EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001728 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 17 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1175-04 de fecha 21 de septiembre de 2004 emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano BENJAMÍN THULA RANGEL, titular de la cédula de identidad N° 780.009, asistido por el abogado Claudio Turchetti Bonfanti, inscrito en el Inpreabogado con el N° 8.449, contra el MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación intentada en fecha 10 de noviembre de 2003 por la abogada Ingrid Castro Zamora, inscrita en el Inpreabogado con el N° 95.817, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, de la sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2003 por el referido Juzgado, que declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto por el referido ciudadano. En fecha 16 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática del Sistema Juris 2000 se designó ponente al juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa. Por escrito presentado el 17 de marzo de 2005, la abogada Ingrid Castro, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta fundamentó la apelación interpuesta. El 12 de abril de 2005, el ciudadano Benjamín Thula, asistido por el abogado César Mendoza de Armas, inscrito en el Inpreabogado con el N° 66.927, presentó escrito de contestación a la fundamentación. En fecha 28 de abril de 2005, fue agregado a los autos escrito de promoción de pruebas, promovido por la apoderada judicial del Municipio Baruta. En fecha 10 de mayo de 2005, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, habiendo vencido el lapso para la oposición a las pruebas promovidas. En fecha 1° de junio de 2005, el referido Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, declarando que serían analizadas al decidir el fondo, por tratarse del mérito favorable de autos, lo cual no es medio de prueba. El 13 de julio de 2005, se ordenó pasar el expediente a la Corte a los fines de continuar la causa. Por auto del 14 de julio de 2005, se fijó la oportunidad para la celebración del informe oral, para el día 6 de septiembre del mismo año. Por auto del 9 de agosto de 2005, se difirió la oportunidad de la celebración de los informes orales para el 18 de octubre de ese mismo año. El 9 de febrero de 2006, el ciudadano Benjamín Thula, asistido de abogado, solicitó abocamiento. Por auto de fecha 25 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez, por auto del 15 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 17 de noviembre de 2006, el ciudadano Benjamín Thula, asistido de abogado, solicitó que se fijarán los informes. El 31 de enero de 2007, se fijó la oportunidad para celebrar los informes orales para el 15 de febrero de 2007. El 15 de febrero de 2007, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, se dejó constancia de la comparecencia del actor y de las apoderadas judiciales del Municipio Baruta. Por auto del 21 de febrero de 2007, se dijo “Vistos”. El 26 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD El ciudadano Benjamín Thula, debidamente asistido de abogado, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-GIM-030-02 de fecha 22 de abril de 2002, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el referido ciudadano contra la Resolución Nº 2338 de fecha 18 de octubre de 2001 emanada de la Gerencia de Ingeniería Municipal, mediante la cual le fue impuesta la sanción de multa por la cantidad de seis millones ciento sesenta y cinco mil doscientos doce bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 6.165.212,16), hoy seis mil ciento sesenta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.155,20) y la demolición sobre doce metros cuadrados (12m2) de construcción sin autorización de una placa de concreto en una zona verde municipal. Comenzó por señalar que, la Gerencia de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Baruta le remitió el Oficio Nº 1043 de fecha 1 de junio de 2001, anexo al cual se encontraba el informe de Inspección Geotécnica realizado el 24 de enero de 2001, con ocasión de la denuncia formulada por su vecina, la ciudadana Ligia Galárraga, por una presente filtración del muro que colinda con ésta. El 15 de junio de 2001, el ciudadano Benjamín Thula se dirigió a la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta para explicar que dicha filtración no se producía en el inmueble de su propiedad, para lo cual, además acompañó inspección judicial practicada el 14 de marzo de 2001. Sostuvo que le fue notificado del contenido del Oficio Nº 2342 de fecha 18 de octubre de 2002, en el cual la Dirección de Ingeniería le informó que debía continuar la obra previo cumplimiento de los requisitos que allí se señalan. Luego de varias discrepancias entre el accionante y la denunciante ciudadana Ligia Galárraga lograron un acuerdo conciliatorio el 12 de julio de 2002, concediéndole la Alcaldía de Baruta el permiso para construir el muro mediante Oficio Nº 2589 de fecha 2 de octubre de 2002, lo cual no ha podido concretar por incumplimiento de la referida ciudadana denunciante. El 29 de junio de 2001, fue notificado el ciudadano Benjamín Thula mediante Acta Nº 275, del inicio de un procedimiento administrativo iniciado por denuncia del ciudadano Juan Enrique Biaggini (esposo de la primera denunciante), por presuntas construcciones ilegales en un área verde, aduciendo que “en ningún momento realicé construcción alguna en zona verde, sino que me limite (sic) a realizar refacciones sobre un piso pre-existente de un canal de agua, a fin de evitar daños a mi