EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-000612
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 8 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio signado con el Nº 1295-04 de fecha 9 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto por los abogados Valentín Castellanos y Hely Colmenarez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 5.139 y 58.136, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano SOTERO ALEXANDER PIÑA ÁLVAREZ, portador de la cédula de identidad Nº 14.292.413, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA.
Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta el 4 de agosto de 2004 por los apoderados judiciales del recurrente contra la decisión de fecha 27 de abril de 2004 emanada del referido Tribunal, que declaró “nulo el acto administrativo impugnado”.
El 26 de enero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 22 de febrero de 2005, el apoderado judicial del recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 17 de marzo de 2005, la abogada Wendy Azuaje, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.974, actuando con el carácter de representante judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, presentó escrito de contestación a la apelación incoada.
El 12 de abril de 2005, vencido el lapso probatorio, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó el acto de informes para el día 20 de de ese mismo mes y año.
El 20 de abril de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrente y de la presencia de la apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, quien presentó escrito de informes.
En fecha 21 de abril de 2005 se dijo “Vistos”, y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19, aparte 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente.
El 22 de abril de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 9 de junio de 2005, la representación judicial de la parte recurrida presentó diligencia mediante la cual consignó sendos instrumentos jurídicos.
El 14 de febrero de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa, y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
El 15 de febrero de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 2 de agosto de 2006, la abogada Hely Colmenarez, apoderada judicial del ciudadano Sotero Alexander Piña, solicitó se dicte sentencia.
En fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
El 13 de abril de 2007 esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y ratificó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 17 de abril de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 18 de abril de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual requirió: “(Omissis) a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a su notificación más cuatro (4) días continuos que se le concede por el término de la distancia, remita a este Órgano Jurisdiccional copias certificadas de la totalidad de las actuaciones contenidas en el procedimiento administrativo, con la advertencia que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procederá a dictar sentencia con los documentos que consten en autos. (…)”
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de octubre de 2003, los abogados Valentín Castellanos y Hely Colmenares, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano SOTERO ALEXANDER PIÑA ALVAREZ, interpusieron recurso de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares S/N de fecha 14 de agosto del 2002, dictado por el Director de los Servicios Policiales del Estado Lara, con base en los siguientes términos:
Que en fecha 20 de agosto del 2002 su representado fue notificado del acto administrativo S/N de fecha 14 de agosto del 2002, mediante el cual se le dio de baja con carácter de expulsión, contra el cual supuestamente interpusieron en fecha 6 de septiembre de 2002 Recurso de Reconsideración, y que según a su decir no fue decidido expresa y oportunamente, operando el silencio administrativo negativo, en virtud de lo cual procedió a interponer el recurso jerárquico en fecha 23 de octubre de 2002, el cual tampoco fue decidido expresa y oportunamente.
- De la solicitud de aplicación del control difuso de la constitucionalidad contra el Reglamento de Castigos Disciplinarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara:
Solicitan la desaplicación por control difuso del Reglamento de Castigos Disciplinarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, por tener vicios de inconstitucionalidad.
Alegan que el Reglamento impugnado en nulidad a través del presente recurso, viola el principio de la reserva legal en materia sancionadora lo que lo inficiona de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente alegan la violación al principio de publicidad de los actos administrativos, por cuanto el Reglamento de Castigos Disciplinarios impugnado, es un acto de efectos generales que debió ser publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara, para que adquiriera eficacia y pueda surtir efectos jurídicos, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
- De los vicios del acto administrativo de efectos particulares S/N mediante el cual se le impone la sanción de expulsión.
