EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000990 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 4 de julio de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 992-07 librado en fecha 21 de junio de 2007 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.620, en su carácter apoderado judicial del ciudadano JOSÉ BETANCOURT BERBECI, portador de la cédula de identidad Nº 6.328.375, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 11 de junio de 2007 por el abogado Miguel Eduardo Romero, en su condición de apoderado judicial del querellante, contra la decisión dictada el 6 del mismo mes y año por el referido Juzgado, que declaró sin lugar la querella funcionarial. El 19 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar la fundamentación de su apelación. El 18 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por el apoderado judicial del querellante. El 28 de septiembre de 2007, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 4 de octubre del mismo año. Mediante auto del 16 de octubre de 2007, en virtud de haber vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, se fijó el lapso para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves 21 de febrero de 2008, a las 10:00 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 16 de octubre de 2007, siendo la oportunidad fijada para que se realizara el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y de la ausencia de la representación judicial del ente querellado. El 22 de febrero de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”. El 26 de febrero 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 2 de enero de 2007, el abogado Miguel Eduardo Romero, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Alfredo Betancourt Berbeci, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en el que esbozaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que ingresó a prestar servicios en la Administración Pública Nacional, en fecha 1º de abril de 2002 en el cargo de Subcomisario, adscrito a la Inspectoría General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM), hasta el 6 de octubre de 2006, cuando egresó por remoción del referido Instituto. Señalo que: “… A finales del mes de marzo del año 2.002, [sic] [su] poderdante, se entero (…) que estaban solicitando personal en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, incluyendo funcionarios egresados de otros organismos policiales, por lo que decidió concursar y luego de presentar y aprobar los exámenes exigidos para el ingreso en dicho organismo, ingreso específicamente el 01 de abril de 2.002 [sic], con el cargo de Inspector, jerarquía que ostentaba por haber por haber egresado de la [sic] Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, como consta en el RESUMEN CURRICULAR, emanado de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. (…)” Que el 6 de octubre de 2006, fue notificado del oficio Nº DGIAPEM/Nº 315/2006 dictado en la misma fecha por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual se le removió del cargo de “Jefe de la Región Nº 7/Área Metropolitana, con la jerarquía de Sub Comisario”, adscrito a la Inspectoría General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM). Alegó que “…ES UN FUNCIONARIO DE CARRERA,[sic] por cumplir con lo previsto en el artículo 19 primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” alegó igualmente que no cabe dentro de los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función pública, “para haber sido Removido del cargo [sic]”. Seguidamente el apoderado judicial del querellante solicita la “NULIDAD ABSOLUTA” del acto administrativo impugnado, por cuanto quebranta los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad establecidos en los artículos 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Denunciaron que el acto impugnado está viciado de nulidad de conformidad con el artículo 19 numerales 1 y 4, toda vez que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Que el acto impugnado está afectado de nulidad absoluta por apoyarse en falso supuesto de hecho, en virtud de “…que si se analiza con detenimiento la condición de Funcionario de Carrera de [su] defendido y lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho artículo sólo hace una extensión de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y por consecuencia de confianza del artículo 20 de la referida Ley y esa extensión comprende a todos los establecidos en el artículo 21, queriendo la parte accionada, establecer que los funcionarios cuyas funciones comprenden principalmente actividad de seguridad de Estado, son también cargos de confianza falso supuesto de hecho, ya que, el mentado articulo [sic] solo [sic] establece referencia a que, los funcionarios o funcionarias señalados en el numeral 12 del artículo 20 de la misma Ley son los que realmente serían de confianza en el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, los que serian [sic] el Director de dicha Institución y los Directores en línea de las dependencias administrativas de la misma Institución que, por máxima