JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2006-002378

El 13 de diciembre de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Número 1879-06 de fecha 1º de diciembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial, interpuesto por el ciudadano FREDDY ALEXANDER TARAZONA NAVARRO, titular de la cédula de identidad Número 11.105.409, asistido por el abogado Franklin Useche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 43.842, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.

Tal remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 1º de diciembre de 2006, dictada por el aludido Juzgado Superior, mediante la cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el ciudadano Tarazona Navarro Freddy, actuando en su propio nombre y representación en fecha 22 de noviembre de 2006, así como la apelación interpuesta por el abogado Juan García Gago, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 27.398, actuando en su carácter de apoderado judicial del Ente querellado en fecha 29 de noviembre de 2006, contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2006 por el referido Juzgado Superior, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de enero de 2007 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se dio inicio a la relación de la causa, fijándose quince (15) días de despacho para que los apelantes presentaran escrito de fundamentación a las apelaciones interpuestas.

Mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2007, el ciudadano Freddy Tarazona Navarro, actuando en su propio nombre y representación interpuso escrito de fundamentación a la apelación formulada.

En fecha 7 de febrero de 2007, el abogado José Gregorio García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 53.974, actuando en su carácter de apoderado judicial del Ente querellado, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.

En fecha 13 de febrero de 2007, el apoderado judicial del Ente querellado procedió a dar contestación a la apelación interpuesta por el querellante.

En fecha 15 de febrero de 2007, el ciudadano Freddy Tarazona, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta por el Instituto querellado.

El 21 de febrero de 2007, se abrió el lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 28 de febrero de 2007, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
El 5 de marzo de 2007 se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, lo cuales tuvieron lugar el 22 de marzo de 2007, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes a dicho acto.
En fecha 23 de marzo de 2007 se dijo “Vistos”.

En fecha 26 de marzo de 2007 se pasó el presente expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2005, el ciudadano Freddy Alexander Tarazona, asistido por el abogado Franklin Useche, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial en base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que “Hace aproximadamente tres años y medio, estaba cumpliendo funciones como Jefe de los Servicios, se presentó el funcionario Williams Rafael Rebolledo, [solicitándole] que le hiciera entrega de un detenido, quien se encontraba en las celdas del área de retención del despacho a [su] cargo, para trasladarlo hacia la División de Investigaciones con la finalidad de interrogarlo. Le [manifestó] que por ordenes precisas y expresas del Director General del Instituto Comisario General Leonardo Díaz Paruta, estaba prohibido sacar a los detenidos de los calabozos para interrogarlos, ya que dicho procedimiento constituye una violación de los derechos humanos (…) [su] negativa a su pretensión generó una actitud hostil en el Sub-Inspector Williams Rebolledo, quien procedió a [insultarlo, faltándole] el respecto, profiriendo amenazas de graves daños a [su] persona (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que a partir de dicho momento, a su decir, se suscitaron una serie de incidentes entre su persona y el mencionado Sub-Inspector, y que “(…) luego del impase con el Sub-Inspector Williams Rebolledo, [fue] trasladado a un cargo de portero, precisamente en la Dirección a su cargo y bajo su supervisión directa. Cabe destacar que el traslado de que [fue] objeto infringe de manera directa y flagrante la disposición contenida en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que no es de la misma clase del que venía ocupando y comportaba una importante disminución en [su] sueldo básico y los complementos que [le] correspondían por [su] condición de Jefe de los Servicios, configurando ello un despido indirecto (…)” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original).

Que “Adicionalmente, vale decir que para el momento en que [salió] de vacaciones, tenía acumulados seis períodos vencidos y no disfrutados, y sólo [pudo] disfrutar de un período vacacional (…). Este trato desigual y discriminatorio [le] hace pensar que la intención oculta era precisamente [quitarle] transitoriamente del camino para gestionar [su] transferencia a al Dirección regentada por el funcionario Rebolledo”. [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original).

Que “(…) pese a la incómoda y denigrante posición en que [se] hallaba (…) [acató] las disposiciones que le fueron impartidas, esto es, [estuvo] en la dependencia al mando del Sub-Inspector Rebolledo, ejecutando las órdenes contenidas en los memos 272 y 274, pese a saber que las mismas eran manifiestamente Inconstitucionales e Ilegales, [cumplió su] horario de trabajo hasta más allá de la hora establecida (…)” [Corchetes de esta Corte].

Igualmente señaló que realizó una serie de gestiones tendientes a solventar la situación antes descrita, no obstante, a su decir, “(…) las gestiones que estuvo realizando por espacio de tres días, a objeto de solicitar la reconsideración del traslado [del que fue objeto] (…) fueron consideradas como desobediencia a las órdenes e instrucciones supuestamente emitidas por [su] superior jerárquico, a través de los memos números 272 y 274 de fecha 14-05-06 (sic). Esta errada apreciación de los hechos determinó que el Sub-Inspector Rebolledo en su condición de Director de Inspectoría General, solicitara la apertura del procedimiento Disciplinario, según consta en memorando número 344 de fecha 18-06-05 (sic), el cual corre inserto al folio uno (01), la cual dio como resultado [su] Destitución y consecuente expulsión de ese organismo Policial” [Corchetes de esta Corte].

Señaló también que el acto recurrido adolece de una serie de vicios, el primero de ellos relativo al falso supuesto en que incurrió la administración al dictar el acto in commento, en tanto que el mismo “(…) está afectado en su legalidad causal toda vez, que no existe perfecta correspondencia o adecuación entre el supuesto de hecho de la norma atributiva del poder jurídico actuado y los hechos que constan en el expediente. Se ha pretendido aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con el hecho que se ha presentado en la realidad. He allí la tergiversación, la manipulación de la verdad en la que ha incurrido la Administración para darle legitimidad a tan gravoso acto”.

Que “no [tuvo] ninguna intención de desobedecer, sencillamente [se] limitó a gestionar la reconsideración de [su] traslado, pero [reiteró] nunca estuvo en [su] ánimo desobedecer orden o instrucción alguna emanada de [su] superior jerárquico (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) los propios memos 272 y 274 se intitulan ‘normativas del personal’ y los mismos no contienen orden o instrucción alguna que pudiera haber desobedecido y el supuesto negado de que las mismas fueran considerados como tales, [se] encontraba relevado de su cumplimiento por cuanto son manifiestamente inconstitucionales e ilegales” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original).