propiedad, y por ende a los inmuebles vecinos, en vista de la canalización, cuyo mantenimiento compete a la Alcaldía, no ha sido realizada por ésta desde la época de la urbanización (1970-1972)”. Que esa nueva denuncia se acumuló a la inicialmente presentada por la ciudadana Ligia Galárraga en el expediente Nº 2084. El 18 de octubre de 2001, la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta dictó el Oficio Nº 2338, en el que impuso la sanción de multa por Bs. 6.165.212,16, y orden de demolición de 12,oo Mts2 de construcción, por estimar que se habría violado el artículo 49 de la Ordenanza de Áreas verdes del referido Municipio. En esa misma oportunidad fue notificado del Oficio Nº 2342, que con respecto al muro lindero, “debía consignar ante esa Gerencia de Ingeniería Municipal los correspondientes recaudos para ejecutar dicha obra”, anexando la planilla indicativa de tales requisitos. Que, el 5 de noviembre de 2001, el ciudadano Benjamín Thula ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 2338 de fecha 18 de octubre de 2001 emanado de la referida Gerencia de Ingeniería, y ante la omisión de pronunciamiento del recurso de reconsideración dentro del lapso legalmente establecido, ejerció el respectivo recurso jerárquico el 13 de diciembre de 2001, ante el Alcalde del Municipio Baruta. El 31 de enero de 2002, mediante Oficio Nº 331 la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta declaró sin lugar el recurso de reconsideración, antes referido. Por su parte, el 17 de mayo de 2002, fue notificado el ciudadano Benjamín Thula del contenido de la Resolución Nº J-GIM-030-02 del 22 de abril de 2002, dictado por el Alcalde del Municipio Baruta, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico intentado contra la Resolución Nº 2338 del 18 de octubre de 2001, en el que: i) Confirmó la orden de demolición de la placa de concreto de 12m2 construida sin autorización en un área verde municipal, ubicada en el lindero norte del inmueble propiedad del actor; ii) Revocó parcialmente el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 2338 de fecha 18 de octubre de 2001, exclusivamente en lo referente a la base de cálculo empleada para la imposición de la multa; y, iii) Ordenó a la Gerencia de Ingeniería Municipal redeterminar el monto de la sanción impuesta. Que, el 10 de junio de 2002, el ciudadano Benjamín Thula se dirigió a la Gerencia de Ingeniería Municipal para solicitarle que hiciera los reajustes de la multa impuesta, siendo que hasta la interposición del recurso de nulidad no se había producido. Que, como quiera que la Resolución Nº J-GIM-030-02 del 22 de abril de 2002, le fuera notificada el 17 de mayo de 2002, ejerció dentro de los seis (6) meses previstos el presente recurso contencioso de nulidad. 1.- Denunció la violación del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el vicio de falso supuesto, ya que si bien la causa del acto administrativo sancionatorio fue la supuesta invasión de un área verde municipal, no se comprobó el supuesto de hecho, ya que el ciudadano Benjamín Thula alegó no haberla construido y por ende haberlas ejecutado sin la debida autorización. Que la autorización a la que refiere el ciudadano Benjamín Thula “no guarda relación con el caso de la presunta construcción en áreas verdes, sino el procedimiento iniciado por la denuncia formulada por el ciudadano Juan Enrique Biaggini en fecha 14/6/2002, signada Nº 2341 de receptaría (sic), de fecha 18 de junio del mismo año”, y que esa denuncia estaba referida a la inspección del muro que estaba socavando por filtraciones la pared del vecino, que originó el informe de inspección geotécnica del 24 de enero de 2001. Que de lo antes dicho no se evidencia que haya el ciudadano Benjamín Thula admitido haber ordenado hacer una placa de concreto en un área verde municipal, ya que la placa que alude otro informe topográfico de fecha 28 de agosto de 2001, fue construida por la Constructora De Pasca en 1970-1972, cuando construyó la Urbanización, siendo que lo único que ordenó hacer fue “sobre ese canal preexistente y que el perito llama de placa, es un piso muy pequeño de aproximadamente 2,40 x 2,60 de largo con un espesor de unos 4 ctms, a los fines de reparar los agrietamiento (sic) del piso pre-existente, destinado a la canalización de aguas que había construido la empresa Constructora De Pasca, y que ahora la Gerencia de Ingeniería Municipal ordena demoler, reparaciones que por su propia naturaleza están exentas del correspondiente permiso municipal”. Que la autorización a que hacen referencia, “no guarda relación con el caso de la presunta construcción en áreas verdes, sino a la problemática del muro lindero que refiere la denuncia del Sr. Juan Enrique Biaggini en fecha 14 de junio de 2001”. Que, “el Gerente de Ingeniería Municipal, al imponer la multa y ordenar demolición, no podía tomar la medida basándose sólo en los dichos de los dos funcionarios indicados” quienes sólo demostraron la construcción de una placa en un área verde, pero que “él estaba en la obligación de comprobar si el muro que ordena demoler fue construido por mi, debía destruirme mi excepción, ya que la carga de la prueba le corresponde a la administración, constatar y demostrar en el expediente quien construyó el referido talud y porque (sic). No puede estar basado el acto administrativo (sanción) en presunciones, y mucho menos a la apreciación arbitraria de unos funcionarios. Implica, que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria recaiga sobre la Administración, y no puede tomar unas pruebas sólo para su beneficio, y desestimarlas