Alegan la incompetencia del Director de los Servicios Policiales del Estado Lara, “…para establecer o aplicar sanciones que no estén previstos en una Ley de calificar como ilícitas las conductas que no lo son en virtud de una ley previa, usurpando funciones del Poder Legislativo. Esta usurpación de funciones se configura, porque la tipificación de ilícitos y el establecimiento de sanciones es materia de Reserva Legal, (…) el acto administrativo por el cual se expulsa a [su] representado está viciado de nulidad absoluta, con base al artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Arguyen que el acto administrativo está inficionado de “…Ausencia de Base Legal: El fundamento jurídico de todo acto administrativo de efectos particulares es una norma de rango superior que ha sido dictada conforme al ordenamiento jurídico constitucional. De modo que, en el presente caso, el acto sancionador se basó en un Reglamento que es inconstitucional, en consecuencia, el acto sancionador carece de fundamento o base legal…”.
Denunció falso supuesto de hecho en base a que “….El acto administrativo sancionador parte de la premisa de que nuestro representado incurrió en la conducta de solicitar y recibir dinero del ciudadano Fernando José Pacheco Uranga. Sin embargo de las Actas del Expediente Administrativo [sic], no se revela de manera inequívoca e indubitable tal circunstancia, toda vez que al tomarse la declaración de los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento (…) en compañía del Fiscal Tercero del Ministerio Público, ninguno afirmó que pudo observar a [su] representado, recibiendo el dinero que supuestamente, había solicitado al denunciante…”.
Igualmente invocan falso supuesto de derecho en base a que “El Reglamento de Castigos Disciplinarios impugnado, en el artículo 92, establece las faltas gravísimas, que conforme al artículo 95 ejusdem, serán sancionadas con suspensión del servicio de veintiuno (21) a treinta (30) días, pero no con la expulsión de la Institución. Solo en el supuesto, en que el sujeto, sea reincidente en alguna falta gravísima, será posible imponer la sanción de expulsión de la Institución Policial, conforme al artículo 95 y 96 del Reglamento Impugnado. (…) La Administración incurrió en falso supuesto de derecho, al interpretar erradamente la norma jurídica, al distorsionar o tergiversar el exacto y preciso sentido y alcance de la norma jurídica antes citada, y al pretender atribuir a dicha norma consecuencias jurídicas, distintas a las que de su contenido se desprenden”.
Manifiestan la “Violación a el [sic] Derecho Constitucional a la tipicidad de las infracciones: El Artículo 19 numeral primero [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta los Actos Administrativos, cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional. Y el artículo 25 de La Constitución [sic] de la República establece que todos los actos dictados por los órganos que ejercen Poder Público son los nulos cuando violan o menoscaban derechos constitucionales.”
Solicitaron la reincorporación inmediata de su mandante al cargo que ejercía para el momento de su expulsión o a uno de igual jerarquía y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue expulsado con carácter de baja de las Fuerzas Armadas Policiales hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva, para lo cual solicitaron la práctica de una experticia complementaria del fallo.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2004, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró nulo el acto administrativo recurrido, con fundamento en lo siguiente:
“…La parte actora solicita la desaplicación por vía de control difuso del Reglamento de Castigos Disciplinarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara y además, en el artículo 34 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, publicada en la Gaceta Oficial bajo el Nº 479, de fecha 05 de Diciembre de 1995, en concordancia con el articulo 216 del Código de Policía del Estado Lara, publicada en la Gaceta Oficial bajo en [sic] Nº 106, de fecha 30 de Abril de 1976.
La anterior normativa citada en el texto del Acto Administrativo violenta por inconstitucionalidad la reserva legal nacional establecida en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que obliga a este juzgador a desaplicarlas por vía del control difuso que ordena el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.
Esta desaplicación, debe generar que independientemente de la consulta y/o apelación ante la Corte Primera de los [sic] Contencioso Administrativo se remita copia del presente juicio a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de que se inicie el procedimiento de control concentrado de inconstitucionalidad, si lo considera pertinente.