Por otro lado, denunció que el acto administrativo recurrido infringió el principio de legalidad sancionatoria, toda vez que “(…) la Administración procedió a la aplicación forzada, casi automática, de la norma sancionadora, atendiendo fundamentalmente a la responsabilidad objetiva o por resultado, sin considerar las circunstancias especiales que rodearon el hecho, esto es, que lo que buscaba era la reconsideración de [su] traslado por estimarlo ilegal.
A todo evento, no se incurre en desobediencia cuando un funcionario desacata órdenes e instrucciones de su superior jerárquico en protesta contra ciertas medidas que el subordinado considera lesiva a sus intereses, amén de su evidente carácter Inconstitucional e Ilegal. Estas circunstancias fueron obviadas por la Administración, la cual procedió a imponer la sanción sin considerar su obligación de comprobar [su] culpabilidad en tales hechos, aplicando la tesis de la responsabilidad objetiva o por resultado, lo cual es una posición retrógrada y ostensiblemente Inconstitucional” [Corchetes de esta Corte].
En otro orden de ideas, señaló que la Administración al dictar el acto administrativo, ahora recurrido, incurrió en desviación de poder, puesto que “su autor al ejercer la potestad sancionatoria que le acuerda la Ley, se apartó del espíritu, propósito y razón de la misma, y en forma intencional orientó su accionar hacia un fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico. En efecto, del examen exhaustivo del expediente se evidencia de manera clara y palmaria la existencia de hechos incontestables presentes en los antecedentes del caso que ponen de manifiesto las aviesas intenciones del Director de Inspectoría General, quien no perseguía la finalidad del interés público (…)”

Que “La Desviación de Poder se produjo desde el mismo momento en que se declaró la voluntad Administrativa para alcanzar una voluntad distinta a la prevista en la norma. El ánimo y la intención de desviar el ejercicio atribuido por la Ley existió en el funcionario Director de Inspectoría General, desde el mismo momento en que decidió solicitar la apertura de la averiguación Administrativa disciplinaria, basta examinar los antecedentes del caso para constatar lo que [afirma]. Ciertamente, la intención malsana del referido funcionario aparece demostrada de las acciones previas contenidas en los memos números 272 y 274 del 14-05-05 (sic), en los cuales, se diseñó una suerte de estatuto especial Ad Hoc, con el claro propósito de abonar el terreno para crear de manera artificiosa una situaciones que legitimaran el ejercicio de la potestad sancionatoria (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “Con estos elementos probatorios resultantes del expediente se evidencia un conjunto de circunstancias objetivas suficientes para demostrar la desviación de Poder. Los hechos concretos revelan, muestran la intención desviada del Sub-Inspector Williams Rebolledo (…) ya que el fin perseguido por la Administración no fue realizar el interés público (…) sino una finalidad distinta, personal y abiertamente abusiva. Por todo lo cual el acto Administrativo impugnado, no fue el resultado de una limpia aplicación de un procedimiento disciplinario, sino que encubrió una venganza (…) hecho éste, a todas luces contrario a la finalidad prevista en la norma y que constituye el vicio de Desviación de Poder, que acarrea la nulidad del Acto impugnado (…)”.

Asimismo, señaló que el acto administrativo a través del cual se ordenó su destitución es desproporcionado y arbitrario, toda vez que “La conducta desplegada por [él], estuvo orientada en todo momento a revertir una situación a todas luces lesiva a [sus] derechos y garantías constitucionales y particularmente los relativos al ámbito laboral y nunca a desobedecer órdenes e instrucciones, no era de tal entidad como para que se [le] destituyera del cargo, por cuanto [su] intención no fue eludir eventuales responsabilidades derivadas del hecho; nótese que cuando el perjuicio no es tan grave lo procedente es la imposición de una amonestación escrita (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “Tampoco son iguales, ni son asimilables (la cual pudiera llegar a constituir negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo), con la causal de destitución por desobediencia a las órdenes e instrucciones emanadas de [su] superior jerárquico, que se pretende imponer, fundamentalmente porque la primera es culposa y la segunda dolosa o intencional y, tal y como lo [ha] reiterado en varias ocasiones, jamás [actuó] ex profeso con el ánimo de desobedecer a su superior jerárquico (…). Por último [pidió] a este Juzgador se sirva tomar en cuenta que la Administración obvió por completo la circunstancia de que [su] hoja de vida se encontraba completamente limpia, lo cual, al parecer, no tuvo incidencia alguna a la hora de aplicar la sanción, lo que también revela lo desproporcionado del acto” [Corchetes de esta Corte].

Por todo lo antes expuesto, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 011-2005, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, así como la reincorporación al cargo de sub-inspector; el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción; el pago de las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan por Ley; la indexación de todos los montos a que sea obligado pagar el Instituto querellado.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 20 de junio de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar, señaló el Juez de Instancia que:
“(…) del expediente administrativo se observa un desorden en tanto y en cuanto, existen documentos incompletos, en especial, aquellos que recogen declaraciones testimoniales, tales como la declaración del ciudadano Carrasquel Caraballo Luis, cursante al folio veintinueve (29), cuya declaración guarda estrecha relación con el caso de autos, toda vez que se trata del Director que según la exposición del actor, señaló que éste se encontraba en su despacho, bajo sus órdenes por disposición del Director General. Dicha acta no puede ser analizada en su totalidad, por cuanto sólo consta la introducción y hasta el enunciado de la segunda pregunta, cuyo final de dicha página dice ‘sigue…//…’, sin que conste la (s) página (s) siguiente (s), sin poder conocer en consecuencia su contendido”.

Asimismo, señaló que:
“Llama la atención la irregular situación de declaraciones incompletas, en las cuales se observa que en muchas de ellas, cesa la continuación de dichas actas en puntos referentes al presunto problema presentado entre los Sub Inspectores Rebolledo y Tarazona. Tal situación irregular conlleva a la imposibilidad material de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, razón por la cual debe considerarse como no consignado (…)”.

En otro orden de ideas, en lo inherente a la denuncia de falso supuesto alegada por el recurrente, señaló el iudex a quo que:
“las propias causales contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública determinan el grado de culpabilidad o intencionalidad que debe contener la falta cometida para ser considerada como causal de destitución de forma específica en algunas de sus causales, como cuando exige negligencia manifiesta, culpa o dolo; más sin embargo, en las otras causales, cuando no se determine el grado de culpabilidad en la norma, opera la denominada por un sector de la doctrina como de ‘voluntariedad’ que determina el grado de conocimiento del hecho lesivo que debe conocer el autor de la falta para ser considerado como responsable (…). Del mismo modo, se desprende de la mera lectura de los memos identificados como 272 y 274, que rielan a los folios 32 y 33 del expediente principal, que los mismos expresan órdenes otorgados por el supervisor a los fines del cumplimiento de las laborees (sic) encomendadas, razón por lo cual debe rechazarse el alegato formulado por la parte actora”.