de experiencia y de acuerdo a la Ley son de libre nombramiento y remoción…” (Negritas y mayúsculas del escrito) Igualmente denuncia el apoderado judicial del querellante que existe falso supuesto de hecho al sustentar el acto administrativo, que los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM) realizan actividades de seguridad de Estado, inobservando que el artículo 332 Constitucional establece que “es competencia concurrente de los Estados y Municipios en los términos establecidos en nuestra Carta Magna la función de SEGURIDAD CIUDADANA y NO de ‘Seguridad de Estado’ como pretende establecer el querellado … por lo cual queda viciado de Falso Supuesto de Hecho ya que no es como la Administración pretende que sea…”. (Subrayado y negritas del escrito de interposición) Solicitó su reincorporación en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, con la jerarquía de Sub-Comisario, con el pago de los “salarios caídos” con la respectiva corrección monetaria. Pide que además al monto solicitado se agreguen los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para ello pide experticia complementaria. II DEL FALLO APELADO El 6 de junio de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso interpuesto con base en lo siguiente: “Al actor se le removió del cargo de ‘Jefe de la Región Nº 7/Área Metropolitana, [sic] con la jerarquía de Subcomisario’, adscrito a la Inspectoría General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por considerar la Administración que el mismo desempeñaba actividades de seguridad de Estado, lo que lo ubica en el supuesto de confianza tipificado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver: Denuncia el apoderado judicial del querellante que el acto impugnado viola ‘los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad establecidos en los artículos 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo vicia de NULIDAD ABSOLUTA, ya que dicho Acto Administrativo quebranta el derecho a la igualdad de los Funcionarios Públicos (…). Para decidir al respecto el Tribunal estima que esa denuncia de normas amalgamadas, sin razonar el supuesto de hecho que causó la infracción, resulta totalmente genérica y como tal se desecha, y así se decide. Denuncia el apoderado judicial del querellante que el acto impugnado está viciado de nulidad de conformidad con el artículo 19 numerales 1 y 4, [sic] toda vez que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Para decidir al respecto estima el Tribunal que la remoción del actor no requería de la instrucción de un procedimiento disciplinario, en virtud de que no egresó por vía sancionatoria, sino por la vía de una remoción discrecional, en la cual ninguna falta le fue imputada, de allí que la denuncia resulta infundada, y así se decide. Denuncia el apoderado judicial del querellante que el acto impugnado está afectado de nulidad absoluta por apoyarse en falso supuesto de hecho, en virtud de ‘que si se analiza con detenimiento la condición de funcionario de carrera de (su) defendido y lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho artículo sólo hace una extensión de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y por consecuencia de confianza del artículo 20 de la referida Ley y esa extensión comprende a todos los establecidos en el artículo 21, queriendo la parte accionada, establecer que los funcionarios cuyas funciones comprenden principalmente actividad de seguridad de Estado, son también cargos de confianza falso supuesto de hecho, ya que, el mentado artículo sólo establece referencia a que, los funcionarios o funcionarias señalados en el numeral 12 del artículo 20 de la misma Ley son los que realmente serían de confianza en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, los que serían el Director de dicha Institución y los Directores en línea de las dependencias administrativas de la misma Institución que, por máxima de experiencia y de acuerdo a la Ley son de libre nombramiento y remoción…’. Para decidir al respecto observa el Tribunal que la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tipifica con toda claridad que, ‘También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado…’, de allí que siendo la norma tan clara, y siendo la actividad de policía una actividad de seguridad de Estado, mal puede sostenerse un falso supuesto de hecho argumentando que por extensión sólo serán de confianza los que sean de alto nivel en dicha Institución, de allí que el alegato resulta infundado, y así se decide. Denuncia el querellante que igualmente existe falso supuesto de hecho al sustentar el acto administrativo, que los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM) realizan actividades de seguridad de Estado, inobservando que el artículo 332 Constitucional establece que ‘es competencia concurrente de los Estados y Municipios en los términos establecidos en nuestra Carta Magna la función de SEGURIDAD CIUDADANA y NO de ‘Seguridad de Estado’ como pretende establecer el querellado … por lo cual queda viciado de Falso Supuesto de Hecho ya que no es como la Administración