Ante la situación arriba descrita surgen dos posibles actuaciones en primer lugar se puede anular el acto y ordenar la reincorporación del recurrente sin juzgar el fundamento que tuvo la administración policial para separarlo de su cargo, pero esta forma de actuación que implica un análisis exclusivamente jurídico del problema que se somete a la consideración del juez excluye la posibilidad de que [sic] este [sic] haga valer la justicia material preconizada por el artículo 257 de nuestra carta magna en concordancia con el artículo 2 ejusdem.
En una segunda hipótesis se plantea al juez analizar si el acto es o no nulo y hacer un uso potestativo de la facultad que le confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que es lo que realmente dice dicho texto, que deja el juez en la potestad de extraer de la nulidad los efectos Jurídicos en tiempo y espacio y además retrotraer la situación jurídica al estado en que se encontraba antes de la misma, hacer uso de esta potestad en forma discrecional pero técnica, implica para el juez aproximarse a un tema que muchas veces suele diferenciarse que es la justicia y la política, entendiendo por esta última no una posición partidista, sino encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que informan el estado social de derecho y de justicia que nos dimos los venezolanos con la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Omissis).
Expuesto lo anterior y, visto que los funcionarios policiales involucrados en el expediente administrativo abierto al efecto con su actuación comprometen la dignidad del cuerpo policial lo que obliga a es[e] Tribunal que a pesar de declarar la nulidad del Acto no se extraiga de el, las consecuencias que normalmente se hacen en materia contencioso funcionarial haciendo uso es[e] juzgador del verbo ‘podrá’, utilizado por el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia y así se decide
En virtud a las consideraciones precedentes, es[e] Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, sede en Barquisimeto, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara NULO EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, la presente demanda fue incoada por el ciudadano SOTERO ALEXANDER PIÑA ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.292.413, domiciliado en Barquisimeto Estado Lara, asistidos por VALENTIN CASTELLANOS y HELY’ COLMENAREZ, (…) contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA (omissis).” (Negritas y mayúsculas de la sentencia)

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 22 de febrero de 2005, la representación judicial del recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el Juzgado a quo cometió un error al establecer en su fallo “[…] la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, sin embargo, no ordena la reincorporación del Funcionario Policial, así como tampoco ordena el pago de los salarios dejados de percibir, fundamentando el Tribunal a quo [sic], dicha decisión en razones de conveniencia y de oportunidad, esto es, en motivos de mérito o en razones políticas. Es importante señalar que el Juez Contencioso Administrativo, está facultado para realizar análisis y consideraciones solamente en base a criterios estrictos de legalidad, esto es, de analizar la adecuación del acto administrativo impugnado con el bloque de la legalidad, pero el Juez contencioso administrativo puede realizar análisis y consideraciones de mérito, o de oportunidad del acto administrativo, para lo cual solamente está facultado la Administración Pública. En este sentido la Administración tiene un más [sic] amplio ámbito de análisis, ya que, además de constatar la legalidad del acto administrativo por ella emitido, también debe determinar la necesidad, la conveniencia y la oportunidad de dicho acto, que el Juez contencioso Administrativo está facultado exclusivamente para controlar la legalidad del acto de autoridad emanado de la Administración y no puede controlar la conveniencia, la necesidad, o la oportunidad de dicho acto [sic].
Señaló que “[…] La sentencia declaratoria de nulidad absoluta de un acto Administrativo debe suprimir todas las situaciones jurídicas y estados jurídicos que nacieron con base al acto que posteriormente fue declarado nulo, en virtud del efecto temporal retroactivo que tiene la nulidad absoluta de los actos. En el presente caso, las situaciones jurídicas que surgieron con base al acto que posteriormente fue declarado nulo, era la desincorporación con carácter de expulsión del funcionario policial recurrente de la institución policial y la pérdida del derecho de cobrar los salarios y demás beneficios laborales derivados de la relación de empleo público.[…].
