JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2005-000621
El 11 de marzo de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 0215-05 de fecha 2 de marzo de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada interpuesto por el ciudadano MANUEL ANTONIO MARCANO NARVÁEZ, titular de la cédula de identidad Número 10.198.374, debidamente asistido por el abogado Juan Carlos Márquez Cabrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 59.526, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por Órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de marzo de 2005, por el cual el mencionado Juzgado Superior observó que “(…) desde el 24 de enero, fecha en que se publicó la sentencia, hasta el 21 de febrero del presente año, fecha cuando la parte accionante ejerció el recurso de apelación, había transcurrido el lapso que establece el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, para ejercer el mismo, visto que la sentencia fue publicada en el lapso que establece el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual [ese] Tribunal [declaró] extemporánea la misma. En cuanto la apelación interpuesta por la parte accionada y visto que la misma fue presentada tempestivamente, [ese] Tribunal, [oyó] en ambos efectos la apelación (…)” [Corchetes de esta Corte].
En fecha 2 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesino, ordenándose remitirle el expediente a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 27 de junio de 2005, se acordó pasar el expediente a la Jueza Ponente.
Mediante auto de fecha 6 de julio de 2005, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente y se dará inicio a la relación de la causa cuya duración será de 15 días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por auto de fecha 30 de marzo de 2006, se dejó constancia de la constitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez; por lo que este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez.
En fecha 21 de junio de 2006, el abogado José Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Número 14.250, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de julio de 2006, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 26 de julio de 2006, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
Por auto de fecha 22 de marzo de 2007, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González; por lo que este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar al ciudadano Manuel Antonio Marcano Narváez, al ciudadano Ministro del Poder Popular Para la Educación Superior y a la Procuradora General de la República, en el entendido que una vez que conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciará el lapso de ocho (8) días hábiles de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarán a transcurrir los diez (10) días de despacho previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedará reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviese lugar la celebración del acto de informes.
Mediante auto de fecha 1° de octubre de 2007, se fijó el acto de informes oral.
Por auto de fecha 18 de enero de 2008, se difirió el acto de informes oral.
En fecha 20 de febrero de 2008, se llevó a cabo la celebración del acto de informes oral donde se dejó constancia de la presencia de ambas partes.
El 21 de febrero de 2008, se dijo “Vistos” a la presente causa.
El 26 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de junio de 2004, el ciudadano Manuel Antonio Marcano Narváez, debidamente asistido por el abogado Juan Carlos Márquez Cabrera, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de “Ministerio de Educación Superior Colegio Universitario Francisco de Miranda”, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que, “[el] 05 de marzo de 2001, el Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’ (…) publicó en los diarios de mayor circulación nacional (…), un aviso en donde se notifica al público en general de la apertura de un concurso de credenciales para ocupar varias unidades curriculares ofertadas se encontraba la cátedra de sistema tributario, en la cual [decidió inscribirse] y participar del concurso público” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[tras] la evaluación de las credenciales de los distintos participantes inscritos en el concurso, el 16 de marzo de 2001 la Administración [le] notificó [su] ingreso a la Institución y, asimismo [le] comunicó formalmente la carga horaria que [debió] desarrollar” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[el] 19 de marzo de 2001, la Administración suscribió el primero de siete contratos de servicios personales, mediante los cuales se acordaban las condiciones y modalidades de prestación de [sus] funciones como educador (…)” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[el] 17 de marzo de 2004 y tras tres años ininterrumpidos (…) de labores al servicio de la Administración, el Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, sin la debida notificación de ley, [le] comunicó que estaba retirado de [su] cátedra y que [su] contrato no sería renovado” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[en] su carrera como docente contratado nunca [fue] objeto de sanción alguna, ni [recibió] notificación de la Administración donde se [indicaba] la apertura de un expediente en [su] contra. Además, [desempeñó sus] funciones al servicio de la Administración, en las mismas condiciones de horario y remuneración que el personal docente ingresado mediante nombramiento, previo concurso de oposición, pues en [su] contratación expresamente se homologaban [sus] derechos y obligaciones a las de los funcionarios públicos de carrera (…), al punto de indicar la Cláusula Décimo (sic) de los referidos contratos que los tribunales competentes para dirimir las controversias surgidas con fundamento en los mismos, era los establecidos en la Ley de Carrera Administrativa” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[su] egreso de la Administración sólo podría haber sucedido, sin perjuicio de [su] renuncia, por razones disciplinarias, de reestructuración administrativa o por no haber aprobado el debido concurso de oposición, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 13 de la Contratación Colectiva de Trabajo que rige al Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’ (…)” [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, la parte querellante aludió a la referida Cláusula 13 y adujo que “(…) [fue] el ganador de un concurso de credenciales para ocupar un cargo de ‘naturaleza permanente’, tal y como lo prescribe la antedicha Cláusula contractual, lo cual [le] hace acreedor de los derechos y obligaciones del personal especial docente de investigación. Sin embargo, la Administración desconociendo esta situación y sin mediar concurso de oposición, ni reestructuración administrativa alguna, pretende [retirarlo] del servicio alegando la posibilidad de no renovar [su] contratación, cuando tal se encuentra proscrita (sic) por el ordenamiento jurídico aplicable en este caso”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) [consideró] que el acto administrativo que [le] fue notificado viola [sus] derechos e intereses legítimos, pues