Con respecto a la denuncia realizada por el querellante, inherente a la violación del principio de legalidad en materia sancionatoria señaló el Juez de Instancia que:
“(…) [ese] Órgano Jurisdiccional debe desestimar dicho alegato toda vez que la sanción que se aplicó se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, guardando con ello el principio de legalidad sancionatoria y como ya señaló [ese] Juzgado la sola verificación de la voluntariedad para la comisión del hecho es suficiente para encuadrarlo dentro del supuesto sancionable, por lo que los argumentos esgrimidos por la parte querellante para excluir su responsabilidad no son procedentes (…)” [Corchetes de esta Corte].

En cuanto a la denuncia del vicio de desviación de poder, aducido por el querellante en lo inherente a su retiro del Ente querellado, señaló el iudex a quo que:
“(…) tal como lo indicara en el punto anterior, debe determinarse la voluntariedad, sin exigir la norma un grado determinado de culpa o dolo que calificara a su vez la intencionalidad en la comisión de la falta. Tal situación no lesiona el principio de presunción de inocencia, pues una vez determinado la comisión de un hecho a través de un procedimiento administrativo sancionatorio que demuestre la relación entre el hecho y la persona, y la comisión de un hecho conforme lo exige la norma que tipifica la falta y determinado el grado de culpabilidad o la voluntariedad que exige la ley, se encuentran demostrados los supuestos que determina la imposición de la sanción.
No se trata de la aplicación de una falta objetiva, la cual se encuentra proscrita de conformidad en nuestro texto Constitucional, entendida la misma como aquella que sobreviene como consecuencia inmediata de un hecho sin que medie procedimiento administrativo, sino que se da por demostrado con la sola existencia del hecho, razón por lo cual debe rechazarse el alegato al respecto”.

En otro orden de ideas, en cuanto al “despido indirecto” del cual alega el querellante fue objeto, señaló el Juez a quo que:
“(…) el hecho que un cargo determinado (Jefe de los Servicios), implique una relación jerárquica determinada que a su vez conlleva a ser el funcionario operativo de mayor responsabilidad ante la ausencia del Director General y que por ello goza de un sueldo mayor, no da derecho a que dicho cargo tenga que ser ocupado por dicho funcionario, pues en las Instituciones Policiales, independientemente de la jerarquía, los cargos administrativos y operativos están determinados en razón de las necesidades de servicio y no de la persona. Del mismo modo, el hecho que el cargo de Jefe de los Servicios tenga asignada una prima ‘por razones de servicios’, la misma es asignada al cargo y no a la persona, razón por la cual la misma es percibida mientras se esté en ejercicio del cargo, más no forma parte del derecho salarial con carácter permanente del funcionario y una vez cesa en el ejercicio de dicho cargo, cesa a su vez la asignación de dicha prima.
Del mismo modo, debe indicarse que un funcionario no podría negarse a cumplir una orden o instrucción en mera señal de protesta, mucho menos en materia policial, donde el orden, la disciplina y subordinación son pilares fundamentales de la institución, necesarios al cumplimiento de sus fines, pues la protesta o inconformidad tiene mecanismos internos y externos para determinar si efectivamente existe afectación indebida de sus derechos.
De tal forma, que la solicitudes de traslado o manifestación de inconformidad con movimientos de personal tiene su forma de manifestarse a través de los canales regulares y los mecanismos propios de nuestra legislación y que ciertamente, para realizar diligencias personales, aún ante el mismo organismo o ente al cual presta sus servicios, debe mediar autorización del superior o supervisor respectivo”.

No obstante lo anterior señaló el Juez de instancia que:
“(…) se observa que las instrucciones impartidas en general no escapan de lo común, como lo es el horario, la necesidad de obtener previamente un permiso para cualquier ausencia, la tramitación a través del órgano regular, puesto de estacionamiento, etc.
Sin embargo, llama la atención que en un cuerpo policial, donde rige la jerarquía o grado de funcionario respecto a otros funcionarios subalternos, se prohíba girar órdenes e instrucciones al personal. Salvo que se trate de órdenes generales, el hecho que se prohíba a un funcionario policial con jerarquía y antigüedad dentro de la institución implica una desautorización plena de un funcionario policial que afecta el honor y la consideración de un funcionario con determinada jerarquía, constituyéndose en actos humillantes y vejámenes dentro de una Institución policial que conlleva a un abuso de poder por parte de quien impartió dichas instrucciones, toda vez que valiéndose de su condición de jerarquía por el cargo que ocupa, en una situación aislada sin demostrar que tal conducta constituye la práctica o procedimiento operativo vigente, bien en la institución o en el órgano y frente a una persona con quien existe manifiesta enemistad, girar particulares instrucciones que degradan la condición de jerarquía que ostenta otro funcionario.
Tal situación conlleva a una evidente desviación de poder, pues si bien es cierto, el procedimiento fue llevado acorde a las prácticas y normas que rigen la materia y la autoridad es competente para dictar el acto, se demuestra que el elemento teleológico fue tergiversado y desviado de los fines a que está llamado y en consecuencia, si bien es cierto que la Administración es libre de asignar a sus funcionarios tareas determinadas o destacarlo en una dependencia determinada de acuerdo a las necesidades o razones de servicio, no es menos cierto que dado lo notorio de la situación personal entre funcionarios manifiestamente enemistados y de lo cual tiene conocimiento la Administración y si fuese necesario el traslado del funcionario se debió tomar las medidas acordes a los fines que las relaciones personales no traspasaran los límites que obligan a mantener la disciplina en la institución, al extremo que otro funcionario ajeno a la problemática personal tuviera que firmar un memo que no se encuentra dirigido a él. El vicio que afecta el acto es de tal entidad que conlleva a la declaratoria de nulidad del acto de destitución”.
Por último, señaló el iudex a quo que:
“(…) pese a que el Tribunal observa que se cometió una falta por parte del ahora actor, el vicio denunciado y reconocido por el Tribunal afecta la validez del acto acarreando su nulidad. Sin embargo, toda vez que los sueldos dejados de percibir constituye una indemnización por los efectos del acto y ante la compensación de culpas entre la Administración y el actor, debe negarse la solicitud efectuada de sueldos dejados de percibir, así como el pago del resto de las bonificaciones y demás reivindicaciones solicitadas (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL QUERELLANTE

El 6 de febrero de 2007, el ciudadano Freddy Tarazona, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido con base en los siguientes argumentos:

Que el fallo apelado “(…) en un giro inesperado, sorpresivo e ilegal [le] negó el pago de las indemnizaciones, alegando compensación de culpas entre la Administración y el actor, configurándose la contradicción, ya que, ciertamente, el Juzgador de la recurrida, por una parte sostiene que el querellante fue objeto de actos humillantes y vejatorios y por la otra sostiene la tesis de la compensación de culpas (…) incurriendo en una manifiesta contradicción (…) [agregando que] si el ahora actor cometió una falta, no se puede configurar el vicio de Desviación de Poder, porque resulta evidente y manifiestamente Contradictoria la Sentencia, puesto que, si el acto Administrativo es Nulo de Nulidad Absoluta por configurarse el vicio de Desviación de Poder, no puede concluirse que el actor incurrió en una falta ya que si éste hubiese cometido una falta, el acto de Destitución hubiese sido declarado apegado a Derecho, pero en el caso bajo análisis ocurrió todo lo contrario, se anuló el acto Administrativo por estar viciado de Desviación de Poder, no pudiendo coexistir en la misma sentencia y en la esfera Jurídica un acto nulo y la comisión de una falta por parte del actor, ya que se excluyen mutuamente por Contradictoria”.