pretende que sea…’. Por su parte los apoderados judiciales del Instituto querellado refutan aduciendo que en cuanto a la naturaleza del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda deben señalar, que si bien puede catalogarse a dicho Instituto como cuerpo de seguridad ciudadana o de seguridad del Estado Miranda, debe entenderse que las labores encuadran en el marco de la noción integral de seguridad de Estado conforme a la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa, y particularmente en las funciones que le atribuye la Ley de Policía del Estado Miranda en su artículo 2, en la que se establece que: ‘El servicio de Policía en el Estado Miranda tiene como finalidad garantizar la seguridad de las personas naturales y jurídicas, y de sus bienes, así como la preservación del orden público’, que iguales tareas le asignan los 15 numerales del artículo 19 de esa misma Ley, en la que le atribuye funciones de seguridad de personas, bienes, archivos, recintos carcelarios, investigaciones criminales y apoyo al Ministerio Público, entre otras. Para decidir al respecto considera el Tribunal que las Instituciones policiales recipiendarias de facultades de retenciones preventivas de ciudadanos; de imposiciones de ordenes autoritarias; portadores de armas de fuego; preservadores del orden público así como de la paz y tranquilidad de los ciudadanos, en cualquiera de sus niveles, independientemente de que se les denomine cuerpo de seguridad ciudadana, son también órganos con actividades de seguridad de Estado, pues comparten tareas que garantizan el orden público, y en ello va implícita la seguridad interior del Estado, cual es la razón por la que en sus ámbitos territoriales son garantizadores del orden público, lo cual justifica las potestades de autoridad que se le confieren, de allí que estima es[e] Tribunal, que ciertamente los cuerpos policiales tienen atribuidas las facultades antes reseñadas; de manera que en base al razonamiento que antecede, estima es[e] Juzgador que la calificación de confianza enmarcada dentro del supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se le aplicó al actor se ajusta a la Ley, de allí que declara la improcedencia tanto del falso supuesto de hecho alegado por la parte querellante, [sic] y así se decide. Denuncia el apoderado judicial del querellante que el acto impugnado viola lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el régimen general de las relaciones de empleo público, ‘pues la Administración pretende aplicar a todos y cada uno de los cargos del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, el régimen excepcional de libre nombramiento y remoción, lógicamente, ajeno al régimen y constitucional consagrado de estabilidad semi-absoluta y aunado a ello el ciudadano David Eloy Colmenares Martínez, Comisario General, Director Presidente del INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA ente emisor del acto recurrido, no especifica en dicho acto la actividad de confianza que desempeñaba (su) defendido’. Para decidir al respecto observa el Tribunal que tal como ya fue decidido en el párrafo anterior, el querellante ejercía un cargo de confianza tipificado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por realizar actividades concernientes a la seguridad del Estado, por ende era de libre nombramiento y remoción y como tal dentro de las excepciones señaladas en el invocado artículo 146 Constitucional; por lo que atañe a que no se le indicaron las actividades, ello no es verdad, pues en el acto se le indica que cumplía actividades de seguridad de Estado, de allí que resultan infundados los alegatos en este punto analizados, y así se decide. Denuncia el apoderado judicial del querellante falso supuesto de hecho, al efecto aduce que no existe un Reglamento Orgánico del Instituto querellado que clasifique al Jefe de la Región Nº 7 del Área Metropolitana, como cargo de alto nivel o confianza, o que se ocupe de la seguridad del Estado, a partir del cual se pudiese establecer un Registro de Información del Cargo que reflejase esta situación. Que si bien la Administración admite que es un funcionario de carrera, es totalmente falsa la interpretación que le quiere dar al artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no ocupaba ningún cargo de alto nivel. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, lo determinante de la calificación del cargo, no es el que no se encuentre denominado así en un organigrama, o que no se encuentre comprendido en un Registro de Información de Cargos, no es ello lo que permite definir el perfil de las funciones en este caso, ya que al tratarse de un funcionario policial, por lo demás con un rango ya de Sub-Comisario (Jefe de la Región Nº 7/Área Metropolitana), lo que lo califica como empleado de confianza, es precisamente las funciones policiales que al mismo atañen, de allí que el argumento del querellante se rechaza, y así se decide. Por las razones antes expuestas es[e] Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado Miguel Eduardo Romero, actuando como apoderado judicial del ciudadano JOSE ALFREDO BETANCOURT BERBECI, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA.” (Negritas y paréntesis del a quo corchetes de esta Corte) III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 18 de septiembre de 2007, el abogado Miguel Eduardo Romero, ut supra identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Alfredo Betancourt Berbeci, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos: Alegó la incongruencia de la sentencia en base a que “(…) PRIMERO.