en cuanto me favorece. Esta situación hace concluir, que las pruebas aportadas por la Gerencia de Ingeniería y compartidas por el Alcalde cuando decide confirmar la orden de imposición de multa y demolición, en la resolución que se recurre, deben ser desestimadas, ni por si solas, ni en su conjunto, para demostrar que el muro fue construido por mí, y no por la Constructora De Pasca”. Que no se puede apreciar el primer informe Nº 554 del 1 de agosto de 2001, ya que estaba referido a la primera denuncia, la cual fue convalidada con la obtención del permiso de construcción del muro Nº 2589 del 2 de octubre de 2002. Que tampoco el acto Nº 275 del 29 de julio de 2001, se evidencia que el ciudadano benjamín Thula construyó sobre un área verde. Por todo lo anterior, denunció el vicio de falso supuesto, al imponer una sanción a una persona distinta a la que construyó la obra. 2.- Volvió a denunciar la violación del principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta vez, sobre la base de que, si bien el Alcalde del Municipio Baruta en la Resolución Nº J-GIM-030-02 del 22 de abril de 2002, había ordenado a la Gerencia de Ingeniería Municipal redeterminar el monto de la multa a ser impuesta, no se ha dado cumplimiento a ello, lo cual, en todo caso no puede ser aplicado, pues insiste, no construyó la obra objetada. 3.- Denunció el vicio de abuso o exceso de poder y solicitó la nulidad por mandato del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al momento en que le fue impuesta la sanción de demolición de una construcción no realizada por el ciudadano Benjamín Thula, cuando no probó la Administración que éste la había construido. 4.- Por último, alegó la prescripción, conforme al artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, bajo el argumento de que la obra fue realizada entre los años 1970-1972, cuando se construyó la urbanización. II DE LA SENTENCIA APELADA En la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad, con base a los siguientes argumentos: Precisó que aun cuando existían argumentos y pruebas referidos a otros alegatos, delimitó el recurso en el acto contentivo de la orden de demolición de una placa de aproximadamente 12 mts2 y de la multa (objeto del recurso de nulidad), aun cuando existían otros argumentos y denuncias, pues, escapaban del contexto del acto impugnado. 1.- En cuanto al vicio de falso supuesto alegado por el recurrente, para lo cual señaló que debía determinarse “si en primer lugar existe algún tipo de construcción que pudiere considerarse ilegal, partiendo que la parte actora ha indicado que dicha construcción no la realizó su persona, sino la Constructora de la quinta, cuando ´todo era área verde”. Continuó el fallo analizando lo afirmado por el ciudadano Benjamín Thula, en el que reconoció hacer un canal preexistente constituido por un piso pequeño de aproximadamente 2,40 x 2,60 de largo con unos 4 metros, a los fines de reparar los agrietamientos del piso pre-existente, destinado a la canalización de aguas que había construido la empresa Constructora De Pasca, para lo cual señaló: “En primer lugar indica expresamente que ordenó hacer un piso muy pequeño, para posteriormente indicar que se trata de reparaciones que por su naturaleza están exentas del permiso municipal. A su vez, el artículo 84 de la misma ley (Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) indica que para iniciar la construcción de una edificación deberá previamente notificarse del inicio de obra, señalando igualmente en la parte final del mismo artículo que ´a los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la deforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción´. En este sentido, la propia ley que regula la materia considera refacción como inicio de construcción, y considerando que el propio actor reconoce que ordenó la construcción de un ‘piso’, para posteriormente indicar que se trata de una refacción, cualesquiera de las dos figuras, a los efectos de la ley que regula la materia, constituyen el inicio de una construcción. Del mismo modo debe señalarse que en el presente caso, se trata de una construcción de un piso o refacción (a decir del propio accionante), en un área verde, lo que determina que cualquier actividad en la misma está limitada por el interés general que resguarda la declaratoria de un área verde. En el presente caso, debe irse mas allá, por cuanto se trata de la construcción o refacción en un área que no corresponde a la propiedad del actor, sino que es propiedad municipal, lo que conlleva a que cualquier construcción o intervención de cualquier tipo, deba estar previamente autorizado por el propietario del terreno, pues por tratarse de un bien del dominio público, no puede considerarse como ‘res nullius’. (…omissis.) Tal aseveración queda desvirtuada por los propios dichos de la actora, pues ésta reconoce que ordenó la construcción de un piso, para posteriormente indicar que se trata de una refacción. En tal sentido, si se trata de la construcción o la refacción del piso, a los efectos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, cualesquiera de las dos actividades debe considerarse como una construcción, lo cual fue reconocido expresamente, ordenadas por el ahora querellante, lo cual conduce a determinar que las pruebas aportadas, efectivamente determinan que la construcción fue realizada por, o por órdenes del ahora accionante. Sin embargo, llama la atención a este Juzgador, que el actor se refiera a un muro, cuando la orden de demolición y la multa impuesta en el acto recurrido, derivan de la construcción de una placa de 12 metros cuadrados. Del mismo modo, se observa una seria contradicción en los expuestos en el folio veinte (20) del expediente principal (…) De la redacción de tales argumentos, se evidencia que el actor declara que la Constructora De Pasca, construyó la canalización, la cual desmejorada (sic) con la construcción del piso; sin embargo, no queda lugar a dudas, que bien se trata de una construcción o refacción, a los efectos de la ley que regula la materia, tal como se indicó anteriormente, se trata de una construcción efectuada por el ahora querellante”. 