Por otro lado, señaló que el iudex a quo no consideró ni valoró los soportes documentales que rielan en el expediente administrativo de la presente causa, lo cual le generó una situación de indefensión. Igualmente indicó que esta situación continuó cuando el Juez de Instancia dejó de valorar y aplicar lo contenido en el artículo 61 de la Ordenanza Número 003-02, sobre el Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Extraordinario Número 4022 de fecha 18 de abril de 2002.

Asimismo, señaló que el fallo recurrido incurrió en incongruencia positiva, en tanto que “En el fallo cuya impugnación se solicita, la declaratoria de nulidad de un acto que acuerda la separación de un particular del cargo que venía desempeñando, trae como consecuencia lógica su reincorporación al mismo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su irregular retiro hasta su efectiva restitución al cargo, cuando ello es solicitado por el interesado (…)” (Negrillas del original).

Que “(…) en la contestación de la querella (…) la cual corre inserta a los folios cuarenta y cinco (45) al cincuenta y cinco (55), en ningún momento hace referencia o alega el supuesto esgrimido por el Tribunal ‘a quo’, referido a la compensación de culpas entre la Administración y el actor, por lo que el ‘a quo’, incurrió en el vicio de incongruencia positiva, ampliamente descrito en los artículos 12, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, ya que al momento en que saca elementos de convicción fuera de autos, supliendo argumentos de hecho no alegados ni probados (…)” (Subrayado y negrillas del original).

Por todo lo antes expuesto solicitó “(…) se Ordene el pago de todos lo salarios dejados de percibir desde la fecha en que [fue] ilegal e inconstitucionalmente destituido (23-09-05) (sic), con los aumentos que hayan sido otorgados a dicho sueldo hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación (…). [Pide] también, el pago de las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que [le] correspondan, tales como cesta ticket, prima por profesionalización, prima por antigüedad, prima por razones de servicio, bono vacacional, caja de ahorros, intereses de fideicomisos, y en fin, todas las reivindicaciones que [le] correspondan conforme a la Ley” [Corchetes de esta Corte].

De igual modo solicitó “La respectiva Indexación de todos los montos que deba pagar la Policía Municipal de Chacao, por concepto de los salarios, bonificaciones y cualesquiera otra reivindicación que [le] pueda corresponder (…)” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original).

Por último solicitó que se condene al Instituto querellado al pago de las costas procesales.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL ENTE QUERELLADO

Mediante escrito de fecha 7 de febrero de 2007, el ciudadano José Gregorio García, actuando en representación del Ente querellado, consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido con base en los siguientes argumentos:
Que el iudex a quo incurrió en un exabrupto al señalar que el Ente querellado no consignó el correspondiente expediente administrativo, pues “(…) Dicho expediente, fue consignado completo sin que le faltara ninguna copia a ningún folio o vuelto de éstos, de hecho cuando el reverso de algún folio no contiene ningún tipo de información se inutiliza con el sella (sic) de la Consultoría Jurídica de [su] representada, lo cual no ocurre en el presente caso. Con respecto a esto es obvio que al A Quo, le resultó más sencillo el dar por descontado y por cierto que es imputable a [su] representada el hecho de que faltaran folios o reversos de folios en cuanto a las testimoniales se refiere, sin detenerse a considerar que estando bajo su guarda y custodia la integridad de las copias certificadas que se corresponden con el expediente administrativo consignadas en el presente caso, pudieron haber sido sustraídas, o en todo caso cambiadas por unas incompletas (…) [que] el expediente administrativo fue consignado ante la Secretaría del Tribunal íntegro, de manera que mal podría dar por descontado la recurrida que la falta de algunas copias son imputables a [su] representada e indicar el A Quo, sin pruebas o elementos de convicción alguno que debe considerarse como no consignado el expediente administrativo” [Corchetes de esta Corte].

En segundo lugar, indicó que “(…) como se evidencia de la lectura de las actas procesales que conforman el presente expediente, [su] representada procedió a destituir del cargo de Sub Inspector (…) con fundamento a la causal contenida en el numeral 4º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Sanción ésta que se ajustó plenamente a derecho en virtud de habérsele comprobado que omitió en forma deliberada cumplir con unas ordenes que le fueron impartidas por un supervisor inmediato, en el ejercicio de sus competencias y que estaban referidas a tareas que debía desempeñar o ejecutar el ciudadano Freddy Alexander Tarazona (…)” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original).

En tercer lugar denunció que el fallo recurrido incurrió en contradicción pues “(…) por una parte reconoce la comisión de la falta por parte del funcionario que fue destituido, la cual además es reconocida por el propio actor en el escrito libelar, reconoce que el procedimiento fue llevado acorde con la práctica y normas que lo rigen, reconoce la recurrida que el acto fue dictado por la autoridad competente y además llega a deplorar la conducta plenamente probada del funcionario destituido y por la otra señala que debido a una supuesta enemistad manifiesta quien impartió las instrucciones se valió de su condición jerárquica por el cargo que ocupa para cometer un abuso de poder”.

Que “(…) es obvio que le Sentenciador del A Quo, incurre en un falso supuesto al indicar que el acto administrativo se encuentra afectado por el vicio de ilegalidad teleológica, conocido como Desviación de Poder, pues como se sabe esto sólo se produce cuando se viola el fin del acto previsto por el legislador (…) y en el presente caso [su] representada dictó un acto administrativo de destitución con apego a derecho, con el fin de sancionar a un funcionario que incurrió en una falta que además confiesa paladinamente haber incurrido y que la misma recurrida reconoce y deplora, de manera que mal podría encontrarse afectado el acto administrativo por dicho vicio (…)” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original).

