TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000125
El 26 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 176-2008 de fecha 15 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Asmiriam Nava de Rojas y Noelis Flores de Cardozo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.957 y 16.080, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano WILLIAN WILFREDO BOLÍVAR COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 7.196.216, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI).
Dicha remisión se realizó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 20 de marzo de 2007, mediante el cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1º de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 2 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 12 de agosto de 2005, las apoderadas judiciales del querellante presentaron recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresaron, que su mandante ingresó a la Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (CORPOINDUSTRIA), el 1° de febrero de 1983, desempeñándose en varios cargos, siendo el último de éstos, el de Supervisor de Servicios Generales II.
Asimismo, refirieron que a través del Decreto Presidencial N° 415, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.397 Extraordinario, de fecha 25 de octubre de 1999, se acordó la supresión y liquidación de la referida Corporación.
Luego, indicaron que mediante el Decreto Presidencial N° 1.547, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.571, de fecha 15 de noviembre de 2002, se creó el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), cuyo Instituto subrogó los derechos y obligaciones de la mencionada Corporación, “(...) motivo por el cual, La Comisión Liquidadora de CORPOINDUSTRIA, transfiere a INAPYMI la relación de Empleados y Obreros que prestan servicios según la relación emanada de la Gerencia de Recursos Humanos de CORPOINDUSTRIA, en fecha 26 de Noviembre del 2.002 (sic)”. (Mayúsculas del querellante).
Adujeron, que su representado fue transferido a prestar servicio en la Comisión Liquidadora de la Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (CORPOINDUSTRIA), hasta que mediante Oficio N° PR 008-2002, de fecha 13 de diciembre de 2002, “(...) el Instituto Nacional de la Pequeña y Mediana Industria INAPYMI, le notifica que el día 15 de Diciembre del año 2.002 (sic), vence su período de Disponibilidad en vista de que resultaron infructuosas la (sic) gestiones realizadas tendientes a su reubicación en la Administración Pública”. (Mayúsculas del querellante).
Sostienen, que la notificación en referencia “(...) no tiene ningún efecto para ella en virtud de que jamás ha entrado en periodo (sic) de disponibilidad”, lo cual hizo saber al Instituto, mediante las comunicaciones de fecha 9 de noviembre de 2004, 24 de febrero de 2005 y 31 de mayo de 2005, “(...) sin que nuestro representado haya tenido oportuna respuesta por parte de la administración (sic) (...)”.
Por otra parte, alegaron que su representado reúne todas las condiciones necesarias para que le fuera otorgada la Jubilación Especial, la cual solicitó en reiteradas ocasiones, “(...) en virtud de tener aproximadamente 23 años de Servicios (sic) en la Administración y 41 años de edad, siendo el caso que este tipo de jubilación especial le fue otorgada (...) a otros funcionarios de CORPOINDUSTRIA, que se encontraban en estas misma (sic) circunstancia (sic). (...) pero no hubo respuesta por parte de la Administración (...)”.
Igualmente, indicaron que en fecha 23 de mayo de 2001, nuevamente su mandante hizo la solicitud del otorgamiento del beneficio de jubilación ante el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (CORPOINDUSTRIA), siendo recibida en dicha Comisión el día 24 del mismo mes y año y remitida mediante Oficio N° 2001-181 de fecha 24 de agosto de 2001, “(…) a la ciudadana Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional donde anexa copia de las solicitudes del Beneficio de Jubilación por parte de los funcionarios entre ellos, el ciudadano WILLIAN WILFREDO BOLIVAR (sic) COLMENARES, donde señala ‘Actualmente la Corporación (...), se encuentra en proceso de liquidación, siendo esto (sic) condición excepcional para considerar a 16 funcionarios que trabajan activamente y que reúnen los requisitos de antigüedad mas no de edad. Es necesario señalar que estos funcionarios, fueron egresados del R. A. C desde el mes de Abril del 2.000 (sic), sin embargo Continuaron laborando ininterrumpidamente bajo las mismas condiciones, no siendo efectivo su retiro de la Carrera Administrativa’ (...)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del querellante).