2.- Desestimó el vicio de abuso o exceso de poder, ya que el accionante no determinó en qué forma se ha ejercido el poder más allá de lo previsto en la norma, “pues dichos argumentos sencillamente reproducen las mismas condiciones que indicó para el falso supuesto, los cuales fueron revisados, y al igual que con el mencionado vicio, ciertamente no sólo se evidencia en el presente caso el reconocimiento de la construcción, sino que en sede administrativa igualmente se evidencia dicha construcción del piso que se ordena demoler, no sólo en las inspecciones realizadas por órdenes de la Alcaldía, sino que en la experticia realizada a solicitud del ahora accionante (...) los mismos señalan que por los constantes derrumbes fue necesario la construcción de un pavimento de concreto delgado y que a su vez recomienda ´la continuación de la pavimentación de las áreas verdes. Del mismo modo, en la oportunidad procesal de pruebas, a los testigos presentes reconocieron que efectivamente se construyó un piso y que en algunas testimoniales indican que el mismo se hizo sobre uno preexistente, aún cuando el propio actor reconoce expresamente que ordenó hacer ese piso; sin embargo, debe señalarse que la nueva obra, aún cuando de tratarse de una refacción, constituye construcción, razón por la cual, se evidencia que ciertamente la administración municipal demostró la construcción del piso que ordenó demoler, contrario a lo indicado por la parte actora, razón por la cual debe desecharse el vicio de abuso o exceso de poder denunciado, y así se decide”. 3.- Desestimó el alegato de prescripción bajo el argumento de que el actor no logró probar que la construcción superaba los 5 años de antigüedad, ni en sede administrativa, ni en sede judicial; por el contrario, reconoció que se había ordenado la construcción y que conforme a las actas levantadas por funcionarios públicos, se evidenciaba que eran de reciente construcción. 4.- Finalmente, desestimó el vicio de violación al principio de proporcionalidad, pero consideró de oficio la existencia del vicio de indefensión, en cuanto se refiere a la multa impuesta, lo cual realizó de la manera siguiente: “Si bien es cierto, en principio, el decisor del recurso jerárquico, actuó ajustado a derecho, cuando indicó que la base de cálculo no resultaba aplicable a la sanción impuesta, toda vez que la misma debe guardar la debida adecuación con la presunta falta cometida, no pudiendo equipararse el metro de construcción de vivienda, con la obra presuntamente ilegal, constituida, conforme el propio acto recurrido, en la construcción de una ‘placa’. En tal sentido, ciertamente no existe el vicio denunciado y analizado; pero no puede escapar a este Juzgador, que cuando se refiere a la multa impuesta, la misma no es fijada, sino que ordena a otros órganos del Municipio, determinar tal fijación. En este sentido, si bien es cierto, tal condición no viola el principio de proporcionalidad, no es menos cierto que mantiene una sanción sin determinar el cuantum de la misma, dejando tal determinación a un acto futuro, el cual conforme se evidencia de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, hasta la fecha, aparentemente, no ha sido determinado, lo que implica que puede darse el supuesto que la nueva fijación sea nuevamente desproporcionada o no ajustada a derecho, y que en el mejor de los casos, implicaría la necesidad eventual de nuevos recursos en sede administrativa o jurisdiccional, o en el peor de los casos, que sobre la misma no pudiere ejercerse ningún recurso. Del mismo modo, se observa que se impone una sanción, y sin embargo, se deja a otro órgano para que en otra oportunidad –lo que determina indudablemente que no formaría parte del acto impugnado-, determine la base de cálculo, para de esta manera, determinar la cuantía de una sanción precedentemente impuesta, lo cual indudablemente podría causar incertidumbre. En tal sentido, mantener la sanción impuesta en los términos expresados en la resolución, implicaría una lesión al derecho a la defensa, pues la sanción debe ser expresa y cierta, lo que implica que en el presente caso, se impone una sanción, que hasta la presente fecha luce en primer lugar, indeterminada, y en segundo lugar, incierta, pues no existe la determinación de un plazo determinado para su determinación, y que la misma no forme parte integrante del acto que impone la sanción. En consecuencia, si bien es cierto, no se observa que la decisión impugnada, viole el principio de proporcionalidad alegado, lesiona derechos constitucionales que a su vez deriva en la nulidad absoluta del acto sancionatorio impugnado, lo cual debe ser observado de oficio por parte este Tribunal”. Finalmente, luego de hacer un análisis de las pruebas producidas por las partes concluyó: “Del aporte probatorio consignado por ambas partes, se evidencia que efectivamente fue realizada una construcción en una zona verde, calificada por la administración como placa. Al respecto, si bien es cierto, en declaraciones testimoniales, profesionales de la