A lo anterior agregó que “(…) el Juzgador del a Quo debió atenerse a lo alegado y probado en autos y a lo que constituía el thema decidendum, esto es, si el acto administrativo se encontraba o no afectado de algún vicio que lo hiciera nulo o anulable y en este caso lo que hizo el A Quo, fue pronunciarse sobre hechos que no pueden ser relacionados con el acto administrativo de destitución que fue recurrido por el actor, esto es, pronunciarse sobre si entre el funcionario Rebolledo el querellante, existía enemistad” (Negrillas del original).

V
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DEL QUERELLANTE

Mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2007, el apoderado judicial del Ente querellado procedió a dar contestación a la apelación interpuesta por el querellante en los siguientes términos:

Que “(…) no resulta procedente en el supuesto negado que el acto administrativo adoleciera de algún vicio y que fuera declarado con lugar su querella, que el querellante reclame beneficio laborales (sic) tales como cesta ticket, la prima por razones de servicio y la caja de ahorro, que suponen para que sean procedentes que haya una prestación efectiva de servicio, conforme a lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria (…). Tampoco, resulta procedente la indexación tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia vernácula, pues ello implicaría un doble sanción, razón por la cual [niega, rechaza y contradice] tales pretensiones por no ajustarse a derecho (…)” [Corchetes de esta Corte].





VI
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DEL ENTE QUERELLADO

Mediante escrito de fecha 15 de febrero de 2007, el querellante procedió a presentar contestación a la apelación formulada por el Ente querellado con base en los siguientes argumentos:

Que “(…) de la simple verificación de los folios 29, 151, 152 y 153, a los cuales hace referencia el ‘a quo’ con la nueva consignación del expediente Administrativo que hace la parte accionada, se puede verificar que, dichos folios se encuentran debidamente inutilizados con el sello de la Consultoría Jurídica de su representado, por lo que resulta temerario tratar de culpar a la recurrida, alegando que dicho expediente se encuentra bajo su guarda y custodia, asimismo manifiesta que pudieron haber sido sustraídas o en todo caso cambiadas por unas incompletas”.

En refuerzo de lo anterior, agregó que “(…) la Administración actuó de mala fe al omitir partes importantísimas, como las mencionadas por el tribunal recurrido, ya que procedió a emitir y certificar copias del expediente administrativo número RRHH/pd-2005-07-013, constituyéndose esta acción u omisión en una flagrante violación al artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción (…). Con lo cual, el único perjudicado con dichas omisiones o irregularidades es la parte querellante, ya que, aunque el Tribunal pudo constatar el Vicio de Desviación de Poder, pudo haber reforzado nuestra tesis de Falso Supuesto, la Violación del Principio de Legalidad Sancionatoria y la Desproporcionalidad y Arbitrariedad del Acto Administrativo”.

Por otro lado, indicó que “(…) en la interposición de la querella funcionarial, le [manifestó] al ‘a quo’ que en un supuesto negado, que se hubiere cometido una falta la misma no era de tal entidad como para que se [le] sancionara con la destitución, ya que la adecuación a la situación de hecho, la proporcionalidad es uno de los límites que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a la potestad discrecional de la Administración (…) [que] el ‘a quo’ acogió el alegato del Querellante en el sentido de que el Acto Administrativo está viciado de Nulidad, en virtud de que adolece del Vicio de DESVIACIÓN DE PODER, ya que dicho vicio fue previamente denunciado por el actor y fue constatado por la recurrida, al verificar que el acto administrativo de destitución pusieron de manifiesto las aviesas intenciones de venganza personal del funcionario Rebolledo Williams (…) es por ello que el ‘a quo’ procedió a anular el Acto Administrativo de Destitución (…)” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas y mayúsculas del original).

VII
DE LA COMPETENCIA

Advierte este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores. Así pues, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

VIII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Corte que en su escrito de fundamentación a la apelación, el querellante denunció el vicio de incongruencia positiva o ultra petita en tanto que, a su decir “(…) en la contestación de la querella (…) la cual corre inserta a los folios cuarenta y cinco (45) al cincuenta y cinco (55), en ningún momento hace referencia o alega el supuesto esgrimido por el Tribunal ‘a quo’, referido a la compensación de culpas entre la Administración y el actor, por lo que el ‘a quo’, incurrió en el vicio de incongruencia positiva, ampliamente descrito en los artículos 12, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, ya que al momento en que saca elementos de convicción fuera de autos, supliendo argumentos de hecho no alegados ni probados (…)” (Subrayado y negrillas del original).

Ahora bien, sobre este punto específico, observa esta Alzada que el iudex a quo declaró que “(…) pese a que el Tribunal observa que se cometió una falta por parte del ahora actor, el vicio denunciado y reconocido por el Tribunal afecta la validez del acto acarreando su nulidad. Sin embargo, toda vez que los sueldos dejados de percibir constituye una indemnización por los efectos del acto y ante la compensación de culpas entre la Administración y el actor, debe negarse la solicitud efectuada de sueldos dejados de percibir, así como el pago del resto de las bonificaciones y demás reivindicaciones solicitadas (…)”.

Así las cosas, es de hacer notar que el vicio de incongruencia positiva consiste en “(…) fundamentar la decisión en razones de hecho no alegadas por las partes (por ejemplo, declarar de oficio la prescripción extintiva) u otorgar al demandante más de lo pedido (ultrapetita); o una cosa diferente a la pedida (extrapetita). En ninguno de estos casos la decisión se atiene la pretensión deducida o las defensas y excepciones opuesta” (Vid. ABREU BURELLI, Alirio. MEJÍAS ARNAL Luis. “La Casación Civil”. Editorial Ediciones Homero. Caracas, 2005. Pp. 371 y ss).

En iguales términos se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 00006, de fecha 9 de enero de 2008, caso: Municipio Chacao Vs. Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A. sobre el vicio in commento, ha señalando que:
“Ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (Vid. sentencia 00816 del 29 de marzo de 2006).
Así, en lo que respecta a la incongruencia positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada” (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 00006 de fecha 9 de enero de 2008, caso: Municipio Chacao Vs. Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A.).

A la luz de lo anterior, no resulta ajustado, como pretende el apelante, establecer que el Juez de Instancia haya incurrido en el vicio de incongruencia positiva, particularmente en el género de ultrapetita, cuando declaró la “compensación de culpas” entre la Administración y el querellante, como fundamento para no otorgar los sueldos dejados de percibir por el querellante, aún cuando anuló el acto de destitución, es decir, el iudex a quo no decidió fuera de lo alegado por las partes, por el contrario, los límites de la litis quedaron trabados en la solicitud de nulidad del acto administrativo emanado del Ente querellado, así como la correspondiente indemnización que tal declaratoria podría acarrear.