De igual modo, expresaron que su representada ratificó la solicitud de Jubilación por vía especial, durante los días 20 de septiembre de 2001, el 5 y 10 de diciembre de 2001.
Finalmente, las apoderadas judiciales del querellante, con fundamento en los artículos 25 de la Carta Magna, 94 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 5 y 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitaron que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, así como“(...) la nulidad del acto Administrativo (sic) impugnado, y la reincorporación (...) a los fines de que le sea otorgada la Jubilación por vía especial (...)”.

II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 20 de marzo de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, argumentando lo siguiente:
“Conforme a la relación que se hizo a las actas de este procedimiento; a los alegatos y elementos probatorios producidos por las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, y teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, este Tribunal pasa a decidir, previa las consideraciones que se señalan a continuación:
Debe señalarse en primer lugar, que del análisis de la actuación administrativa impugnada se evidencia en primer lugar que no se contempla de manera expresa cual es el objeto del acto, pues, pareciera que el objeto de la manifestación de voluntad administrativa no es otro que el participar al administrado que está por vencerse el lapso de disponibilidad, que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, y que resultaría incorporado al Registro de Elegibles.
Asimismo, no se señalan los recursos a interponer, y lógicamente tampoco se contemplan los términos para su ejercicio.
Por lo que aquellas circunstancias remiten a este Juzgador a pensar que no puede haber una caducidad, en el presente Recurso, pues, tal y como lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuyo mandato no deberán computarse los lapsos correspondientes para interponer el recurso apropiado. Así se decide.
Respecto a la validez del acto administrativo impugnado, tal y como se dijo anteriormente, no se señala, en violación de lo establecido en el ordinal (sic) 6 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la decisión expresa, pues, tal y como lo han manifestado tanto la parte actora, se pretende que la manifestación de voluntad funja como decisión de retiro, lo que es incuestionable en la presente causa, ya que la administración (sic) materialmente retiró al querellante.
Del mismo modo, asume la parte accionada que se verificó un acto administrativo previo a la actuación en esta sede impugnada, el cual constituiría el acto de remoción.
Ahora bien, no consta en el expediente de la causa elemento de convicción de naturaleza instrumental que atribuya certeza procesal a la alegada existencia del acto administrativo de remoción. Es de hacer notar que la parte querellante arguye la inexistencia del acto administrativo de remoción, mientras que la parte accionada señala que tal acto existe, por lo que la carga de la prueba de la existencia del acto incumbía a la Administración recurrida. Asimismo, tal y como consta suficientemente del contenido del auto que riela al folio 24 de la presente causa, se solicitó, a la Administración descentralizada querellada, la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes, remisión que se omitió.
Ante la no constancia en autos del aludido acto administrativo de remoción, no puede este Juzgador sino tenerlo como no verificado, atribuyéndole certeza procesal al hecho alegado por la parte recurrente respecto a la no emisión del acto administrativo de remoción. Así se decide.
La anterior consideración tiene importantes consecuencias respecto al destino de la actuación administrativa recurrida.
La primera de ellas, y que debe tratarse aparejada de la ya mencionada inexistencia de decisión expresa de retiro, pues como se señaló, en el acto recurrido no se señala de modo expreso que el funcionario habrá de ser retirado de la administración, se refiere a la verificación de una separación material del destino público desempeñado sin la correspondiente cobertura jurídica formal, criterio que encuentra explicación en el hecho de que si bien, se retiró materialmente a la recurrente del cargo público, no se emitió un acto administrativo formal que exteriorizara alguna voluntad administrativa en ese respecto.
Por otro lado, encontramos que la otra consecuencia de capital importancia que se pone ante este Juzgador es la inexistencia de un acto que fungiera como la manifestación de voluntad que exteriorizara el ánimo de la administración (sic) de romper el vínculo funcionarial, a saber, el acto administrativo de remoción. Es imprescindible que toda separación de la función pública, en el caso en el que el funcionario ostente un cargo de carrera, como en la presente causa, sea en primer lugar removido, lo que constituiría la separación del cargo; y en último término retirado, lo que conllevaría la separación de la Administración.