En consecuencia denunciaron que “[…] la sentencia objeto del presente Recurso de Apelación, al declarar la nulidad absoluta del acto impugnado debió eliminar o modificar la situación jurídica de desincorporación con carácter de expulsión del funcionario Policial Recurrente de la Institución Policial y convertirla en la situación jurídica contraria, que no es otra, que la reincorporación de dicho Funcionario a la institución Policial, a un cargo de igual jerarquía. Igualmente la sentencia recurrida debió eliminar la situación jurídica consistente en la perdida del derecho a cobrar los salarios y demás beneficios laborales, derivados de la relación de empleo pública y convertirla en la situación contraria, esto es, el restablecimiento derecho a cobrar el salario y demás beneficios laborales, con carácter retroactivo, es decir, el derecho a cobrar los salarios dejados de percibir por el Funcionario Policial Recurrente, desde el día de la desincorporación con carácter de expulsión de la Institución Policial, hasta el día en que sea efectivamente reincorporado a dicha institución. […].”
Solicitaron la reincorporación inmediata de su mandante al cargo que ejercía para el momento de su expulsión o a uno de igual jerarquía y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue expulsado con carácter de baja de las Fuerzas Armadas Policiales hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 17 de marzo de 2005, la ciudadana Wendy Azuaje en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Como punto previo solicitaron que se declare la extemporaneidad de la apelación ejercida por la parte recurrente en base a que “[…] Establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 110 que toda apelación contra las decisiones dictadas por jueces con competencia contencioso administrativa funcionarial, se interpondrá en un término de 5 días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva. No obstante, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República toda sentencia definitiva dictadas [sic] en los juicios en que la República sea parte debe ser notificada al Procurador General, quien se tendrá por notificado una vez transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, siendo éste el momento desde el cual se inician los términos para la interposición de los recursos a que haya lugar, en el presente caso la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 27/04/04 [sic].Tal circunstancia se aplica perfectamente al presente al caso, por cuanto. De conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, el Estado Lara goza de los mismos privilegios y prerrogativas procesales que posee la República. En consecuencia la parte actora en el presente litigio debió interponer su respectiva apelación una vez transcurrido los 8 días que la ley otorga a la Procuraduría General del Estado Lara para tenerse como citado […], todo lo cual conduce a afirmar y solicitar por ante esta Corte, SE DECLARE INADMISIBLE EL PRESENTE RECURSO por ser EXTEMPORÁNEA LA APELACIÓN formulada por la parte actora…”. (Destacado del escrito original y corchetes de esta Corte)
Solicitaron en base a lo alegado anteriormente que “[…] se sirva comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental a los fines de solicitar ante la Secretaria del mismo se realice el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el momento de la constancia en autos de la boleta de notificación debidamente firmada, por la Procuradora General del Estado Lara, de la sentencia dictada por dicho Tribunal, hasta la fecha en que la parte actora interpuso la apelación en la presente causa, cuyas fechas constan y se evidencian perfectamente en el expediente que cursa por esta Corte. En consecuencia, y una vez que conste en el presente expediente el cómputo respectivo, se requiere a esta Corte DECLARE EXTEMPORÁNEA LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA y ASÍ SE DECIDA...”. (Resaltado del escrito original)
Expuesto lo anterior procedió a exponer las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su contestación a la fundamentación en base a que “[…] Apela la parte actora la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental solamente en lo que respecta a la negativa de ordenar la reincorporación del Funcionario Policial Recurrente al cargo que venía desempeñando o a uno de igual jerarquía y de ordenar el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la desincorporación hasta su efectiva reincorporación a la institución policial…”.
Alegan que el “[…] Tribunal a quo [sic] fundamenta su decisión muy acertadamente en la JUSTICIA MATERIAL contenida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera tal que todo Juez debe ver más allá del cumplimiento de los formalismos innecesarios y buscar la justicia verdadera, idónea y expedita, dando así cumplimiento a los preceptos y principios contenidos en al Carta Magna que garantizan los derechos y deberes de todo ciudadano […].”