Así las cosas, dado que el trabajo del Juez contencioso administrativo versa sobre el análisis de un acto administrativo y sus consecuencias en los casos en que este constituya el objeto principal del recurso de nulidad interpuesto, y siendo que en dichos actos siempre estará inmerso el interés general, este Juez puede indagar en la pretensión de las partes en busca de la verdad material, siempre y cuando tal análisis no transgreda el equilibrio procesal, como sería el caso de suplir una prueba no acordada por las partes (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 01519 de fecha 8 de octubre de 2003, caso: Eulices Rodríguez Lugo), pero siendo que la decisión del Juez se basó en los elementos que a su juicio se desprendían de la revisión del expediente, mal puede el apelante alegar que hubo una extralimitación en lo decidido por el iudex a quo al declarar la “compensación de culpas” entre el querellante y la Administración ante la actividad negligente del primero, en tanto que, como ya se dijo, más allá de las reglas que imponen el principio dispositivo en el proceso, la actividad del Órgano jurisdiccional contencioso administrativo va encaminado a salvaguardar el interés público, siempre con miras a obtener la verdad material, es por ello que este Juez Contencioso Administrativo puede, y debe, utilizar facultades inquisitivas para la resolución de las controversias planteadas ante él, supliendo incluso alegatos no formulados por las partes, cuando el estudio de la voluntad de la administración así permita establecerlo.

En consecuencia de lo anterior, se desecha la solicitud de nulidad por incongruencia positiva del fallo apelado. Así se declara.

No obstante, no puede esta Corte dejar de observar que el iudex a quo argumentó la “compensación de culpas” como argumento para negar los sueldos dejados de percibir por el querellante, así las cosas siendo que la apelación es un medio de subsanación del gravamen, por lo que si bien no existe una incongruencia positiva o ultrapetita en dicho fallo por los motivos antes expuestos, resulta necesario efectuar el siguiente análisis:
En principio resulta necesario señalar que la declaratoria de nulidad absoluta de un acto administrativo acarrea consigo que todo los efectos que éste haya producido se entienden como no realizados, es decir, al declararse la nulidad del acto administrativo sus efectos desaparecen en el tiempo, tanto hacia el futuro como hacia el pasado, por lo que se tiene como nunca realizado, en tales términos el tratadista Araujo Juárez ha señalado que “A raíz de este fallo quedó doctrinalmente establecido que la nulidad absoluta es la consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, y lleva a que éste no pueda, en forma alguna, producir efectos, ya que el acto nulo de nulidad absoluta, se tiene como nunca dictado; por ello, no podría ni puede producir efectos, de allí que se hable, en estos casos, dada la entidad de la irregularidad que afecta la validez de la decisión administrativa, de vicios de orden público, que permiten al órgano jurisdiccional, en casos de solicitud de anulación de un acto administrativo, entrar a conocer de ellos de oficio, esto es, aun cuando no hayan sido invocados por las partes” (Vid. ARAUJO JUÁREZ, José “Derecho Administrativo Formal”. Editorial Vadell Hermanos. Valencia, 2005. Pp. 371 y ss. Citando Sentencia Número 55/56-197 de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 6 de abril de 1993, caso: Eduardo Contramaestre).

Así las cosas, cuando el iudex a quo declaró la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, en tanto que, a su criterio, el mismo estaba viciado por haber incurrido en desviación de poder, debió aplicar la consecuencia aparejada a tal declaratoria que, como ya se dijo, implica que el acto se tenga como nunca dictado, en consecuencia, mal pudo el Juez de Instancia aplicar criterios como la “compensación de culpas” contenido en el artículo 1.189 del Código Civil, para atenuar o limitar los efectos de la declaratoria de nulidad del acto administrativo dictado por el Ente querellado, pues dicha norma está destinada a regular la responsabilidad en la reparación de un daño, muy distante al tema tratado en la nulidad de un acto administrativo, donde rige plenamente el principio de legalidad, ergo, la labor del sentenciador debe consistir en analizar los requisitos subjetivos, objetivos, causales y de actividad, que originaron el acto y, en caso de encontrar algún vicio que afecte la existencia del mismo, la consecuencia necesaria debe ser su declaratoria de nulidad.

En consecuencia de los anterior se observa que el fallo apelado incurrió en infracción a la Ley por falsa aplicación de la misma, vicio este tipificado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el Juez de Instancia aplicó erróneamente el artículo 1.189 del Código Civil, inherente a la compensación de culpas, a los hechos presentados, toda vez que si bien declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Número 011-2005, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, con lo cual a su vez ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando en dicho Organismo, declaró sin lugar la petición referida al pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir por el querellante por la conducta que tuvo en los hechos que originaron el acto de remoción. En consecuencia, se revoca el fallo apelado. Así se declara.

Por lo tanto, al resultar nulo el fallo objeto de los recursos de apelación presentados, resulta inoficioso pronunciarse sobre las demás solicitudes y denuncias formuladas, por lo tanto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, así se declara.

PRIMERO: Señaló el querellante que el acto administrativo in commento, se encuentra viciado por haber incurrido en falso supuesto al aplicar la sanción contenida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ordenar su despido, toda vez que no fue su intención faltar a su lugar de trabajo, pues en realidad se encontraba realizando las gestiones necesarias para obtener su reubicación administrativa, de conformidad con los artículos 58 al 61 de la Ordenanza Número 003-02, sobre el Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Extraordinario Número 4022 de fecha 18 de abril de 2002.

Dichos artículos señalan que:
“Artículo 58. Se entiende por Órgano Regular, al medio empleado para transmitir órdenes, disposiciones, solicitudes, informaciones y reclamos, escritos o verbales, a través de las líneas de mando establecidas, de conformidad con la estructura jerárquica del Instituto de Policía Municipal y con lo que se disponga en el Reglamento de esta Ordenanza.
Artículo 59. El Órgano Regular debe observarse en línea vertical, ascendente o descendente, y en línea horizontal, en relación con la subordinación y jerarquía.
Cuando el subordinado reciba una orden directa deberá cumplirla dando aviso a su supervisor inmediato.
Artículo 60. La subordinación y la obediencia se mantendrán en todo momento por las distintas jerarquías policiales.
Independientemente de la subordinación, la disciplina exige que en igualdad de jerarquías, el menos antiguo debe subordinación y obediencia al más antiguo.
El funcionario policial con jerarquía inferior, deberá obediencia al funcionario policial con jerarquía superior. Se exceptúan aquellos casos en los cuales un funcionario policial con jerarquía menor, desempeñe funciones asignadas a una jerarquía superior.
Toda orden superior estará sujeta a la Constitución, las leyes nacionales, estadales y municipales. La obediencia de una orden superior no justifica la comisión de hechos manifiestamente punibles.
Artículo 61. El ejercicio de los recursos de reconsideración y jerárquico que prevé la presente Ordenanza y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se entenderá como violación al Órgano Regular”. (Negrillas de esta Corte).