Debe diferenciarse así el acto de separación del cargo que incumbe a la remoción, del acto de la exclusión de la estructura administrativa, verificado con el retiro.
Así las cosas, en el presente caso no puede sino asumirse el criterio de que ante la inexistencia del acto administrativo de remoción, y aunado a ello, ante la no expresión del pretendido acto de retiro, de la orden de retiro, debe declararse nula la actuación material de separación de la administración, y por tanto, debe ordenarse la reincorporación al cargo de la querellante. Así se decide.
Ahora bien, ante la petición formulada por la parte recurrente respecto a ordenar a la administración (sic) el trámite de la jubilación especial, debe decirse que la potestad administrativa a la que se refiere aquella actuación es una potestad discrecional de la administración (sic), la cual responde a razones de mérito, oportunidad y conveniencia que deberá examinar únicamente la misma administración (sic), no pudiendo este Juzgador declarar procedente tal petición sin que tal actuación implicare una flagrante y antijurídica injerencia en el ejercicio de funciones administrativas propias de la Administración. Así se decide”.
Asimismo, el a quo ordenó el pago de “(...) los sueldos y demás beneficios socio económicos referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, siendo ello calculado mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil (...)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe pronunciarse en cuanto a la procedencia de la consulta requerida, así como sobre su competencia para conocer de la misma.
Respecto de la procedencia de la consulta señalada, observa esta Corte que el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), es un instituto autónomo que goza de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, en consecuencia, al presente caso le resulta aplicable la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, por ende, debe consultarse el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 20 de marzo de 2007, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Declarado lo anterior, es oportuno reiterar, que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones ejercidas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”. En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 20 de marzo de 2007, a través del cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se declara.
Determinada la procedencia de la consulta planteada y la competencia para conocer de la misma, pasa esta Corte a revisar en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) la sentencia del a quo y al respecto observa:
A través del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, las apoderadas judiciales del querellante pretenden que le sea reconocido a su representado por el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), la condición de funcionario público como aplicación de la subrogación que se llevó a cabo en todos los derechos y obligaciones que correspondían a la Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (CORPOINDUSTRIA), en fecha 26 de noviembre de 2002, en virtud de haberse suprimido y liquidado ésta última a través del Decreto N° 415 de fecha 21 de octubre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.397 Extraordinario, en fecha 25 del mismo mes y año, en cuya Corporación prestó servicio por más de 23 años.
Sobre la base de lo anterior, solicitaron “la nulidad del acto administrativo N° PR 008-2002 de fecha 13 de diciembre de 2002, emanado del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI)”, por el cual se le informó a su mandante que “(…) el próximo 15/12/2002 vence el período de un (1) mes de disponibilidad (…)”, aduciendo al respecto que el mismo “(...) no tiene ningún efecto para ella en virtud de que jamás ha entrado en periodo (sic) de disponibilidad (...)”, lo cual se lo hicieron saber por escrito en reiteradas oportunidades al aludido Instituto, para que subsanara el error “(...) en el cual había incurrido (...)”, sin pronunciamiento alguno por parte de la Administración.
Por otra parte, procuran como efecto de tal declaratoria de nulidad, “(...) la reincorporación de nuestro representado a la Administración Pública a los fines de que le sea otorgada la Jubilación por vía especial”.
Ahora bien, como punto previo el a quo, señaló que “(…) del análisis de la actuación administrativa impugnada se evidencia en primer lugar que no se contempla de manera expresa cual es el objeto del acto, pues, pareciera que el objeto de la manifestación de voluntad administrativa no es otro que el participar al administrado que está por vencerse el lapso de disponibilidad, que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, y que resultaría incorporado al Registro de Elegibles”, que “(…) no se señalan los recursos a interponer, y (…) tampoco se contemplan los términos para su ejercicio”, todo lo cual “(…) remiten a este Juzgador a pensar que no puede haber una caducidad, en el presente Recurso (…)”, refiriendo al efecto, lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo al error de la notificación, lo que trae como consecuencia que “(...) no deberán computarse los lapsos correspondientes para interponer el recurso apropiado (...)”.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional estima necesario realizar ciertas consideraciones con respecto a la notificación de los actos administrativos.
En este sentido, advierte esta Alzada que una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, para que éste pueda surtir plenos efectos, se requiere que exista una actividad complementaria por parte del órgano o ente administrativo, la cual se encuentra determinada por las gestiones que -de manera obligatoria- debe realizar para darle publicidad a dicho acto, difusión que tiene como propósito lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.
De este modo, se considera que todo acto administrativo comienza a surtir plenos efectos sobre la situación jurídica a la cual está referido, desde el momento en que la Administración Pública ha cumplido con su obligación de notificarlo personalmente o de darle la debida publicidad, haciéndoles saber de su existencia a las personas que puedan estar afectadas por dicho acto o a quienes va dirigido, y no desde el momento en que el acto ha sido dictado.
De allí, que mientras la Administración no cumpla con tal obligación, en principio, se estima que las personas a quienes va dirigido el acto administrativo ignoran que el mismo ha sido dictado, y en consecuencia, para ellos es como si dicho acto no existiese. En razón de lo anterior, la publicación o comunicación del acto constituyen la base de presunción de su conocimiento por parte de los administrados (Vid. Sentencia N° 1.368 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de noviembre de 2001. Caso: Medardo Vargas Salas).
Ahora bien, respecto a esta materia, la doctrina tradicionalmente ha distinguido dos formas de dar a conocer los actos administrativos, a saber, la publicación y la notificación, señalando que la primera de ellas tiene carácter general e impersonal, y que se define como el conjunto de hechos que tienen por objeto notificar al público sobre la existencia del nuevo acto, de manera que la misma tiende a asegurar la difusión del contenido de un acto administrativo sin que pueda determinarse a priori las personas a las cuales se encuentra dirigido. Por su parte, la notificación se dirige a una persona determinada o a un grupo de personas individualizadas quienes puedan estar afectadas en sus derechos o intereses (Cfr. Hostiou, René. Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 64).
Al respecto, observa esta Corte que -tal como lo señala la doctrina- la manera en que deba realizarse la publicidad de determinado acto administrativo depende del carácter que posee el mismo, por lo que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece una distinción en cuanto a la forma de verificar la publicidad de los actos administrativos atendiendo a sus efectos, esto es, si se trata de actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales.
En este sentido, el indicado cuerpo normativo establece de forma expresa que los actos administrativos de efectos generales o que interesen a un grupo indeterminado de personas se dan a conocer inicialmente con su publicación en la Gaceta Oficial del organismo que tome la decisión (artículo 72); esto, en plena correspondencia con lo establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que establece como obligatoriedad la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o, en su caso, en el medio de publicación oficial del estado, distrito metropolitano o municipio, de todos los reglamentos, resoluciones y actos administrativos de carácter general dictados por la Administración Pública.
Por su parte, dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el conocimiento de los actos administrativos de carácter particular (artículo 73), se verifica -como regla general- con la notificación del mismo por un medio idóneo, dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.
De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, instaura las reglas generales aplicables a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrarse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser participado al interesado, se establece cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Ello así, observa esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, esto es, que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, por otro lado, que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.
Así las cosas, la notificación se transforma en el elemento esencial que permite determinar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccionales -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública.
De esta forma, atendiendo al especial carácter concedido a la notificación del acto administrativo, con la cual -como se dijo- se pretende garantizar el derecho a la defensa del administrado, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, regula de manera precisa el contenido que debe poseer dicha notificación, de manera que se constituya en base de información completa para el administrado sobre (i) la literalidad del acto administrativo en cuestión, (ii) los medios de impugnación que -en caso de ser procedentes- puede intentar contra el mismo, (iii) el término dentro del cual debe ejercerlos y (iv) los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos, todo ello en aplicación del artículo 73 del mencionado cuerpo normativo.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 eiusdem, las notificaciones que no llenen todas las menciones anteriormente enumeradas, se consideran defectuosas y no producirán ningún efecto.