Así en base a su consideración la sentencia apelada es procedente en base a que “[…] el Juez Contencioso basa su fallo en lo que llama política pero no en un sentido partidista, sino como una forma de encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que forman el estado social de derecho y de justicia (…) En consecuencia, el Juez a quo estimó que los funcionarios policiales involucrados con su actuación comprometen la dignidad del cuerpo policial, lo que obligó a dicho Tribunal a declarar [sic] la nulidad del Acto, mas no a ordenar la reincorporación del funcionario y mucho menos al pago de los salarios dejados de percibir desde su desincorporación: de manera tal que la política a que hace referencia el fallo recurrido se trata de mantener el decoro de la institución a la cual pertenecía enfrentándose de esta manera un problema que afecta a la sociedad en general y ponen en riesgo el estado de derecho existente: y no a razones de conveniencia y oportunidad como pretende hacer valer la parte actora en su formalización…”.
Señala que “[…] si bien es cierto que la consecuencia inmediata lógica de la declaración de nulidad de un acto administrativo funcionarial, como es el presente caso, la reincorporación del funcionario en cuestión y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro del cargo, no es menos cierto que en algunos casos el demandante no ostenta el derecho a permanecer en el cargo, pues se evidencia perfectamente del contenido del expediente administrativo la comisión de una falta que amerita la destitución del funcionario, aunque el acto administrativo esté viciado en sí. Entonces es cuando el juez Contencioso. Debe ir más allá de los simples formalismos y garantizar la Justicia cuando los Derechos de la ciudadanía puedan verse afectados por su decisión…”
Denuncia que “….Por lo tanto mal podría esta Corte acordar el pedimento formulado por la parte recurrente aplicando la sentencia por ella aducida en su escrito: ya que, si bien es cierto que la Jurisdicción Contencioso Administrativa debe proteger la legalidad objetiva a que está sometida la jurisdicción y tutelar situaciones jurídicas subjetiva no es menos acertado que esta última función a que corresponde el Tribunal Contencioso Administrativo, debe aplicarse única y exclusivamente cuando existan esos derechos a ser tutelados, y sean comprobados dentro del litigio y reconocidos por el Juez, en cuyo caso debe éste ordenar su restitución inmediata. No obstante, del caso de autos no se evidencian derechos subjetivos algunos lesionados por cuanto existe la comisión de una falta por parte del ciudadano SOTERO PIÑA, tal y como lo hizo ver la Procuraduría General del Estado Lara en su oportunidad, por lo que se confirma la justicia material aplicada por el Juez a quo y haciendo uso del verbo ‘podrá’ contenido en artículo [sic] 131 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (hoy artículo 21, aparate [sic] 17 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia)”.
Finalmente solicitaron “…Por todos los razonamientos supra expuestos, solicitamos a este Tribunal declare SIN LUGAR la apelación formulada (…), y se confirme la sentencia del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental por la cual SÓLO SE DECLARA NULO EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO sin ordenar lo reincorporación del Funcionario al cargo que desempeñaba o uno de igual o mayor jerarquía por una parte, ni el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la desincorporación hasta su efectiva reincorporación a la institución policial otra. Y ASÍ SE DECIDA”. (Destacado del escrito original)
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la Competencia
Previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al asunto sometido a su consideración en esta oportunidad, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia, para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el 27 de abril de 2004.
Al efecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara.
Declarada la competencia esta Corte pasa a emitir el respectivo pronunciamiento que el presente caso amerita y como punto previo pasa a revisar la caducidad de la acción por ser materia de orden público, ésta debe ser revisada en todo estado y grado del proceso, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Omar Enrique Gómez Denis, por lo que resulta imperativo para esta Instancia Judicial verificar si, en el caso bajo análisis operó la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso de nulidad interpuesto.