- En la Sentencia impugnada establece: ‘Cumplidas las fases procesales [sic] y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para defender sus posiciones en juicio. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 ejusdem’, Ahora [sic] bien ciudadano Magistrado si se observa el Acta de celebración de la Audiencia Definitiva se puede denotar de manera clara que solo compareció mi persona como Apoderado y representante de la Parte [sic] ‘Querellante’, en consecuencia cuando el Juzgador establece en su sentencia que pasa a sentenciar de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sin narrativa, lo que correspondería realizar desde el Capitulo I ‘Motivación’, quiere decir que desde este punto en adelante todo lo que narra lo hace deacuerdo [sic] y tomando como premisa que ESCUCHO A AMBAS PARTES, lo que hace establecer y denotar como interrogante lo siguiente, ¿en que punto en especifico de lo que supuestamente escucho de la parte ‘Accionada’ tomo en consideración para basar toda la motivación de la Sentencia Impugnada?, [sic] tomando como hecho constatado en el Acta de Celebración de la Audiencia Definitiva que la Parte Accionada [sic] el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA, no asistió a la Audiencia Definitiva ni por si ni por medio de representante Judicial”. (Resaltado del escrito de fundamentación paréntesis y corchetes de esta Corte) De la fundamentación de la impugnación Precisó que “[…] PRIMERO.- En el caso de autos, el fundamento jurídico del acto de remoción de [su] representado según Acto Administrativo Nro. DGIAPEM/N 315-2006 emanado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, lo constituye el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al considerar que [su] representado ejercía funciones de seguridad de Estado y por ende de confianza, al pertenecer al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM), el cual fue calificado por el propio acto de remoción objeto de impugnación, como un Cuerpo de Seguridad del Estado”. Denunció en cuanto a la calificación de cargo de confianza que “…Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye en su primera parte la calificación exacta de funciones dependiendo de la cercanía a los centros de poder (despachos de las autoridades) y en su segunda parte una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo para verificar si ejerce principalmente aquellas que pueden determinar si es de confianza”. Que la Ley de Policía del Estado Miranda establece en su artículo 10 que “…‘La dirección y administración del Instituto, estará a cargo de una Junta Directiva, Integrada por un Director-Presidente del Instituto y cuatro (4) Directores con sus suplentes todos de libre nombramiento y remoción por el Gobernador del Estado…’, ciertamente el articulo 15 ejusdem [sic] específicamente establece en la letra ‘c.- Nombrar y remover el personal de Policía del Instituto de conformidad con lo dispuesto en el reglamento que se dicta a tal efecto’,… pero del estudio del Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda NO se desprende en absoluto ningún supuesto al respecto solo se deja constancia que la única manera de cesar el personal profesional es RENUNCIA y DESTITUCIÓN artículos 25 y 27 respectivamente. Así, lejos de; lo alegado por la representación judicial del ente querellado, el hecho de que un determinado órgano o ente pueda ser considerado de seguridad de Estado, no implica per se que todos los funcionarios a él adscritos sean de confianza, por cuanto como se señaló, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se refiere al carácter de confianza de ‘las funciones’ llevadas a cabo en virtud de un cargo determinado, y no a la naturaleza de las funciones del órgano o ente en el cual preste servicios el funcionario, estableciendo de forma clara las funciones que deben ser ejercidas por el funcionario para ser considerado de confianza”. Asimismo, alegó en cuanto a la distinción entre seguridad ciudadana y seguridad de estado lo siguiente: “…tal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de un criterio lógico, distingue entre seguridad ciudadana y seguridad de estado, comparando y distanciando al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (seguridad ciudadana), de la DISIP (seguridad de estado), debe señalar que comparar la actividad de un cuerpo de policía municipal o estadal con la DISIP, para llegar a la conclusión que en ambos casos se trata de cuerpos de seguridad de estado, resulta una comparación indebida. Debe indicarse que la noción de ‘Seguridad de Estado’, abarca una concepción