Así las cosas, de una lectura pormenorizada de las normas ut supra trascrita, no se evidencia en qué forma tales disposiciones excepcionan al funcionario que ejerza un recurso jerárquico o de reconsideración a notificar a su superior inmediato de la ausencia de su puesto de trabajo; por el contrario, dichas normas (Ordenanza Número 003-02, sobre el Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao) en realidad lo que establecen son excepciones a la línea de mando establecida en el Instituto querellado para la interposición y conocimiento de los recursos de reconsideración o jerárquicos, según sea el caso, que interpongan los funcionarios de dicho organismo.

Por otra parte, es de destacar que riela a los folios treinta y dos (32) al treinta y tres (33) del presente expediente, Oficios signados con los números 272 y 273 emanados de la Dirección de Inspectoría General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, en los cuales a su vez consta el acuse de recibo por parte del querellante en fecha 14 de febrero de 2005, donde en su punto número 2 establece:

“2. Cualquier diligencia personal o cualquier situación que amerite la ausencia en esta Dirección, deberá notificarlo al adjunto de esta Dirección o en su defecto al Jefe de Grupo de Guardia y esperar su aprobación por parte del Director de la Inspectoría General” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, no se evidencia del expediente administrativo que el querellante haya demostrado que realizó la respectiva notificación a su superior inmediato donde participara su ausencia para tramitar diligencia alguna. En ese orden de ideas, es necesario destacar que para el ejercicio del recurso de reconsideración o jerárquico, dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que únicamente es necesario elevar la petición al funcionario competente, mediante escrito que contenga los requisitos exigidos por la propia Ley (Vid. Artículos 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), y en modo alguno dicho procedimiento implica la inversión de días enteros, como pareciera señalar el querellante en su escrito libelar, por lo tanto, al no lograr demostrar el querellante justificativo alguno, o notificación a su superior inmediato para la ausencia temporal de su lugar de trabajo los días 15, 16 y 17 de junio de 2005, no se evidencia falsa aplicación de la norma sanconatoria aplicada al querellante, en tanto los hechos presentados se ajustan plenamente al supuesto contenido en la norma, la cual establece claramente como causal de destitución “(…) la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato (…)”, y siendo que el querellante no presentó justificativo alguno que eximiera su desobediencia a las instrucciones contenidas en los oficios 272 y 274 emanados de la Dirección de Inspectoría General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, se desecha la presente denuncia de nulidad del acto recurrido por falsa aplicación de la Ley. Así se declara.

SEGUNDO: Denunció el querellante que el acto administrativo recurrido infringió el principio de legalidad sancionatoria, toda vez que “(…) la Administración procedió a la aplicación forzada, casi automática, de la norma sancionadora, atendiendo fundamentalmente a la responsabilidad objetiva o por resultado, sin considerar las circunstancias especiales que rodearon el hecho, esto es, que lo que buscaba era la reconsideración de [su] traslado por estimarlo ilegal” [Corchetes de esta Corte].

Sobre este particular, resulta necesario reiterar que en el presente recurso no se debate la legalidad o no del traslado del cual fue objeto el ciudadano Freddy Alexander Tarazona Navarro, sino del acto de destitución del cual fue objeto por parte del Instituto querellado. Así las cosas, mal puede el querellante alegar “circunstancias especiales que rodearon el hecho”, cuando la sanción de destitución de la cual fue objeto en realidad obedeció a su actitud negligente al desacatar las órdenes giradas a su persona, contenidas en el Oficio 272 emanado de la Dirección de Inspectoría General del Ente querellado, ausentándose temporalmente de su puesto de trabajo sin que mediara causas de fuerza mayor o notificación a su superior inmediato.

Así las cosas, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el principio de legalidad consiste en:
“(…) que la Administración está obligada a someter todos sus actos a las prescripciones de la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla. En esa perspectiva, encontramos que el sometimiento de la autoridad administrativa a la ley hoy trasciende de ser sólo un principio, constatándose su consagración en texto expreso. De allí que el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ordene la sujeción de todos los actos administrativos a las formalidades y requisitos establecidos en la ley”. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 330 de fecha 26 de febrero de 2002, caso: Ingeconsult Inspecciones, C.A. Vs. Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables).

A su vez, dicho principio adquiere su aplicación más restrictiva en materia sancionatoria, donde la Administración está en la obligación de constatar minuciosamente los requisitos de procedencia de la sanción, así como su extensión y aplicación, limitada a los hechos presentados.

En consecuencia, no resulta plausible plantear la existencia de violación al principio de legalidad en materia sancionatoria, cuando la Administración para dictar su voluntad de sancionar al querellante, basó su decisión en el hecho objetivo que el ciudadano Freddy Alexander Tarazona dejó de notificar a su superior inmediato de su ausencia a su lugar de trabajo durante tres (3) días, por lo tanto, al no evidenciarse en qué forma el acto recurrido transgredió el principio de legalidad en materia sancionatoria, en tanto que la sanción aplicada al querellante (destitución) se ajustó plenamente al supuesto contenido en el norma de acuerdo a los hechos presentados, se desecha la presente solicitud. Así se declara.

TERCERO: Que el acto recurrido se encuentra viciado por desviación de poder, por cuanto “(…) su autor al ejercer la potestad sancionatoria que le acuerda la Ley, se apartó del espíritu, propósito y razón de la misma, y en forma intencional orientó su accionar hacia un fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico [a lo cual agregó que] ciertamente, la intención malsana del referido funcionario aparece demostrada de las acciones previas contenidas en los memos números 272 y 274 del 14-05-05 (sic), en los cuales, se diseñó una suerte de estatuto especial Ad Hoc, con el claro propósito de abonar el terreno para crear de manera artificiosa unas situaciones que legitimaran el ejercicio de la potestad sancionatoria (…)” [Corchetes de esta Corte].

En cuanto al vicio denunciado, ha señalado la doctrina que el mismo se produce cuando el funcionario que tiene poder y competencia para tomar una decisión en una situación de hecho concreta, sin embargo, toma la decisión no para cumplir con los fines previstos en la norma, sino para otros fines. Aquí no se trata de incompetencia, de un objeto ilícito, o de una errada apreciación de los hechos, sino de un funcionario con competencia, ante una situación de hecho adecuada y debidamente calificada, y que dicta un acto formalmente perfecto, pero siguiendo un fin distinto al prescrito en la norma.