Ahora bien, el acto impugnado contenido en el acto administrativo de efectos particulares S/N de fecha 14 de agosto del 2002, dictado por el DIRECTOR de los SERVICIOS POLICIALES del ESTADO LARA, fue notificado en fecha 20 del mismo mes y año, tal como se evidencia del expediente judicial (folios 17 al 20), y en el mismo se indicaron los recursos administrativos que podía interponer contra el referido acto, de la siguiente manera “(…) Notificación que se le formula de conformidad con los Artículos 73 y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de que ejerza el recurso de reconsideración, para lo cual tiene un plazo de Quince (15) días contados a partir de la presente notificación, de acuerdo al artículo 94 de la misma Ley”
En este mismo sentido, y atendiendo a las indicaciones del acto impugnado para recurrirlo, la actora interpuso el respectivo recurso de reconsideración en fecha 6 de septiembre de 2002 del cual alegó no haber recibido respuesta; transcurridos los 15 días hábiles que tenía la Administración para responder en fecha 30 de septiembre de 2002, quedó así abierta la vía jurisdiccional. No obstante en fecha 23 de octubre del 2002, interpuso el recurso jerárquico, ante el Gobernador del Estado Lara (folio 21 del expediente judicial) tomando en consideración que el artículo 85 del Código de Policía del Estado Lara, consagra al referido funcionario como la “Máxima Autoridad de Policía” el cual a su decir tampoco fue respondido, recurso esté que no le correspondía interponer por haber quedado abierta la vía jurisdiccional en virtud de la falta de respuesta al recurrente del recurso de reconsideración.
A tal efecto, observa esta Corte que las decisiones emanadas de cualesquiera de los órganos a los que se refiere la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la esfera de sus respectivas competencias, podrán recurrirse en vía administrativa mediante el recurso de reconsideración el cual deberá interponerse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación del acto; la Autoridad competente deberá resolver dentro de los 15 días hábiles siguientes a la interposición del recurso. Vencido como sea este lapso o denegado el recurso se considerará agotada la vía administrativa. (Resaltado de la Corte)
Así las cosas esta Corte considera traer a colación el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establecen lo siguiente:
“Artículo 94. El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dicto. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso.”

Ahora bien, tomando en consideración que al no haber recibido respuesta del recurso de reconsideración, quedó automáticamente abierta la vía jurisdiccional, observa esta Corte, que el escrito libelar fue interpuesto el día 28 de octubre de 2003, y haciendo el simple cómputo de los lapsos en el que debió la administración contestar y la interposición del mismo, se evidencia que efectivamente había trascurrido el lapso de caducidad previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, observa esta Corte que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente especialmente del acto administrativo impugnado se deduce con mediana claridad la caducidad de la acción, porque al computar los lapsos de cuando fue notificado del acto administrativo primigenio, contando los quince (15) días hábiles para la interposición del aludido recurso más los quince (15) días hábiles que tenía la Administración para decidir hasta la fecha cuando interpuso la acción de nulidad, ya habían transcurrido más de tres (3) meses, para que el accionante interpusiese la acción de nulidad -ante la instancia judicial correspondiente- y visto que se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.482 del 11 de julio de 2002, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa procesal que a criterio de esta Corte resulta aplicable al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al señalar que “(…) Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que hallaren en curso (…)”, el cual establece:
“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado que la caducidad es un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su inicio comienza a partir del día en que ocurrieron los hechos que dan lugar a la querella.
De tal manera que, para determinar la caducidad de la presente acción de nulidad y siguiendo las pautas establecidas en la norma ut supra transcrita, es necesario establecer, cuál es el actuar de la Administración que dio lugar a la interposición del mencionado recurso -el cual sólo surte efectos una vez que haya sido notificado al interesado- y cuándo se produjo dicha actuación -que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo, tal como lo pretende hacer valer el accionante al señalar que supuestamente ejerció un recurso de reconsideración y un jerárquico sin que conste en autos decisiones que conlleven a este juzgador a pensar que existe una fecha diferente a la de la notificación del acto recurrido la cual fue el 20 de agosto de 2002, y ello se desprende del folio 20 del expediente principal.