inherente a la protección de la soberanía, la independencia y la promoción del interés de la nación, reduciendo al mínimo las debilidades o inconsistencias que pueden traducirse en ventanas de vulnerabilidad frente al exterior, buscando garantizar y fortalecer la paz interna y externa, lo cual encierra incluso nociones de la política asumida por el Estado, mientras la noción de seguridad ciudadana tiende más bien al orden exclusivamente interno distinguiendo la defensa frente a riesgos o peligros y la persecución y prevención de ilícitos penales, definido en el artículo 1 de la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana como ‘el estado de sosiego, certidumbre y confianza que debe proporcionarse a la población, residente o de tránsito, mediante acciones dirigidas a proteger su integridad física y propiedades’, estableciendo en su artículo 2, cuales órganos tienen competencia en seguridad ciudadana, señalando a la Policía Nacional, las Policías de cada Estado, las Policías de cada Municipio, y los servicios mancomunados de policías prestados a través de las Policías Metropolitanas, el cuerpo de investigaciones científicas, penales y Criminalísticas, el cuerpo de bomberos y administración de emergencias de carácter civil; y la organización de protección civil y administración de desastre. De forma tal que ninguno de los cuerpos indicados anteriormente tiene asignadas funciones especificas de resguardo de soberanía, inteligencia o contrainteligencia, propias de las nociones de seguridad de Estado, sino funciones propias de policía administrativa, de seguridad y de orden público que en definitiva deben garantizar la preservación del orden interno. Dicho lo anterior, se puede desprender cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia (Exp. 03-2027. 20 de diciembre de 2006), ‘que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles’ que la administración incurre en falso supuesto al pretender la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a un funcionario policial, por considerar que sus funciones son propias de un órgano de seguridad de Estado, y por ende considerarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, como cuando quedó expresado ello no es así; al igual que constituye un grave error que el máximo jerarca de un organismo policial que ejerce funciones propias de policía administrativa y de seguridad y orden público considere que se trata de un organismo de seguridad de Estado”. En cuanto a la sentencia impugnada alegó que: “[…] Ciudadano Magistrado es de difícil entender como puede confundirse de manera tan evidente los conceptos de Órgano de Seguridad de Estado y Órgano de Seguridad Ciudadana teniendo en cuenta que el Articulo 332 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela califica de una manera funcional y expresa al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda como un Órgano de seguridad ciudadana, máxime cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia (Exp. 03-2027. 20 de diciembre de 2006), establece: ‘que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles’, conceptos y criterios que un Juzgador de la talla del cual fue el que sentenció debería manejar y razonar”. Denunció la violación al principio de igualdad en base a los siguientes supuestos “…Con respecto del contenido de los artículos 21 ordinales 1 y 2, y 89 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe señalarse en primer termino [sic] que el derecho a la igualdad implica que su reconocimiento se haga entre iguales, ello es, entre situaciones y personas que se encuentran en idénticas condiciones frente al mismo derecho invocado, habiendo en consecuencia discriminación cuando la Administración de Justicia se encuentra frente a dos personas que invocan un mismo derecho en iguales circunstancias y este es reconocido sólo a una de ellas…”. Finalmente solicitaron “…tomando en consideración lo aquí explanado, y acogiendo la irrenunciabilidad del derecho que califica a los Funcionarios de la Administración Publica en modo general como de Carrera, considero [sic] que debe aplicarse de modo preferente el artículo 146 de la Constitución y, en consecuencia declarar CON LUGAR la apelación interpuesta en la presente causa contra la Sentencia que declara sin lugar el recurso Contencioso Funcionarial de Nulidad contra el Acto Administrativo Nro. DGIAPEMIN 315-2006 emanado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda en fecha seis (06) de octubre del año 2006”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la Competencia Previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al asunto sometido a su consideración en esta oportunidad, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia, para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 6 de junio de 2007, y al efecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara. - Del Recurso de apelación Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Alfredo Betancourt Berbeci y, al respecto advierte esta Corte, que en lo referente al vicio de incongruencia negativa, alegada por la parte apelante, en los siguientes términos: “…En la Sentencia impugnada establece: ‘Cumplidas las fases procésales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para defender sus posiciones en juicio. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 ejusdem’, Ahora [sic] bien ciudadano Magistrado si se observa el Acta de celebración de la Audiencia Definitiva se puede denotar de manera clara que solo compareció mi persona como Apoderado y representante de la Parte [sic] ‘Querellante’, en consecuencia cuando el Juzgador establece en su sentencia que pasa a sentenciar de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sin narrativa, lo que correspondería realizar desde el Capitulo I “Motivación”, quiere decir que desde este punto en adelante todo lo que narra lo hace deacuerdo [sic] y tomando como premisa que ESCUCHO A AMBAS PARTES, lo que hace establecer y denotar como interrogante lo siguiente, ¿en que punto en especifico de lo que supuestamente escucho de la parte ‘Accionada’ tomo en consideración para basar toda la motivación de la Sentencia Impugnada?, [sic] tomando como hecho constatado en el Acta de Celebración de la Audiencia Definitiva que la Parte Accionada [sic] el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA, no asistió a la Audiencia Definitiva ni por si ni por medio de representante Judicial”. Se ha señalado en reiterada jurisprudencia que el vicio de incongruencia negativa; equivale a una omisión de pronunciamiento, que se produce cuando un juez no resuelve sobre todo lo alegado por las partes, de manera que, al denunciar el apelante que el Sentenciador de la primera instancia estableció en su sentencia que dictaría su fallo tomando como premisa que escuchó a ambas partes, pero tal y como lo denunció la parte apelante, el a quo en la audiencia definitiva dejó constancia que la parte accionada no compareció ni por si ni por apoderado, por lo cual la juzgadora de instancia estableció un supuesto que no sucedió así, siendo el caso que tal delación encuadra en el supuesto previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece la “suposición falsa” o “falso supuesto” de la sentencia, y no en el vicio de incongruencia, motivo por el cual, pasa esta Corte a revisar si en el caso de marras, el fallo apelado adolece de tal vicio. El vicio de “suposición falsa de la sentencia” o “falso supuesto”, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Artículo 320. En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso (…)” Siendo ello así, el vicio de suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia denunciable según lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, aplicable como norma supletoria, en atención con lo establecido en el artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. En aplicación al caso de marras, el apelante identificó el hecho positivo y concreto que a su entender la recurrida consideró en la Sentencia impugnada que en la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes y que las mismas hicieron uso de la palabra para defender sus posiciones en juicio; lo cual –a su decir- es una aseveración falsa, ya que la parte accionada es decir, el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda no compareció ni por si ni por apoderado a la audiencia definitiva. En atención con el presente supuesto, esta Corte observa que riela a los folios 78, 79 y 80 del expediente judicial, que la juzgadora de instancia dejó constancia en el acta de audiencia definitiva que: “…el Tribunal deja constancia que se encuentra presente el apoderado judicial del querellante el abogado Miguel Eduardo Romero. Igualmente se deja constancia que no asistió al acto la representación del Instituto querellado…”. (Folio 77 del expediente judicial). Por tanto, se constata que al pronunciarse el Juzgado a quo en referencia a que sentenciaría de acuerdo a lo expuesto por ambas partes en la audiencia definitiva, tomando como premisa que escucho a ambas partes, incurrió en una valoración errada de las circunstancias de apreciación de los elementos existentes en actas y que hace procedente el vicio de falso supuesto denunciado. Visto lo anterior, es pertinente señalar que, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia Nº 01507 (caso: Edmundo José Peña Soledad contra la sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual expuso que, para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el Juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. Asimismo, señaló la mencionada Sala que, el falso supuesto no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 Código de Procedimiento Civil; sin embargo, cuando se constata dicho vicio debe entenderse que el juez “estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”; en consecuencia, esta Alzada estima que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de falso supuesto, lo que hace nulo el fallo apelado. Así se declara. En consecuencia, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta por el abogado Miguel Eduardo Romero, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2007 por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso funcionarial interpuesto; en consecuencia, anula el fallo apelado. Así se decide. Por tanto, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo examinar el fondo del asunto controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto observa que: En este orden, considera necesario esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar el argumento denunciado por la representación judicial del querellante, en el sentido que el acto administrativo consideró que los cuerpos policiales estadales y por ende el accionante, se encuentran incluidos dentro de la definición de Cuerpo de Seguridad de Estado y de allí, que a tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa (aplicable ratio temporis), excluidos de su aplicación. En este sentido advierte la Corte que en muchas ocasiones se ha afirmado que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez). En ese sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte. Por otra parte, corresponde a esta Corte verificar si la sanción de remoción se encuentra ajustada o no a derecho, para lo cual, resulta necesario revisar minuciosamente el procedimiento llevado a cabo por la Administración, para la imposición de la sanción al querellante, constatando especialmente el respeto a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, a tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional, lo siguiente: Desde la perspectiva más general, la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se constate claramente la participación del funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo. En materia de función pública el mencionado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace preciso destacar que atención al imperativo contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública. Dicho cuerpo normativo, en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. …ommissis… Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 ejusdem, funcionarios de confianza. Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia de la aludida resolución Nº DGIAPEM/Nº 315/2006 del 6 de octubre de 2006, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante la cual se removió al querellante por considerar que su cargo era de confianza, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, a tal efecto, el Juez de la causa se encontraba en el deber de constatar, en primer término, si efectivamente, el cargo por él desempeñado era de tal naturaleza, para lo cual era menester verificar las funciones desempeñadas por el querellante; sin embargo, advierte la Corte que en el acto impugnado no se indicaron las funciones realizadas por éste en el ejercicio del cargo calificado como de confianza. De la revisión del acto administrativo impugnado, observa esta Corte que el mismo no contiene los fundamentos legales pertinentes, esto es, que el acto administrativo atacado no se subsume en ninguno de los supuestos taxativamente previstos en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez, supra citada. Aunado a lo anterior, aprecia esta Corte luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que el organismo querellado no dio cumplimiento a trámite o procedimiento alguno, para la remoción y retiro del querellante, así mismo, consta, tal como lo indica el apelante, que el acto administrativo se basó en un supuesto cargo de confianza sin aportar ningún instrumento que pruebe que el ciudadano José Alfredo Berbeci Betancourt, se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Instancia Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la resolución Nº DGIAPEM/Nº 315/2006 del 6 de octubre de 2006, dictada por el Comisario General David Eloy Colmenares Martínez Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual se removió al querellante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. Como consecuencia de la declaración que antecede, esta Corte ordena la reincorporación del querellante al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 11 junio de 2007 por el abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.620, en su condición de apoderado judicial del ciudadano José Alfredo Betancourt Berbeci, contra la decisión dictada el 6 del mismo mes y año por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella funcionarial, interpuesta por el abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.620, en su carácter apoderado judicial del ciudadano José Betancourt Berbeci, portador de la cédula de identidad Nº 6.328.375, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL ESTADO MIRANDA. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial del querellante. 3.- ANULA la decisión dictada el 6 de junio de 2007 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella funcionarial. 4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se ordena la reincorporación del querellante al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS ASV/i Exp. No. AP42-R-2007-000990 En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________________. La Secretaria Accidental.