no respetó las garantías del debido proceso, es inmotivado y fue dictado por una autoridad incompetente (…)” [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, la parte accionante alegó los supuestos de admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial señalando que “[al] nacer el proceso contencioso administrativo con la interposición del Recurso correspondiente en el plazo y forma indicados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, se hace perentorio el análisis de los supuestos denominados ‘procesales previos’ que atañen el derecho de accionar la vía jurisdiccional, por oposición a los ‘supuestos procesales de procedimiento’ referidos al desenvolvimiento válido del proceso y a la vida de la relación procesal (…), pues la ausencia de los primeros (…) impiden la existencia del fallo judicial (…), mientras que la ausencia de los segundos, impiden la decisión del fondo del asunto debatido (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[en] la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) los mencionados supuestos procesales previos se encuentran descritos, en los artículos 94, 95 y 96, según los cuales, todo querella deberá cumplir con una serie de requisitos atinentes a su forma y al tiempo de su presentación. En el presente caso, se [cumplió] con todos los requisitos previstos en los referidos artículos de la LEFP, para que sea admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial (…)” [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo anterior, la parte querellante esgrimió en primer lugar con respecto a la admisibilidad del recurso contencioso funcionarial que “[se interpuso] dentro del tiempo hábil concedido para ello, esto es, tres (3) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho o del día de la notificación del acto lesivo. En este caso, el acto administrativo lesivo nunca fue notificado formalmente, toda vez que no se cumplieron con los requisitos indispensables previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se repute comunicado el contenido mismo a su destinatario. En tal sentido, debe aplicarse el artículo 77 de la LOPA (sic) y, en consecuencia, reputar la fecha de presentación del presente recurso como la de notificación del acto administrativo impugnado, a los efectos de computar los plazos y lapsos para interponer los respectivos medios de impugnación” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que, “[la] actuación impugnada en esta oportunidad recursoria judicial, es un acto administrativo de contenido funcionarial que revoca derechos subjetivos derivados de la relación de empleo público (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[su] legitimidad en esta oportunidad recursoria se deduce de la violación personal y directa a [sus] derechos subjetivos, legítimamente garantizados por el ordenamiento jurídico venezolano, entre otras, por la Ley Orgánica de Educación y la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[se] encuentra asistido de abogado (…) como lo establece el Código de Procedimiento Civil y el artículo 4 de la Ley de Abogados” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[el] presente escrito llena todos los requisitos de forma y de fondo establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[la] acumulación de acciones interpuestas está permitida por el ordenamiento jurídico adjetivo, específicamente, por el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo, el ejercicio subsidiario de la acción de medida cautelar innominada tiene fundamento en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto en los artículos 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y toda vez que la tramitación del juicio cautelar previsto en materia civil, no es incompatible con el procedimiento del amparo constitucional” [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte, el querellante arguyó el vicio de ausencia de procedimiento y la violación del debido proceso indicando que “[el] principio del ‘proceso debido’, supone que la actuación administrativa debe ser el producto final de un procedimiento destinado a comprobar los supuestos de hecho en los que se fundamenta su acción, permite a los justiciables oponer sus defensas y observaciones sobre el contenido de dicha actuación, lo cual constituye una de las garantías fundamentales de los administrados en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[el] procedimiento administrativo es un requisito formal esencial para la validez del acto administrativo que se caracteriza por su complejidad (…)” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[la] administración pública sólo puede expresar su voluntad por medio de los procedimientos establecidos a este fin y con arreglo a los requisitos también fijados de antemano por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el incumplimiento e inobservancia de tales extremos o requisitos comporta un vicio de forma o de procedimiento del acto administrativo que envuelve su nulidad” [Corchetes de esta Corte].
En ese mismo orden de ideas, la parte accionante aludió al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la configuración del debido proceso, e indicó que “[esas] garantías, deben encontrarse en el desarrollo de cualquier proceso judicial o administrativo para poder afirmar su conformidad con el modelo constitucional. La revelación de [esas] garantías explícitas como derechos constitucionales permiten que las mismas sean exigibles por vía amparo constitucional ante su presunta vulneración. Es decir, el derecho al debido proceso participa del valor supremo normativo de la Constitución, por lo cual se aplica sin distinción a cualesquiera clases de procedimientos administrativos, independientemente de su carácter sumario o de la urgencia de los hechos que los motiven” [Corchetes de esta Corte].
Planteó que “(…) la violación del derecho a la defensa se materializa, ante la ausencia de notificación formal, o de cualquier otro tipo de comunicación por parte del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, de algún procedimiento disciplinario en [su] contra, toda vez que mediante el acto administrativo [allí] impugnado lo que se pretende es solapar una verdadera sanción disciplinaria de destitución, acordada al margen de la Ley, sin el cumplimiento de las garantías básicas del debido proceso y sin haber ejercido el sancionado su derecho fundamental a la defensa” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) el acto administrativo contenido en el oficio N° 256 de fecha 16 de marzo de 2004, (…), mediante la cual se acuerda prescindir de [sus] servicios como docente especial permanente de la referida Institución y no [renovarle] el contrato de trabajo mediante el cual había ingresado por concurso de credenciales en la carrera docente, encierra solapadamente una sanción de destitución, pues como se [dedujo] en la Cláusula 13 (…), ese órgano desconcentrado de la Administración Central de la República de Venezuela (sic), debió y no lo hizo, proceder a realizar el debido concurso de oposición para ocupar la cátedra que [él] dictaba en [su] condición de docente ingresado por concurso de credenciales” [Corchetes de esta Corte].
Que “[su] destitución del cargo que ocupaba en el Colegio, se produce para ingresar a un nuevo personal (igualmente bajo la condición de contratado) desconociendo [sus] derechos adquiridos y reconocidos por la propia Administración en la referida contratación colectiva de trabajo” [Corchetes de esta Corte].
Planteó que “(…) la Administración puede pretender amparar la legalidad de su actuación en un supuesto proceso de reestructuración, el cual nunca existió y jamás [le] fue notificado, razón por la cual se violaría igualmente [su] derecho constitucional a la defensa, pues nunca [tuvo] la posibilidad real de defenderse efectivamente del acto administrativo impugnado” [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, la parte querellante citó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, (Caso: José Gregorio Rosendo Martí). Asimismo, aludió al derecho a la defensa para el justiciable y su debida obtención con la sustanciación del debido proceso, que garanticen al interesado sus respectivas defensas y los recursos dispuestos para tal fin.
Esgrimió, el querellante que el mencionado Colegio Universitario, no le permitió conocer el fundamento legal de su actuación, violentándole así las garantías tuteladas por el derecho al debido proceso, señalando que “[no] se [le] notificó la apertura de algún expediente administrativo de índole disciplinaria en su contra; 2.- Como consecuencia de la ausencia de notificación, no [tuvo] derecho a conocer los cargos en [su] contra ni alegar las razones por las cuales dichos cargos son falsos; 3.-No se [le] ha permitido alegar y contradecir tales razonamientos en el marco de un procedimiento administrativo con garantías mínimas; 4.- Lo más grave es que no se [le] ha notificado procedimiento alguno de reducción de personal en el Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, ni la aprobación del mismo por parte del Presidente de la República (sic) en Consejo de Ministros” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese mismo sentido, la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo de conformidad con “el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos”.
Igualmente, la parte recurrente esgrimió el vicio de incompetencia del funcionario que suscribió el acto de retiro, señalando que “[los] principios constitucionales y legales que constituyen el derecho positivo venezolano preconizan, como bien lo [señalaron] voces autorizadas de la doctrina que la competencia en la esfera administrativa es, el ámbito de actuación legítimamente reconocida por la ley a los órganos de la administración, siendo el caso que cuando la autoridad dicta un acto para el cual no ha sido facultada, dicha actuación es írrita y se tiene como inexistente”. Asimismo, aludió a los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
Así las cosas, planteó que “(…) el Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, es incompetente para dictar el acto administrativo impugnado en el presente recurso de nulidad, pues tal y como lo prescribe el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competencia de gestión de la función pública, entre las cuales se encuentra el ingreso e egreso del personal (ordinario y especial), corresponden al Ministro de Educación Superior”.
Que “[el] hecho que el funcionario actuante carezca de la competencia para ejercer las potestades que se atribuye y siendo que carece de delegación del órgano competente, nos encontramos con una flagrante y descarada violación del ordenamiento legal que no puede ser subsanada por la Administración” [Corchetes de esta Corte].
En ese mismo sentido, la parte querellante citó la Resolución Nº 1011, dictada por el entonces Ministerio de Educación Superior de fecha 6 de octubre de 2003 (G.O. Nº 37.792 del 8 de octubre de 2003), y arguyó que “[de] todas las atribuciones y funciones indicadas en la Resolución N° 1011 antes identificada, no se asigna a la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, competencia alguna para ingresar o retirar personal docente y administrativo en dicha institución” [Corchetes de esta Corte].
Que “[la] competencia de los órganos de la Administración no se presume, no se puede inducir tácitamente, ni es consecuencias de potestades implícitas, antes por el contrario es expresa y concreta por lo que debe ser ejercida en los términos en que fue otorgada. En tal sentido, nos encontramos ante un acto írrito por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, la parte recurrente esgrimió el vicio de inmotivación del acto recurrido por no indicar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó, indicando que “[una] de las formalidades que debe cumplir todo acto administrativo radica en la obligación del autor del acto de expresar las razones de hecho y de derecho en las que se funda para dictarlos. Ese presupuesto es la motivación y consiste no sólo en citar la norma invocada, sino también en valorar las razones de derecho y de hecho en que se apoye, de lo contrario se cercenaría el derecho a la defensa del administrado, quien no tendría posibilidad de accionar en contra de la medida tomada, tal y como se ha hecho en [su] caso ya que sólo se ha enunciado la acción tomada [dejándosele] en la ignorancia sobre los fundamentos de derecho que tiene la Administración para intentar [aplicarle] una medida sancionatoria como lo es [su] retiro de la carrera docente” [Corchetes de esta Corte].
Que “[no] basta que la Administración se limite a hacer una transcripción de la norma presuntamente infringida, sino que debe haber una relación y adecuación entre el hacer o el no hacer (…) por parte del funcionario, la norma en la cual se subsume esa conducta y un razonamiento que explique la imbricación entre una y otra” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que, “[se] limita el Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, a [señalarle] que por razones de reestructuración académica que actualmente adelanta esa Comisión, no será renovado [su] contrato para el período académico 2004-A. No [conocen] donde se regula la (sic) jurídicamente la reestructuración académica como causal de reducción de personal, pues la Ley del Estatuto de la Función Pública no la prevé como motivo de aquella” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[tampoco pueden] determinar de la escasa e inexistente exposición del acoto recurrido, si existió una reducción de personal aprobada en Consejo de Ministros, ni [pudieron] acceder a [su] expediente administrativo de personal para verificar su realización. En [ese] caso, la inmotivación no solo es formal, pues no hay motivación alguna material (…)” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, la parte accionante conjuntamente en su escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial solicitó amparo cautelar, aludiendo al artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando “(…) que [se] ordene al Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda,’ que mantenga en lo personal y a [su] padre y [su] madre como beneficiarios de los servicios médicos-asistenciales del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), los cuales [estuvo] recibiendo como docente especial hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva (…), y (ii) se abstenga de dictar actos de ejecución del acto impugnado, así como cualquier otro acto u actuación administrativa dirigida a menoscabar [sus] derechos (…)” [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, la parte recurrente señaló el Fumus Bonis Iuris alegando “(…) la violación del derecho del debido proceso y, específicamente las garantías a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque se revocan derechos adquiridos legítimamente y se imponen sanciones solapadas mediante un acto administrativo que pretende aplicar una reestructuración académica”.
En ese orden de ideas, la parte recurrente indicó el Periculum In Mora y citó sentencia de fecha 20 de marzo de 2000, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), arguyendo que “(…) la presente acción de amparo es el único medio procesal idóneo para garantizar la restitución inmediata de los derechos infringidos, los cuales por sus índoles constitucional son susceptibles de tutela por esta vía extraordinaria de protección judicial”.
Igualmente, la parte querellante solicitó en su escrito de querella funcionarial que se “(…) ordene al Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, que (i) mantenga en lo personal y a [su] padre y [su] madre como beneficiarios de los servicios médicos-asistenciales del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), los cuales [estuvo] recibiendo como docente especial hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva (…), y (ii) se abstenga de dictar actos de ejecución del acto impugnado, así como cualquier otro acto u actuación administrativa dirigida a menoscabar [sus] derechos” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, la parte accionante solicitó en su escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial, medida cautelar innominada, con el propósito que se ordene “(…) al Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, que [lo] mantenga en lo personal y a [su] padre y [su] madre como beneficiarios de los servicios médicos-asistenciales del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), los cuales [estuvo] recibiendo como docente especial hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva (…), y, (ii) se abstenga de dictar actos de ejecución del acto impugnado, así como cualquier otro acto u actuación administrativa dirigida a menoscabar [sus] derechos” [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, fundamentó la parte recurrente la pretención de medida cautelar innominada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimientos Civil, citó sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Casos: ‘Myrna Salas’ y ‘Rafael Solórzano’).
Esgrimió que “(…) [ante] la insatisfacción de una medida cautelar, el juez debe examinar la existencia del derecho de quien la solicita y el peligro de insatisfacción en el que este derecho se encuentra (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) una consecuencia lógica del principio del derecho efectivo a la defensa y al debido proceso garantizado por [la] Constitución, es la aplicación de las medidas cautelares en el proceso contra actos administrativos de efectos particulares, bien sea la del amparo constitucional cuando exista una presunción grave de violación del derecho que se reclama, o las medidas innominadas a que se refiere el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debido a que no existe justificación alguna que prohíba esta aplicación”.
Esgrimió que “[en] relación con los requisitos necesarios para la procedencia de estas medidas cautelares innominadas, conforme al artículo 595 del Código de Procedimiento Civil, deben concurrir el riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, con un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama (…)”.
Arguyó que “(…) hace falta la celeridad para lograr la justicia y evitar un daño irreparable que se causaría a [su] persona con una medida aclaratoria como la impugnada, siendo que al retirársele ilegalmente del servicio activo como docente especial, no seguirá disfrutando del régimen socioeconómico de beneficios de ese personal”.
Que “[en] relación con el Fumus Bonis Iuris, las consideraciones que [han] expuesto a lo largo del presente escrito, demuestran la flagrante transgresión de los derechos del recurrente y los derechos constitucionales a la seguridad jurídica y a la interpretación progresiva de los derechos humanos” [Corchetes de esta Corte].
Por último, el querellante solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 16 de marzo de 2004, emanado del Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’ y, en consecuencia, su respectiva reincorporación a su puesto de trabajo como docente especial. Asimismo, solicitó se condene a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Educación Superior a los pagos de los conceptos de salarios, bono vacacional, bonificación de fin de año y aportes patronales a la caja de ahorro, contados a partir desde su retiro hasta la eventual reincorporación a su puesto de trabajo.
Para finalizar, el recurrente solicitó que se “(…) ordene al Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, que se [le] mantenga en lo personal y a [su] padre y [su] madre como beneficiarios de los servicios médicos-asistenciales del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), los cuales [estuvo] recibiendo como docente especial hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva (…), se abstenga de dictar actos de ejecución del acto impugnado, así como cualquier otro acto u actuación administrativa dirigida a menoscabar [sus] derechos” [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 24 de enero de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de Amparo Constitucional y subsidiariamente, medida cautelar innominada, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
El Tribunal Superior indicó que “[la] parte recurrida en su escrito de contestación como punto previo [alegó] la incompetencia del Tribunal para conocer la presente querella de conformidad con los artículos 146 de la Constitución, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de esta Corte].
En ese mismo sentido, precisó que “(…) se desprende de la lectura del escrito liberar y las actas que conforman el expediente, que [existió] una relación funcionarial, por cuanto se trata de un docente que [prestó] sus servicios en el Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’ dependiente del Ministerio de Educación Superior (…), siendo sin duda alguna los miembros del personal docente al servicio de dicho Ministerio funcionarios públicos, no solo por que se les aplica un conjunto normativo particular previsto en la Ley Orgánica de Educación y demás Reglamentos dictados por el Ejecutivo Nacional, en la cual se establece la relación estatutaria y que al no estar excluido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que [ese] Tribunal se [declaró] competente para conocer de la presente causa” [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, indicó el Tribunal Superior que “(…) el objeto de la presente causa lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 256 de fecha 16 de marzo de 2004, emanado del Coordinador de la Comisión de Modernización Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’ y en consecuencia se [ordenó] la reincorporación al servicio activo como docente especial a medio tiempo, homologado a la categoría de Asistente con el sueldo y demás remuneraciones que correspondan para la fecha de su efectiva reincorporación” [Corchetes de esta Corte].