Por lo precedente queda evidenciada la fecha en que ocurrieron los hechos, y por lo tanto desde cuándo debe computarse el lapso de caducidad sin embargo es impretermitible para esta Alzada señalar que, en fecha 20 de octubre de 2006 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 1867 (caso: Marianela Cristina Medina Añez), mediante la cual expuso que al existir una notificación defectuosa de un acto administrativo, no podía comenzar a computarse el lapso de caducidad, por cuanto el interesado no fue notificado correctamente del acto, al efecto señaló que:

“Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.
[…omissis…]
La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso.
Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia Nº 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso:
‘Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.’ […]”. (Subrayado de esta Corte).

Con base en lo expuesto, esta Corte constata que riela al folio 20 del expediente judicial, Oficio S/N de fecha 14 de agosto de 2002 y notificado el 20 de ese mismo mes y año, mediante el cual se le comunicó al accionante su remoción, a tenor de lo siguiente:
“[…] Demostrándose con esto según consta en el expediente que incurrió en faltas de carácter gravísimas que atentan Contra la Autoridad Moral del Efectivo Policial, Contra el Servicio Policial, Contra el prestigio de la Institución y Contra el Régimen Institucional, transgrediendo así los Artículos 92 numerales 01, 02, 03, 06, 16 y 17, que agravan su situación; tipificados en el Reglamento de Castigo Disciplinario de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara. Hechas las consideraciones anteriores tanto en el hecho como en el derecho en el Expediente Administrativo de Ley, como es el derecho a la defensa principio fundamental del debido proceso, es por lo que procedo a dar de Baja con Carácter de Expulsión, al ciudadano AGENTE (FAP) PIÑA ALVAREZ SOTERO ALEXANDER, C.I.V-14.292.413, por la comisión de las faltas antes citadas, como sanción prevista en el Artículo 34 de la Ley de Seguridad Social de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara,(…) en concordancia con el artículo 216 del Código de Policía del Estado Lara, (…)Notificación que se le formula de conformidad con los Artículos 73 y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de que ejerza el recurso de reconsideración, para la cual tiene un plazo de Quince (15) días contados a partir de la presente notificación, de acuerdo al artículo 94 de la misma Ley (…)”. (Paréntesis de esta Corte).
Ello así, y visto que corre inserto en autos un recurso de reconsideración interpuesto en fecha 6 de septiembre de 2002, el cual a decir del apoderado del recurrente nunca fue decidido operando el silencio administrativo, comenzándose a contar los quince (15) días hábiles que tiene la administración para dictar tal decisión a partir del día siguiente a esta fecha, se pudo constatar que la interposición del recurso se realizó el 28 de octubre de 2003, habiendo transcurrido un lapso de un (1) año (2) meses y ocho (8) días desde el vencimiento de los quince (15) días hábiles que tenía la administración para decidir el recurso de reconsideración hasta la fecha de interposición de la acción, lo que hace indiscutible que la misma fue interpuesta extemporáneamente; en consecuencia, esta Corte evidencia que en la presente acción de nulidad operó la caducidad de la acción, por lo que su presentación ante el Tribunal Contencioso Administrativo se realizó de manera extemporánea. Así se declara.
En la perspectiva que aquí se adopta, y los elementos probatorios contenidos en la presente causa; se REVOCA la decisión de 8 de noviembre de 2006 emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por los abogados Valentín Castellanos y Hely Colmenarez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 5.139 y 58.136, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano SOTERO ALEXANDER PIÑA ÁLVAREZ, portador de la cédula de identidad Nº 14.292.413, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA.
2.- REVOCA la sentencia de fecha de fecha 27 de abril de 2004 emanada del referido Tribunal, que declaró nulo el acto administrativo impugnado.
3.- INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por haber operado la caducidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,



VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS



ASV/i
Exp. Nº AP42-R-2004-000612

En fecha _________________________ ( ) días de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental