legal de presentación y aprobación de concurso público de oposición, y subsecuente nombramiento e ingreso a la carrera administrativa. Así se declara. Ello así, contrario a lo afirmado por el a quo, la querellante no gozaba de la condición de funcionario de carrera y por ende no gozaba de estabilidad alguna, razón por la cual el Tribunal de la causa incurrió en un error de juzgamiento al aseverar que la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Morán gozaba de la condición de funcionaria de carrera, en tal sentido esta Corte debe declarar con lugar el recurso de apelación incoado y en consecuencia revoca la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2006 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. Entrando a conocer del fondo del asunto debatido, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte observa que: Establecido lo anterior, y toda vez que se concluyó que la recurrente no ostenta la condición de funcionario de carrera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera inoficioso pronunciarse con relación a la legalidad del procedimiento administrativo llevado en su contra, dado que este tipo de procedimiento administrativos son propios del ámbito de la Ley del Estatuto de la Función Pública y visto que la actora, como se estableció en párrafos anteriores, no ostenta la condición de funcionario público, no le son aplicables las disposiciones legales de dicho instrumento. No obstante lo anterior, no puede dejar pasar este Órgano Jurisdiccional la oportunidad para señalar que el procedimiento administrativo de destitución, no implica necesariamente el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera, condición que se adquiere a través de concurso, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, deviene de gran importancia resaltar que la finalidad del procedimiento administrativo, no es sólo separar a un funcionario de la Administración, sino de determinar los hechos, lo que permite al investigado sujeto de un procedimiento administrativo independientemente de su condición en la Administración Pública, sea responsables de sus acciones y de las consecuencias, de ser el caso o por el contrario, desvincularse de los hechos que le son imputados. En el presente caso, la ciudadana Yuleida del Carmen Morán Morán no se encuentra regida por las normas propias de la relación funcionarial, en virtud que no era funcionaria pública, por lo que se infiere que el presente asunto se rige por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 29 de la dicha Ley, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 29. Los Tribunales del Trabajo son competentes para sustanciar y decidir: (…) 4. Los asuntos de carácter contencioso que se susciten con ocasión de las relaciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social (…)”. Atendiendo a la norma anterior, esta Alzada considera, que la jurisdicción laboral es la competente para conocer del presente asunto, por lo tanto a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa de la recurrente, téngase que con la interposición de la presente querella -el 1° de enero de 2005- se interrumpió el lapso de prescripción para la petición subsidiaria del pago de prestaciones sociales. Así se decide. Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el abogado Roger Devis Rada, actuando sustituto del Procurador General del Estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en la que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, actuando como apoderado judicial de la ciudadana YULEIDA DEL CARMEN MORÁN MORÁN, contra el INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación incoado. 3.- REVOCA el fallo apelado. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial inocado. 5.-Que la jurisdicción laboral es la competente para conocer del presente asunto, téngase que con la interposición de la presente querella -el 1° de enero de 2005- se interrumpió el lapso de prescripción para la petición subsidiaria del pago de prestaciones sociales. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS ASV/l Exp. N° AP42-R-2006-002367 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria Accidental.