ingeniería y arquitectura manifiestan que dicha construcción no equivale a una placa, en contradicción con lo expuesto por la administración, no puede dejar de observar este Tribunal, que la calificación de placa proviene de los informes fiscales levantados por profesionales de la misma rama. En tal razón, se trata de criterios definitorios, cuya aplicación (placa, piso o pisito), no podría acarrear por sí mismo la nulidad del acto impugnado. Del mismo modo se observa que la parte actora, a través de testimóniales, determina que la construcción se realizó sobre una existente; sin embargo, tal como se indicó anteriormente, trátese de una construcción o remodelación de la anteriormente existente, ameritaba que conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, fueren notificadas al Municipio, antes del inicio de la obra, entendiendo la misma Ley, que cualquier remodelación o demolición, constituye una construcción que en el presente caso, se trata de una construcción de un piso o refacción (a decir del propio accionante), en un área verde, lo que determina que cualquier actividad en la misma está limitada por el interés general que resguarda la declaratoria de un área verde. En el presente caso, debe irse más allá, por cuanto se trata de la construcción o refacción en un área que no corresponde a la propiedad del actor, sino que es propiedad municipal, lo que conlleva a que cualquier construcción o intervención de cualquier tipo, deba estar previamente notificada al municipio conforme a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y autorizado por el mismo ente en su condición de propietario de un bien del dominio público. Habiendo sido declarada la nulidad del acto, en cuanto se refiere a la multa impuesta, determina la nulidad de la sanción; sin embargo, no puede considerarse que tal circunstancia implique a su vez la nulidad de la orden de restitución de la situación jurídica infringida contenida en la orden de demolición, sobre todo cuando consideramos que la misma se construyó en terrenos propiedad del propio ente que ordena su demolición, y que tal como se determina en la presente decisión, se trata de una construcción reciente que no fue debidamente notificada conforme los términos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En consecuencia, se ratifica la orden de demolición contenida en el acto (sic) en el oficio Nº 2338 de fecha 18 de octubre de 2001, la cual sólo podrá ejecutarse siempre que previo estudio técnico a cargo y bajo la responsabilidad de la Alcaldía del Municipio Baruta, se determine que el mismo no ocasionará daños a inmuebles. Sin embargo, mientras se procede a la demolición del referido piso, o en caso que la misma no se ejecutara, se indica expresamente que el actor, o cualquier otro propietario u ocupante de la Quinta Las Lee, ubicada en la Parcela 106, en Calle El Portachuelo Urbanización Lomas de Prados del Este, Municipio Baruta, Estado Miranda, no podrán darle ningún uso, ni ejecutar ningún tipo de construcción o instalación, en el piso ubicado en el área verde propiedad municipal, salvo que medie la debida notificación conforme los términos de la ley,y su aprobación como propietarios del inmueble”. III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 1.- En el escrito de fundamentación presentado por la abogada Ingrid Castro Zamora, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, comenzó por afirmar la conformidad con la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° J-GIM-030-02 del 22 de abril de 2002, en cuanto a la ratificación de la orden de demolición. 2.- No obstante a lo anterior, mostró su inconformidad con la revocatoria de la sanción impuesta en la Resolución N° J-GIM-030-02 del 22 de abril de 2002, indicando que la misma era producto de la aplicación del artículo 49 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Áreas Verdes del Municipio Baruta del Estado Miranda, que prevé que “quien construya o ejecute obras o instalaciones en las áreas verdes municipales sin la debida autorización, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra y la demolición de la misma”. Consideró que la multa prevista en la norma citada constituye la sanción aplicable por el incumplimiento del deber jurídico consagrado en la misma, y la demolición, por su parte, configura el mecanismo apropiado para el restablecimiento de la situación jurídica, es decir, una medida sancionatoria y otra restitutoria. Que en la Resolución N° J-GIM-030-02 del 22 de abril de 2002, el Alcalde del Municipio Baruta revocó parcialmente la sanción de multa aplicada, por considerar que la base de cálculo de la misma excedía la proporcionalidad y adecuación que debía guardar con la obra ilegalmente construida, ordenando a la Gerencia de Ingeniería Municipal redeterminar el monto de la sanción. Que el a quo “para argumentar la supuesta lesión del derecho a la defensa, parte de simples hipótesis alejadas totalmente de los principios que rigen la actuación administrativa”. Que “la Administración al determinar el quantum de la sanción no podrá excederse de la limitación prevista en la propia Ordenanza de Áreas Verdes, que a tal efecto establece que el monto de la sanción debe ser equivalente al doble del valor de la obra, y en el peor de los casos, siempre el administrado podrá impugnar el acto administrativo a través del cual fije dicho monto”, por lo que no comprende “como el a quo pude (sic) partir de la mala fe de la Administración, y además, desconocer los principios fundamentales que rigen el actuar administrativo, para llegar a la errada conclusión de anular