Frente a la norma señalada, encuentra esta Corte que al producir la notificación dos grandes efectos fundamentales, como lo son, dar a conocer al administrado la existencia del acto administrativo dictado, por un lado, así como erigirse como el momento preciso a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad previsto legalmente para su impugnación, por el otro; debe entenderse que al no cumplirse con los requisitos concurrentes señalados en la aludida norma, la misma no produce en principio, ningún efecto, entendiéndose con ello que los lapsos legales establecidos para impugnar los efectos jurídicos de un acto administrativo, no pueden comenzar a computarse en detrimento de los derechos del administrado, pues, la falta de indicación de toda la información exigida por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afecta o debilita su posibilidad de impugnar oportunamente la legalidad de la actuación de la Administración.
Se dice en principio, pues, la notificación defectuosa, se convalida cuando el interesado se presenta en el procedimiento o ejerce oportunamente los correspondientes recursos.
Teniendo en consideración lo antes expuesto, aprecia esta Corte que en el caso de autos, se trata de impugnar la nulidad de un acto administrativo contenido en el Oficio N° PR 008-2002, de fecha 13 de diciembre de 2002, por lo que, es necesario definir el contenido del Oficio cuestionado; dado que los Oficios como tales, en principio comportan comunicaciones oficiales de manera escrita, que tienen diversos contenidos, tales como, participaciones, información, notificaciones, entre otros. De modo que, dependiendo del contenido del Oficio, es que podría ser contemplado en el mismo una vulneración directa o indirecta de la esfera jurídica del administrado.
En el caso de marras se trata del Oficio N° PR 008-2002, de fecha 13 de diciembre de 2002, emanado del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), cursante al folio veintiuno (21) de los autos, en el cual se le informó al ciudadano Willian Wilfredo Bolívar Colmenares, lo siguiente:
“(...) el próximo 15/12/2002 vence el período de un (1) mes de disponibilidad contemplado en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...), situación que le fue notificada mediante Oficio N° 688, de fecha 14/11/2002, suscrito por la Comisión Liquidadora de CORPOINDUSTRIA.
En tal sentido, le indico que durante el período indicado se hicieron las gestiones pertinentes a los fines de lograr su reubicación administrativa dentro de la Administración Pública, las cuales resultaron infructuosas, razón por la cual se solicitará su incorporación al Registro de Elegibles que mantiene el Ministerio de Planificación y Desarrollo, contra el cual se cursan todas las solicitudes de personal que puedan presentarse por parte de los organismos de la Administración Pública”.

Del texto trascrito se desprende que dicha notificación carece en su totalidad de las exigencias impuestas en el aludido artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que ante tal circunstancia debe aplicarse la consecuencia jurídica contenida en los artículos 74 y 77 eiusdem, esto es, considerar que la misma no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso.
En torno al tema, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, a través de la sentencia N° 1.867, de fecha 20 de octubre de 2006, (caso: Marianela Cristina Medina Añez Vs. Junta Liquidadora de la Asociación Civil Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), dispuso:
“(…) para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.
Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:
‘Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto’.
La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Sobre la base de la declaración que antecede, este Órgano Jurisdiccional comparte lo sostenido por el a quo. Así se decide.
Ahora bien, respecto a la validez del acto administrativo impugnado por las apoderadas judiciales de la querellante, cursante al folio veintiuno (21) de los autos, reproducido supra, cabe señalar, que el acto administrativo supone siempre una declaración de voluntad, conocimiento o exteriorización de un proceso intelectual de cognición o juicio de la Administración, en vista de lo cual tiene éste presunción de legitimidad, siendo la emisión del mismo independiente de la notificación, no obstante, emerge de la comunicación cuestionada, por un lado, indeterminación, al no enunciarse en el mismo el objeto del acto, toda vez que se hace alusión de un lapso de disponibilidad “a vencerse”, dentro del cual la Institución gestionaría la reubicación del querellante en otra dependencia de la Administración Pública y que de manera “anticipada”, le participa al funcionario, que éstas resultaron infructuosas, por lo que sería incorporado al Registro de Elegibles, no indicándosele de modo expreso retiro alguno al respecto. Aunado a ello, se hace referencia a la existencia de una previa notificación de disponibilidad por el período de un (1) mes, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según Oficio N° 688, de fecha 14 de noviembre de 2002, el cual constituiría el acto de remoción, cuya comunicación -dice desconocer- el querellante, no obstante no cursa en autos, toda vez que el accionado no remitió los antecedentes administrativos correspondientes, a pesar de habérselos requerido el a quo, tanto al Presidente del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), como al representante legal del citado Instituto, mediante los Oficios Nros. 1642-05 y 1643-05, del 23 de septiembre de 2005 y recibidos en el aludido Instituto durante los días 10 y 20 de mayo de 2006, conforme consta a los folios 42 al 44 de los autos.
Por otra parte, podría presumirse que implícitamente es un acto de retiro de la Administración, por cuanto se fundamenta en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que consagra las causales de retiro de la Administración Pública y en la parte in fine de dicha norma se preceptúa la disponibilidad y en caso de no ser ésta posible, el funcionario será retirado e incorporado al registro de elegibles, de donde se infiere por tanto, el retiro tácito, que es una actuación material, que consiste en la exclusión del funcionario de la carrera, con la particularidad de incluirlo en el precitado registro de elegibles, aunque no se señalan los recursos a interponerse, ni los términos para su ejercicio, tal como se expresó anteriormente, al analizar la caducidad, toda vez que, sin la emisión de un acto administrativo formal que exteriorizara alguna voluntad administrativa al respecto, con fundamento en el acto administrativo N° PR 008-2002, de fecha 13 de diciembre de 2002, materialmente el mencionado Instituto retiró al querellante de la Administración, quebrantándose así los requisitos establecidos en los artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que debe contener todo acto administrativo.
En torno al tema, esta Corte se pronunció en un caso similar al presente, (Vid Sentencia N° 2007-1751, de fecha 17 de octubre de 2007, expediente N° AP42-N-2007-000220, caso: Iliana Gonsálves Freites Vs. El Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI)), en la que se dijo lo siguiente:
“(…) emerge del contenido del acto administrativo cuestionado, por un lado, indeterminación, al no enunciarse en el mismo el objeto del acto, toda vez que se hace alusión de un lapso de disponibilidad “a vencerse”, dentro del cual la Institución gestionaría la reubicación de la querellante en otra dependencia de la Administración Pública y que de manera “anticipada”, le participa a la funcionaria, que éstas resultaron infructuosas, por lo que sería incorporada al Registro de Elegibles, no indicándosele de modo expreso retiro alguno al respecto. Aunado a ello, se hace referencia a la existencia de una previa notificación de disponibilidad por el período de un (1) mes, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según Oficio N° 697, de fecha 14 de noviembre de 2002, el cual constituiría el acto de remoción, cuya comunicación -dice desconocer- la querellante, no obstante no cursa en autos, toda vez que el accionado no remitió los antecedentes administrativos correspondientes, a pesar de habérselos requerido el a quo (…).
Por otra parte, podría presumirse que implícitamente es un acto de retiro de la Administración, por cuanto se fundamenta en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que consagra las causales de retiro de la Administración Pública y en la parte in fine de dicha norma se preceptúa la disponibilidad y en caso de no ser ésta posible, el funcionario será retirado e incorporado al registro de elegibles, de donde se infiere por tanto, el retiro tácito, que es una actuación material, que consiste en la exclusión del funcionario de la carrera, con la particularidad de incluirlo en el precitado registro de elegibles, aunque no se señalan los recursos a interponerse, ni los términos para su ejercicio, (…) toda vez que, sin la emisión de un acto administrativo formal que exteriorizara alguna voluntad administrativa al respecto, con fundamento en el acto administrativo N° PR 007-2002, de fecha 13 de diciembre de 2002, materialmente el mencionado Instituto retiró a la querellante de la Administración, quebrantándose así los requisitos establecidos en los artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que debe contener todo acto administrativo (…)”.

En virtud de lo expuesto, esta Corte comparte lo sostenido por el a quo, al declarar nula la actuación material de separación de la Administración al ciudadano Willian Wilfredo Bolívar Colmenares y consecuentemente la reincorporación al cargo que venía ocupando o a otro de igual jerarquía del querellante en el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI). Así se decide.
En cuanto al requerimiento relativo por las apoderadas judiciales del querellante, respecto a que se ordenara a la Administración el trámite de la jubilación especial al ciudadano Willian Wilfredo Bolívares Colmenares, la cual éste solicitó en reiteradas ocasiones, “(...) en virtud de tener aproximadamente 23 años de Servicios (sic) en la Administración y 41 años de edad, siendo el caso que este tipo de jubilación especial le fue otorgada (...) a otros funcionarios de CORPOINDUSTRIA, que se encontraban en estas misma (sic) circunstancia (sic) (...) pero no hubo respuesta por parte de la Administración (...)”.
Al efecto, el Juzgador de Instancia, señaló que “(...) la potestad administrativa a la que se refiere aquella actuación es una potestad discrecional de la administración (sic), la cual responde a razones de mérito, oportunidad y conveniencia que deberá examinar únicamente la misma administración (sic), no pudiendo este Juzgador declarar procedente tal petición sin que tal actuación implicare una flagrante y antijurídica injerencia en el ejercicio de funciones administrativas propias de la Administración (...)”.
Con ocasión al alegato planteado por las apoderadas judiciales del querellante, esta Alzada observa que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial se constató que cursa al folio diecinueve (19) de los autos, comunicación de fecha 23 de febrero de 2000, suscrita por el ciudadano Willian Wilfredo Bolívar Colmenares, dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de la Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (CORPOINDUSTRIA), a través de la cual solicitó el otorgamiento de jubilación especial o por vía de gracia, en vista del proceso de liquidación a que estaba siendo sometida la Corporación en referencia, siendo recibida ésta en igual fecha. Asimismo, cursa al folio noventa (90) del expediente, Oficio s/n de fecha 28 de septiembre de 2001, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos de la Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (CORPOINDUSTRIA), dirigido al prenombrado ciudadano (querellante), informándole que “En cuanto al punto de la solicitud de jubilación especial, se envió oficio Nº 2001/181 de fecha 24/08/2001, al Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional antes OCP del cuál (sic) anexamos copia a los fines que se pronuncien con respecto a dicha petición”.
Ahora bien, si bien es cierto que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios contempla en su artículo 6, que el Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios con “(…) más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior (…). Estas se (…) otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”, también es cierto, que no cursa en autos Resolución alguna al respecto, aunado al dicho del querellante como se expuso anteriormente, que “(…) no hubo respuesta por parte de la Administración (...)”.
En razón de lo anterior, esta Alzada estima que el otorgamiento de la jubilación por vía de gracia es una facultad discrecional del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, siendo por tanto improcedente dicha solicitud, tal como así lo sostuvo el a quo. Así se decide.
Finalmente y a pesar de lo decidido, no puede esta Alzada dejar de observar la palpable ausencia de gestión procesal por parte del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), en el caso de marras, por lo que, esta Corte juzga conveniente remitir copia certificada de la presente decisión a los ciudadanos Contralor General de la República y Presidente del Instituto en referencia, a los fines de proveer, de así considerarlo, lo que estimen conducente, de conformidad con las atribuciones que se les confieren en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes.
En base a las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Corte conociendo en consulta el presente asunto, confirmar el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 20 de marzo de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- Que es COMPETENTE para conocer la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 20 de marzo de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Asmiriam Nava de Rojas y Noelis Flores de Cardozo, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano WILLIAN WILFREDO BOLÍVAR COLMENARES, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI).
2.- CONFIRMA la decisión objeto de consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase copia certificada del presente fallo a los ciudadanos Contralor General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI). Envíese el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

Exp. No. AP42-N-2008-000125
AJCD/06

En fecha _____________________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______.

La Secretaria Acc.-