Que “[alega] el recurrente que ingresó al Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’ por concurso de credenciales para ocupar un cargo de ‘naturaleza permanente’ y el 19 de marzo de 2001, la Administración suscribió el primero de siete contratos de servicios personales, mediante el cual se acordaron las condiciones y modalidades de prestación de sus funciones como educador. Que el 17 de marzo de 2004 el Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación de dicho Colegio Universitario, sin la debida notificación de Ley le comunicó que estaba retirado de su cátedra y que su contrato no sería renovado” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “(…) el acto administrativo vulnera sus derechos e intereses legítimos, por cuanto no se respetó las garantías al debido proceso y el derecho a la defensa, que es inmotivado y fue dictado por una autoridad incompetente”.
En este sentido, indicó el Tribunal Superior que “(…) efectivamente el recurrente ingresó al Instituto (…), por concurso de credenciales, de la lectura de los contratos suscritos entre el recurrente y el Ministerio de Educación y Cultura y Deportes, se desprenden que los mismos fueron celebrados para prestar sus servicios profesionales y aún cuando en la cláusula décima primera establece que tal existencia de ese contrato no otorga estabilidad ni da derecho a convertirse en docente ordinario de algún Instituto o Colegio Universitario dependiente del Ministerio, se demuestra de las actas que conforman el expediente que el actor se encontraba prestando sus servicios de manera interina, más no de manera ordinaria, ya que para tal permanencia se requiere el llamado a concurso de oposición tal y como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica de Educación”.
En segundo lugar, destacó “(…) que si bien es cierto que el recurrente ejercía un cargo de docente interino, no es menos cierto que igualmente goza de un grado de estabilidad, tal y como lo establece el artículo 82 de la Ley Orgánica de Educación, toda vez que la Ley Orgánica de Educación establece que el interinato durará mientras se llame a concurso, o si se trata de un interinato por causa determinada de carácter temporal, mientras dure tal circunstancia, tal como [pudo] ser el caso de las suplencias. En tal sentido, toda vez que no consta que se trate de suplencias, para prescindir de sus servicios lo procedente era esperar la apertura del concurso de oposición”.
Así las cosas, ese Tribunal Superior observó, con referencia al vicio de ausencia de procedimiento y a la violación al debido proceso que “para la participación de la terminación de un contrato (…), no se necesita la apertura de procedimiento alguno, a diferencia de una destitución para lo cual sí es necesario la apertura de un procedimiento, por estar incurso en una falta que acarrearía una destitución, tal y como lo establece la Ley Orgánica de Educación en su título VII de las faltas y de las sanciones, es por lo que [consideró ese] Juzgado que no siendo necesario la apertura de un procedimiento, no se configura la violación del derecho al debido proceso alegada por la parte actora, en consecuencia [negó] tales alegatos”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] cuanto el alegato de incompetencia formulado por la parte actora, [ese] Tribunal [consideró] que si bien es cierto, que el Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’ no tiene competencia para la administración de personal (…), no es menos cierto que en el presente caso no se trata de una destitución, de una remoción ni de una rescisión de contrato, sólo se le está notificando que ‘su contrato de docente no será renovado para el período académico 2004-A’, por tal motivo [ese] Tribunal desecha el alegato de incompetencia formulado por la parte actora” [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] lo atinente a la inmotivación y notificación del acto, se tiene que en el presente caso no se trata de un acto de remoción o destitución los cuales deben cumplir con ciertos requisitos para su notificación, sólo se le participa al recurrente que su contrato como docente no será renovado para el período académico 2004-A. Igualmente el contrato en si mismo contiene la fecha en que concluye, siendo este de manera temporal, por lo que no es necesario dicha notificación o participación de una renovación del contrato, ya que no se está en presencia de la notificación de un acto administrativo, por todo lo expuesto se [negaron] dichos alegatos” [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte, destacó que “(…) la notificación señala lo siguiente ‘Sirva la presente para notificarle que por razones de reestructuración académica que actualmente adelanta la Comisión de Modernización y Transformación en [esa] casa de estudio’, de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia que exista reestructuración alguna por el Instituto Universitario ‘Francisco de Miranda”.
Con respecto a la solicitud de homologación del cargo de docente especial medio tiempo a la categoría de Asistente, ese Juzgado estimó que “(…) no se desprende del expediente que el recurrente desempeñe el cargo de Asistente a los efectos que se proceda a dicha homologación, en virtud de ello se [negó] dicho pedimento” [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] relación al pago de las cantidades que le conciernen por bono vacacional y bonificación de fin de año, no se desprende del expediente cual es el período de pago al cual corresponden tales conceptos o si estos fueron cancelados, por lo que tal petición [se negó] por imprecisa e indeterminada” [Corchetes de esta Corte].
Que “[referente] al pago de los aportes patronales a la Caja de Ahorros dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, se tiene que tal pago se efectúa al personal que se encuentra en servicio activo, tal y como lo establece la cláusula N° 28 del contrato colectivo, el cual no forma parte integrante del salario, y por cuanto el recurrente no se encontraba al servicio activo, no [procedió] la solicitud realizada” [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo anterior, ese Tribunal Superior estimó que “(…) visto que tratándose de un docente con carácter interino, la no renovación del contrato acarrea la violación al derecho de la estabilidad relativa, tal como fue anteriormente señalado, [ese] Juzgado [declaró] parcialmente con lugar la querella interpuesta y en consecuencia [ordenó] la restitución del recurrente al cargo de docente que desempeñaba en el Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 28-02-2004 (sic) hasta su efectiva reincorporación con el sueldo que percibía” [Corchetes de esta Corte].
Con fundamento en lo anterior, declaró el Tribunal Superior “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional y subsidiariamente solicitud de Medida Cautelar Innominada, interpuesta por el ciudadano MANUEL ANTONIO MARCANO NARVAEZ asistido por el abogado JUAN CARLOS MÁRQUEZ CABRERA (…)”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de junio de 2006, el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, interpuso escrito de fundamentación de la apelación con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que “[el] Juez a quo, al analizar la situación del querellante determinó que se trataba de un docente interino y como tal gozaba de cierta estabilidad relativa, hasta tanto el cargo que ostenta no se sacara del concurso” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[el] fundamento legal acogido por el sentenciador para llegar a la conclusión de que el querellante gozaba de una estabilidad relativa, fue el artículo 82 de la Ley Orgánica de Educación referida al interinato, en concordancia con el 80 ejusdem que establece la obligación del concurso” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[sin] embargo, las normas que sirvieron de fundamento al sentenciador para sentenciar no aplican para el caso de los profesores universitarios, quienes gozan de un régimen especial. Las normas aplicadas por el Juez de la sentencia apelada regulan el sistema de educación preescolar, básica, media, diversificada y profesional” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[el] sentenciador [aplicó] ilegalmente el artículo 82 de la Ley Orgánica de Educación, ya que dicho artículo va dirigido exclusivamente a los Docentes del Ministerio de Educación distintos a los Docentes Universitarios. La propia Ley Orgánica de Educación establece que el régimen de educación superior se rige por la especialidad, de manera que el artículo 82 que sirvió de fundamento a la sentencia ha sido aplicado erróneamente y en contravención al artículo 26 ejusdem” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Planteó que “(…) el sentenciador [incurrió] en un falso supuesto al establecer que el querellante ejercía un cargo con carácter interino, no existe ni un solo elemento en autos que evidencie que el cargo que ocupaba mediante contrato fuera de naturaleza interina, sea, por ausencia del titular o por falta de provisión del titular por ausencia de concurso” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, la parte apelante arguyó en su escrito el marco jurídico que gozan los Institutos y Colegios Universitarios, estableciendo que “[atendiendo] a la jerarquía de la estructura legal, los Colegios e Institutos se rigen por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), la Ley Orgánica de Educación (1980), la Ley de Universidades (1970), el Reglamento de los Institutos y Colegios Universitarios (1995) y por el reglamento interno de cada institución” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, alude a la Ley Orgánica de Educación y a la Ley de Universidades a los fines de definir la educación superior y establecer el funcionamiento de dichos Institutos.
Alegó que “[los] institutos y colegios universitarios en Venezuela cuentan fundamentalmente con un ordenamiento jurídico sublegal, dictado por el Ejecutivo Nacional, cuyo instrumento más importante es el Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios, promulgado mediante el Decreto 865 y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 31 de octubre de 1995, en sus primeras disposiciones define el carácter universitario de estas instituciones y establece sus finalidades, conforme al artículo 3°” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[ese] reglamento derogó el Reglamento parcial (…), pero no derogó el Reglamento anterior a los Institutos y Colegios Universitarios, sancionado mediante el Decreto N° 1574 del 16 de enero de 1974” [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, la parte apelante aludió a resoluciones y decretos que conforman el marco jurídico de estos Institutos y Colegios, destacando los siguientes “Decreto N° 1.575. Reglamento de Personal Docente y de Investigación los Institutos y Colegios Universitarios. Gaceta Oficial 30.320 del 02/02/74 (sic). Resolución N° 180. Ministerio de Educación Cultura y Deportes (MECD). Se declara el proceso de Reestructuración al Servicio Público de Educación Superior impartido en Colegios e Institutos Universitarios. Gaceta Oficial 36.793 del 23/09/99 (sic). Decreto N° 1.993. Se dicta Reglamento de Concursos de Oposición. Gaceta Oficial 37.557 del 28/10/02 (sic). Resolución 1011 de octubre de 2003, publicada en Gaceta Oficial N° 37.792 de 08 de octubre de 2003” (Mayúscula y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, arguyó el principio iura novit curia, destacando que el Juez a quo estableció, estimando que “[la] afirmación del Sentenciador no se ajusta a lo alegado y probado en autos toda vez que en la contestación de la querella la representación de la República alegó que el Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Colegio Universitario ‘Francisco de Miranda’, era competente conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1011 de 06 de octubre de 2003 (…), para realizar la reorganización académica en el Instituto. Dicha reorganización académica le fue ordenada con fundamento Resolución 180. Ministerio de Educación Cultura y Deportes (MECD). Se declara el proceso de Reestructuración al servicio Público de Educación Superior impartido en Colegios e Institutos Universitarios. Gaceta Oficial 36.793 del 23/09/99 (sic)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[a] su vez, la Resolución 289, de fecha 29 de junio de 2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37.232, en fecha 03 de julio de 2001, declaró en Proceso de Reestructuración al Servicio Público de la Educación Superior impartidos en los Institutos y Colegios Universitarios Oficiales del país, para lo cual se nombraron Comisiones de Modernización y Transformación en cada uno de ellos que asumieran las funciones de las autoridades directivas de los mismos, en aras de los obtención (sic) de la calidad y excelencia académica y de la transparencia en su manejo para el logro de las metas propuestas; evidenciándose del diagnóstico realizado en la primera etapa del proceso situaciones de deterioro aun más profundo de os (sic) previsto” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese mismo orden de ideas, la parte apelante aludió a los artículos 1, 2 y 5, de la referida Resolución 289, de fecha 29 de junio de 2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37.232, en fecha 3 de julio de 2001, así como también, a la Resolución 1011, de fecha 6 de octubre de 2003, publicada en Gaceta Oficial N° 37.792, de fecha 8 de octubre de 2003 y sus artículos 1 y 3 del mismo y la Resolución 180.
Que “[entre] todas [esas] disposiciones jurídicas debe destacarse la Resolución N° 180, mediante la cual se [declaró] el proceso de Reestructuración del Servicio Público de Educación Superior impartido en Colegios e Institutos Universitarios, pues [ese] instrumento [declaró] la apertura de un proceso, aún en curso, de modernización y transformación de [esas] instituciones. El cual abre el compás para la redefinición de institutos y colegios universitarios de cara a la construcción de un sistema de educación superior integrado” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, el apelante esgrimió que “(…) la reestructuración y/o transformación del ‘Colegio Universitarios Francisco de Miranda’, no se [refirió] a una cátedra individual que afectó al querellante, sino a una reestructuración general ordenada mediante la Resolución correspondiente y en atención a los altos fines del Estado en materia educativa” [Corchetes de esta Corte].
Que “[las] normas legales que establecen la reestructuración y transformación del sistema de Educación Superior, referidas a los Institutos y Colegios Universitarios, son Leyes de la República y por lo tanto son del conocimiento del Juez, por tanto, y según el principio iura novit curia que obliga al Juez a encuadrar dentro de los supuestos fácticos de las normas jurídicas vigentes, los hechos y requerimientos formulados y aplicar el dispositivo adecuado al caso para alcanzar una tutela efectiva, el Juez de la sentencia apelada debió aplicar el ordenamiento jurídico especial y no la norma contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Educación” [Corchetes de esta Corte].
IV
COMPETENCIA
Con fundamento a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contado a partir del en que se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones interpuesta en fechas 15 de febrero de 2006 y 21 de febrero de 2006, por los abogados José Lorenzo Rodríguez, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República; y Manuel Marcano Narváez actuando en su propio, contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2005, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida cautelar Innominada, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
En primer lugar, se observa que el iudex a quo se pronunció en torno a la afirmación de que el ciudadano Manuel Antonio Marcano Narváez, era un docente con carácter interino y que, por ende, al no renovarle el contrato acarrearía la violación del derecho de estabilidad relativa, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Educación, declarando así, parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta, ordenando la restitución al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir.
Ello así, el querellante alegó que “(…) [fue] el ganador de un concurso de credenciales para ocupar un cargo de ‘naturaleza permanente’, tal y como lo prescribe la antedicha Cláusula contractual, lo cual [le] hace acreedor de los derechos y obligaciones del personal especial docente de investigación. Sin embargo, la Administración desconociendo esta situación y sin mediar concurso de oposición, ni reestructuración administrativa alguna, pretende [retirarlo] del servicio alegando la posibilidad de no renovar [su] contratación, cuando tal se encuentra proscrita (sic) por el ordenamiento jurídico aplicable en este caso” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, el sustituto de la Procuraduría General de la República, en su escrito de fundamentación al recurso de apelación, sostuvo que el Sentenciador de mérito en el fallo apelado no aplicó las normas para el caso de los profesores universitarios quienes gozan de un régimen especial, ya que, las normas aplicadas al presente caso son las que regulan el sistema de educación preescolar, básica, media, diversificada y profesional. Asimismo, esgrimió que el Sentenciador dictó una decisión en la cual no se atuvo a lo alegado y probado en autos, incurriendo, además, en falso supuesto.
Aunado a ello, el mismo sustituto de la Procuraduría General de la República, aseguró que la relación que ligaba a la parte querellante con su representado era de tipo contractual y que en ningún caso el contrato podría constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.
En este mismo orden de ideas, atendiendo a los alegatos esgrimidos por el Sentenciador de primera instancia, por la parte apelante y por el ente querellado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo apreció al fallo apelado que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital no tomó en consideración, al momento de fundamentar su decisión, las excepciones establecidas en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que un cargo en la administración pública sea de carrera; como los son “los contratados y las contratadas”, así como tampoco analizó, el ingreso de los funcionarias y funcionarios públicos a los cargos de carreras por medio del concurso público.
Así las cosas, aprecia esta Alzada que el Sentenciador de primera instancia, sólo tomó en cuenta para fundamentar dicha decisión, la estabilidad relativa del ciudadano Manuel Marcano Narváez, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de Educación y no entró a valorar el contrato de servicio profesional a tiempo determinado suscrito entre ambas partes, cuyo contrato, no fue renovado para el período académico 2004-A. Asimismo, no se ajustó a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes, incumpliendo así el Principio de Exhaustividad, previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual exige al Juez valorar todas las pruebas aportadas al proceso, llegando incluso a sostener que un fallo congruente será el producto de un análisis exhaustivo de las actas y del thema decidendum.
En virtud de lo anterior, esta Sede Jurisdiccional atendiendo al contenido del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, anula el fallo dictado en fecha 24 de enero de 2005, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Anulada la sentencia apelada, corresponde de seguidas conocer del fondo del asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y, en tal sentido, se observa:
Sostuvo el apoderado judicial del ciudadano Manuel Marcano Narváez, en su escrito contentivo de la querella sub iudice, que ingresó a prestar servicio como docente interino en el Colegio Universitario “Francisco de Miranda”, en fecha 16 de marzo de 2001, por concurso de credenciales, previo concurso de oposición por un contrato de servicios profesionales a tiempo determinado.
En similar sentido, aseveró esa representación judicial, que en el contrato suscrito por su poderdante en su contrato se homologaban “(…) sus derechos y obligaciones (…)” por tanto, es funcionario público de carrera y que los Tribunales competentes para dirimir las controversias eran los establecidos en la Ley de Carrera Administrativa.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, observa lo siguiente:
El asunto controvertido en el caso de autos, se refiere a determinar si, efectivamente, la parte querellante poseía la condición de funcionario público de carrera o si, por el contrario, como afirmó la Administración, su relación con el Ente querellado era del tipo contractual y, por ende, sujeta a derechos y obligaciones distintos a los contemplados en la normativa aplicable a los funcionarios públicos y en el caso particular a los docentes interinos.
En este orden ideas, es importante traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será se acuerdo con su desempeño”. (Resaltado de esta Corte).
En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.
De esta manera, para el ingresó en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente:
“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente, y bajo la línea interpretativa asumida por esta Corte en diversos fallos con respecto a este tema (Vid. entre otras: sentencia Nº 2006-01429 del 18 de mayo de 2006, recaída en el caso: Luisa Agripina Vizcaíno de Salazar), no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. (…)”. (Vid. sentencia de esta Corte N° 2006-2098, de fecha 29 de junio de 2006, Caso: Jonathan Enrique Hurtado Rojas contra el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales).
Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.
De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: “(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)” (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 26 de octubre de 2007, caso: María Elena Leonet Guevara Vs. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER)).
Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional. En este sentido, resulta oportuno traer a colación, sentencia dictada por esta Corte, Número 2007-1980, de fecha 8 de noviembre de 2007, (caso: Emilia Marín vs. Fundación Salud del Estado Monagas).
En este mismo orden de ideas, riela en los folios treinta y dos (32) al treinta y siete (37) del presente expediente, contratos de servicios profesionales, con lo cual, se evidencia la voluntad de ambas partes en celebrar un contrato individual a tiempo determinado.
Respecto a lo anterior, verifica este Órgano Jurisdiccional que los contratos de servicios profesionales a tiempo determinado, fueron promovidos por el propio querellante, en virtud de ello, el sustituto del Procurador General de la República, hizo valer sus contenidos aportados en la oportunidad de la contestación a la querella funcionarial (Vid. Folio 145).
Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de autos, esta Corte no aprecia elementos probatorios en el expediente, que permitan llevar a este Órgano Jurisdiccional a la conclusión que efectivamente estamos frente a un funcionario público de carrera, amparado por las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Educación y en la del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso del querellante al Colegio Universitario “Francisco de Miranda”, se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre éste y el referido organismo.
En este mismo orden de ideas, considera esta Corte que dado que el querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley, no disfrutaba del beneficio de estabilidad, por tal motivo, no la amparan los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública ni en la Ley Orgánica de Educación, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues sólo bastaba la voluntad expresa de la Administración para culminar con la relación contractual, razón por lo que debe desestimarse este alegato. Así se decide.
Por otra parte, el querellante consideró que el acto impugnado fue una notificación, la cual no cumplió con los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que no se realizó en forma idónea, de igual manera, alegó que “(…) en este caso, el acto administrativo lesivo nunca fue notificado formalmente, toda vez que no se cumplieron con los requisitos indispensables previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se repute comunicado el contenido mismo a su destinatario. En tal sentido, debe aplicarse el artículo 77 de la LOPA (sic) y, en consecuencia, reputar la fecha de presentación del presente recurso como la de notificación del acto administrativo impugnado, a los efectos de computar los plazos y lapsos para interponer los respectivos medios de impugnación” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, esta Corte advierte que la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, respecto a un acto administrativo que de alguna manera le afecta; es así, que si la notificación ha puesto en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de poner al tanto al notificado de la existencia del mismo como en el caso de autos, cumplió con su objeto y los defectos que pudiera contener quedarían convalidados con la interposición del recurso que hoy nos ocupa, con lo que el referido vicio debe desestimarse y así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas; esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2005, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, y en consecuencia revoca el fallo apelado. Así se decide.
Como consecuencia de la declaración que antecede, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Manuel Antonio Marcano Narváez, asistido por el abogado Juan Carlos Márquez Cabrera, asistido por el abogado Juan Carlos Márquez Cabrera contra el acto administrativo contenido en el Oficio Número 256 de fecha 16 de marzo de 2004.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, contra el fallo dictado en fecha 24 de enero de 2005 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella presentada por el ciudadano Manuel Antonio Marcano Narváez, asistido por el abogado Juan Carlos Márquez Cabrera, contra República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR;
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido;
3.- ANULA la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2005 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital;
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Manuel Antonio Marcano Narváez, asistido por el abogado Juan Carlos Márquez Cabrera.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Acc,
VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Exp. Nº AP42-R-2005-000621
ERG/02
En fecha ____________ (____) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la ___________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________
La Secretaria Acc,
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