Así las cosas, si bien alega constantemente el querellante su enemistad manifiesta con el funcionario Williams Rafael Rebolledo y que ello derivó en la sanción de despido de la cual fue objeto, no puede dejar de mencionar esta Corte que tal situación resulta secundaria en el caso bajo estudio, pues el acto de destitución del cual fue objeto, tuvo su razón de ser en la falta de notificación del querellante hacia su superior; es decir, dicho ciudadano en no le informó o notificó a su supervisor el abandono temporal de su puesto de trabajo, tal como queda evidenciado en el relato que en el escrito libelar (Vid. Folio 6) realiza el querellante, donde insistentemente señaló que se ausentó de su lugar de trabajo para entrevistarse con el Director de Gestión Policial del Ente recurrido, para solicitar la reconsideración de la reubicación de la cual fue objeto; no obstante no se evidencia de las actas del presente expediente que mediara excusa o justificación para su falta de notificación (de acuerdo a las ordenes indicadas en la en el Oficio 272 emanado de la Dirección de Inspectoría General del Ente querellado) a su superior inmediato sobre la ausencia a su puesto de trabajo en horas laborables, lo cual tuvo lugar de manera reiterada entre los días 15, 16 y 17 de mayo de 2005.

Incluso indicó el propio querellante que “[e]l día 17-06-05, nuevamente a las 8:00 a.m., [registró su] entrada en la Inspectoría general y [se dirigió] a la Sede Principal de la Policía para solventar [su] situación, a las 7:00 p.m. de ese día [le] informó el Director del Instituto (…) que [se] presentara en la Inspectoría General y que en dos semanas, cuando él regresara de un viaje al exterior del País, reconsideraría nuevamente [su] situación y gestionaría [su] cambio de unidad”. Es decir, el querellante reconoce su ausencia a su lugar de trabajo durante una jornada completa, lo cual, se reitera, representa una desobediencia a las órdenes e instrucciones giradas al ciudadano Freddy Alexander Tarazona.

Es decir, el querellante incumplió las instrucciones giradas a su persona, las que cuales constan en el Oficio Número 272 de fecha 14 de junio de 2005, emanado de la Dirección de Inspectoría General. Así las cosas, más allá del conflicto personal entre los funcionarios antes mencionados, el querellante tenía la carga de probar en qué forma dicho conflicto personal interfirió con el acto de destitución del cual fue objeto por parte del Ente querellado, toda vez que el mismo respondió a un hecho objetivo plenamente probado en autos, como la fue su desobediencia a cumplir con las ordenes giradas en el Oficio citado ut supra, al no notificar a su supervisor inmediato de la ausencia de su puesto de trabajo, independientemente de las causas que pudiera haber tenido para la referida ausencia.

Igualmente, es de destacar que alegó el querellante que tanto los Oficios 272 y 273 emanados de la Dirección de Inspectoría General, se encuentra viciados de nulidad por ser inconstitucionales, no obstante, no se evidencia de la lectura de los mismos en qué forma las disposiciones allí contenidas contrarían el orden constitucional establecido, pues efectivamente, en ellos únicamente consta la forma en que el querellante debía cumplir sus funciones, en las cuales no se evidencia violación al orden público o vicio de inconstitucionalidad alguno.

Por lo tanto, mal puede suponer el querellante que su destitución tuvo lugar en motivos fútiles por parte de la Administración, cuando, se reitera, su destitución obedeció a una situación objetiva específica ya mencionada, ante la cual no logró demostrar prueba alguna en contra, por lo tanto se desecha la presente solicitud de nulidad. Así se declara.

CUARTO: alegó el querellante que el acto administrativo, a través del cual se ordenó su destitución es desproporcionado y arbitrario, toda vez que “La conducta desplegada por [él], estuvo orientada en todo momento a revertir una situación a todas luces lesiva a [sus] derechos y garantías constitucionales y particularmente los relativos al ámbito laboral y nunca a desobedecer órdenes e instrucciones, no era de tal entidad como para que se [le] destituyera del cargo, por cuanto [su] intención no fue eludir eventuales responsabilidades derivadas del hecho; nótese que cuando el perjuicio no es tan grave lo procedente es la imposición de una amonestación escrita (…)” [Corchetes de esta Corte].

Respecto de la proporcionalidad de los actos administrativos, señala el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que “(…) Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia” (Vid. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

En tal sentido, el querellante alegó que la ausencia temporal a su lugar de trabajo tuvo su fundamento en su necesidad de obtener una reconsideración de la asignación a una nueva dirección administrativa, lo cual, a su decir, no constituye una falta de tal entidad que amerite su destitución del cargo que venía desempeñando.

Al respecto, reitera esta Alzada que, en el caso de marras, la causal de destitución en la cual estuvo incurso fue la inherente al incumplimiento de órdenes e instrucciones giradas por su superior inmediato, dado que en ningún momento le notificó a su superior inmediato el motivo de la ausencia de su sitio de trabajo, independientemente de la causa, dado que vista la naturaleza de las funciones que ejercía el querellante, según se desprende del folio treinta y tres (33) del presente expediente, se encontraban las de:
“1. Resguardo de las Instalaciones (…).
2. Control de ingreso a las instalaciones de personas o funcionarios que porten armas de fuego (…).
3. Supervisar a todo funcionario que desee ingresar a las instalaciones (…)”

Es decir, de la simple lectura de las funciones antes descritas, se evidencia que el querellante estaba al resguardo de las instalaciones del Ente querellado, con lo cual se acentúa la gravedad en el incumplimiento de las órdenes giradas, toda vez que en el acatamiento de las misma se encontraba inmersa la seguridad y resguardo del propio Instituto querellado. Así las cosas, las causales de destitución contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, obedecen a motivos en los cuales la infracción cometida por el funcionario sea de tal magnitud que ameritan que el vínculo entre la Administración Pública y el funcionario deban romperse.

Por lo tanto, no resulta desproporcional el acto de destitución del cual fue objeto el querellante, en tanto que, con la actitud negligente que éste demostró al abandonar su lugar de trabajo sin notificar a su superior, puso en riesgo la seguridad del propio Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao. Por lo tanto se desecha la presente pretensión de nulidad. Así se declara.

Por los argumentos antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Freddy Alexander Tarazona Navarro contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan García Gago, actuando en representación del Ente querellado, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región capital en fecha 20 de junio de 2006, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Freddy Tarazona Navarro, asistido por el abogado Franklin Useche, contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao;

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Tarazona Navarro Freddy, actuando en su propio nombre y representación contra el fallo emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región capital en fecha 20 de junio de 2006,

3.- REVOCA el referido fallo;

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,



VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

Expediente Número AP42-R-2006-002378

ERG/014

En fecha _____________ (__________) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.
La Secretaria Accidental,