la sanción impuesta, cuando quedó fehacientemente demostrado en autos la ilegalidad de la construcción en un área verde municipal”. Que, es la propia Ordenanza de Áreas Verdes la que prevé expresamente la sanción de multa en caso de construcciones ilegales en áreas verdes y estipula el monto de la misma, por lo que el a quo, “a los fines de prevenir una eventual violación al derecho a la defensa del administrado, era haber ordenado a la Administración a la fijación del monto de la multa, o haber fijado un lapso cierto para que la Administración Municipal determinará el monto exacto de la misma, en base a lo ordenado por la Ordenanza, pero jamás pretender anular la sanción en sí misma”, por lo que vació de contenido el artículo 49 de la citada Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Áreas Verdes del Municipio Baruta del Estado Miranda. IV CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN 1.- En el escrito de contestación a la apelación, presentado por el ciudadano Benjamín Thula Rangel, asistido por el abogado César Mendoza de Armas, inscrito en el Inpreabogado con el N° 66.927, comenzó por indicar que en la Resolución N° J-GIM-030-02 del 22 de abril de 2002, el Alcalde del Municipio Baruta revocó parcialmente la sanción de multa de Bs. 6.165.212,16, y confirmó la orden de demolición sobre 12 metros de construcción, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la referida Ordenanza de Áreas Verde, “pero al mismo tiempo le ordena a la gerencia de Ingeniería Municipal predeterminar el monto de la sanción impuesta con colaboración de la Gerencia de Infraestructura y la Contraloría Municipal, lo cual esta no hizo, sino que dejo (sic) al Administrado durante todo el tiempo esperando que s produjera”, denunciando por ello la violación del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al “intentar que se mantenga firme una sanción de manera indeterminada en el tiempo”, lo que además crearía “una sanción no prevista en la ley, y daría origen a recursos y juicios futuros subsiguientes y hasta cierto punto interminables, creando no solo incertidumbre procesal al administrado, sino que tal como bien lo asienta el a quem, lesiona mi derecho a la defensa, pues me obligaría a permanecer en permanente estado de vigilia en espera de cual sería la sanción que me podría imponer, lesionando así derechos difusos que también protege el artículo 49 del texto constitucional, transgrediendo además, el artículo 26 de la misma Constitución, donde establece el derecho que se tiene de obtener una tutela efectiva y conseguir con prontitud la decisión correspondiente, la cual no solo debe ser imparcial y transparente, sino también sin dilaciones indebidas, equitativa y expedita”, por lo que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta por mandato del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Que con tal proceder la Administración Municipal estaría incursa en responsabilidad patrimonial, derivado de haber impuesto una sanción indeterminada. 2.- En segundo lugar, solicitó la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° J-GIM-030-02 del 22 de abril de 2002, “por haber quedado demostrado en la fase probatoria del presente juicio, que dicho acto administrativo está revestido de los vicios referidos por razones de ilegalidad, contemplados en los artículos 12, 19 y 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que amerita se declarado nulo en la definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 eiusdem, como así mismo, por haber creado una modalidad nueva de multa, que transgredí la reserva legal, violando los principios constitucionales referidos en el cuerpo de este escrito, lo cual hace nulo dicho acto de conformidad con lo indicado en el numeral 1ro del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Antes de pronunciarse acerca de la apelación incoada contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de noviembre de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad, incoado por el ciudadano Benjamín Thula Rangel, esta Corte considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa: Siendo ello así, debe destacarse que luego de la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro Máximo Tribunal, ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en relación con los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo y, en virtud de lo establecido en sentencia Nº 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso TECNO SERVICIOS YES’CARD, C.A.), este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide. Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del caso de marras corresponde pronunciarse acerca de la apelación ejercida contra el fallo dictado en fecha 4 de noviembre de 2003, dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el cual declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad intentado contra la Resolución N° J-GIM-030-02 de fecha 22 de abril de 2002, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta, mediante la cual revocó parcialmente la Resolución N° 2338 del 18 de octubre de 2001, dictada por el Director de Ingeniería Municipal de dicho ente, confirmando por ende la demolición de doce (12 mts2) metros cuadrados de construcción y ordenó recalcular la multa de seis millones ciento sesenta y cinco mil doscientos doce bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 6.165.212,16). Por su parte el fallo apelado, dictado el 4 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo, declaró la nulidad de la multa impuesta en la Resolución N° 2338 de fecha 18 de octubre de 2001, y ratificó la orden de demolición contenida en el referido acto. Punto previo En la oportunidad de la contestación de la fundamentación a la apelación, el ciudadano Benjamín Thula sostuvo que la Resolución N° J-GIM-030-02 de fecha 22 de abril de 2002, dictada por Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda violó el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al “intentar que se mantenga firme una sanción de manera indeterminada en el tiempo”, lo que además crearía “una sanción no prevista en la ley, y daría origen a recursos y juicios futuros subsiguientes y hasta cierto punto interminables, creando no solo incertidumbre procesal al administrado, sino que tal como bien lo asienta el a quem, lesiona mi derecho a la defensa, pues me obligaría a permanecer en permanente estado de vigilia en espera de cual sería la sanción que me podría imponer, lesionando así derechos difusos que también protege el artículo 49 del texto constitucional, transgrediendo además, el artículo 26 de la misma Constitución, donde establece el derecho que se tiene de obtener una tutela efectiva y conseguir con prontitud la decisión correspondiente, la cual no solo debe ser imparcial y transparente, sino también sin dilaciones indebidas, equitativa y expedita”, por lo que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta por mandato del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” Se observa de lo anterior que la representación del recurrente en la oportunidad que tenía para dar contestación a la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el a quo, sólo se limitó a cuestionar la validez del acto administrativo, infiriéndose con ello su inconformidad con el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. De una revisión exhaustiva de las actas que conforma el expediente, observa esta Corte que el recurrente no apeló la decisión impugnada, ni tampoco de manera expresa manifestó su intención de adherirse al recurso de apelación, por tanto, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 301 y 302 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que la adhesión deberá formularse ante el juez de alzada cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 187 eiusdem, resulta forzoso para esta Corte declarar como no propuesto dicho recurso, razón por lo cual, mal podría esta Corte examinar lo alegado por el apoderado judicial del ciudadano Benjamín Thula. Así se decide. Recurso de apelación Ahora bien, el objeto central de la presente apelación es la declaratoria realizada por el a quo sobre la nulidad de la multa impuesta por la Resolución N° 2338 del 18 de octubre de 2001, dictada por el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta por Bs. 6.165.212,16, por violación del artículo 49 de la Ordenanza sobre Áreas Verdes del referido Municipio, al construir sobre un área verde local, la cual fue objeto de recurso jerárquico y donde se ordenó redeterminar el monto impuesto por la Resolución N° J-GIM-030-02 del 22 de abril de 2002, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta. La apoderada judicial del Municipio Baruta ejerció recurso de apelación contra de la anterior sentencia, únicamente respecto de la declaratoria de nulidad de la multa impuesta al recurrente, fundamentando la apelación en que es la propia Ordenanza de Áreas Verdes la que prevé expresamente la sanción de multa en caso de construcciones ilegales en áreas verdes y estipula el monto de la misma, por lo que el a quo, “a los fines de prevenir una eventual violación al derecho a la defensa del administrado, era haber ordenado a la Administración a la fijación del monto de la multa, o haber fijado un lapso cierto para que la Administración Municipal determinará el monto exacto de la misma, en base a lo ordenado por la Ordenanza, pero jamás pretender anular la sanción en sí misma”, por lo que vació de contenido el artículo 49 de la citada Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Áreas Verdes del Municipio Baruta del Estado Miranda. Efectivamente, la Ordenanza en la referida norma establece un supuesto de hecho, el cual en el presente caso se cumple, como lo es la construcción de un piso en un área verde municipal sin previa autorización, tal como lo reconoce el propio recurrente (folio 15), cuya consecuencia jurídica es la multa como sanción y la demolición como restitución. En el presente caso, la Administración, esto es, el Alcalde a través del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-GIM-030-02 de fecha 22 de abril de 2002, como funcionario competente (de conformidad con el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) para conocer del recurso jerárquico interpuesto contra el acto presunto denegatorio (por haber operado el silencio administrativo) del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 2338 de fecha 18 de octubre de 2001 emanada de la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta, confirmó la orden de demolición y revocó la multa interpuesta en el acto primigenio, sin determinar el cuantum de la multa, y ordenó a la Gerencia de Ingeniería redeterminar el monto de la sanción. En sus consideraciones, el Alcalde como fundamento de derecho invocó el referido artículo 49, y conociendo del recurso jerárquico dictó un acto sin determinar la multa del recurrente. En este punto es necesario destacar que, la Administración exterioriza su voluntad a través de los actos administrativos, los cuales producen efectos jurídicos a los administrados, y deben cumplir con una serie de requisitos previstos en la Ley, para su validez y eficacia. En efecto, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. Con respecto a este punto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia Nº 1664 de fecha 28 de octubre de 2003, lo siguiente: “En este sentido, debe señalar la Sala que la eficacia del acto administrativo viene dada en la medida en que produce efectos jurídicos; dicho en otros términos, en la medida que crea derechos y obligaciones o si más bien, los extingue. De este modo el contenido del acto administrativo es el efecto práctico que el sujeto emisor se propone lograr a través de su acción, el cual puede ser positivo o negativo; pero siempre determinable, posible y lícito; en forma tal que la imposibilidad de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que ocasiona su nulidad absoluta, pues, la presunción de legitimidad que lo apareja no puede prevalecer contra la lógica y, por eso, el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta a los actos cuyo contenido sean de imposible o ilegal ejecución.” De lo anterior se desprende que, el objeto del acto, entendido éste como un elemento del mismo pudiera estar viciado de nulidad, cuando lo que la Administración persigue es –entre otros- indeterminado y por ende inejecutable. En el presente caso, el objeto del acto administrativo contentivo de la voluntad del Alcalde, señaló que el recurrente incurrió en una falta que ameritaba la demolición de lo construido y que tal actuación debía ser sancionada a través de una multa, que si bien no precisó ésta, ordenó a la Dirección de Ingeniería que hiciera lo propio, lo cual a criterio de esta Corte, cumple con la determinación del objeto, pues, se requiere para la determinación de la multa, ciertos aspectos técnicos que requieren la opinión de la referida Dirección. - Ahora bien, el quid del asunto de autos, radica entonces en precisar si –según lo establecido por el a quo- se violó el derecho a la defensa del ciudadano Benjamín Thula al haber ordenado el Alcalde del Municipio Baruta redeterminar el valor de la multa impuesta por incumplimiento del artículo 49 de la Ordenanza sobre Áreas Verdes de ese Municipio. Al respecto, debe destacarse que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos del la persona legitimada, señalando que: “[…] el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna […]”. Precisado que el derecho al debido proceso radica en el respeto de una serie de garantías, entre ellos, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, esta Corte, realizado el análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, no verifica la violación del derecho en comento, cuando el Alcalde del Municipio Baruta, funcionario competente para conocer el recurso jerárquico de conformidad con el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, confirma la orden de demolición de una construcción ilegal realizada sobre un área verde, pero cuando entra a conocer de la multa impuesta por Bs. 6.165.212,16, la revoca por desproporcionada y ordena a la misma autoridad que la dictó, esto es a la Dirección de Ingeniería Municipal, redeterminar la multa impuesta. En tal sentido, no se produce la pretendida violación del derecho a la defensa por varios motivos, entre los cuales debe indicarse que: i) el procedimiento administrativo sancionatorio culminó con la imposición de una decisión de fondo, confirmando una sanción de demolición y ordenó a la autoridad inferior emitir el pronunciamiento definitivo en torno al quamtum de la sanción impuesta, siendo que en todo momento intervino la parte actora de manera activa; ii) en ningún momento se le impidió el ejercicio de los recurso administrativos o contencioso administrativos contra la orden de demolición y multa; iii) en cuanto a la indeterminación que ha generado el hecho que a la fecha de interposición del recurso no se había determinado el monto de la multa por la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, a pesar de haber sido solicitada por el ciudadano Benjamín Thula, no puede entenderse como violación al derecho a la defensa, sino que la misma estaría supeditada al estudio técnico del órgano inferior al que dictó el acto administrativo impugnado en sede judicial, para sanear un acto declarado como desproporcionado, pues la base de cálculo para determinar el monto definitivo no se realizó conforme los parámetros legalmente exigidos, pues se utilizó como base el precio de construcción de una obra que no se corresponde con la efectuada. Por tanto, si el Alcalde del Municipio Baruta una vez que consideró que la multa era desproporcionada dictó el acto impugnado sin determinar el quantum de la misma, entiende esta Corte que se debió a que carecía de los elementos técnicos en autos para imponerla, pues como se desprende del propio texto del artículo 49 de la Ordenanza sobre Áreas Verdes, para establecer el quantum de la multa se impone un análisis previo y, si estos elementos no podían ser extraídos de los autos, obviamente que no podía el Alcalde declararlo, por lo que esta Corte, considera que la remisión al órgano inferior competente para determinar la misma como lo es la Dirección de Ingeniería Municipal, estuvo ajustada a derecho. Por consiguiente, una vez determinada la multa por la referida Dirección, ésta debe ser notificada al hoy accionante y de considerarlo procedente éste ejercerá los recursos y medios de impugnación que le otorga el ordenamiento jurídico, lo que en todo caso garantizaría el derecho a la defensa denunciado, motivo por el cual se desestima la pretendida violación. Así se decide. Finalmente, como quiera que el presente fallo confirmó el dictado por el a quo, en cuanto a la sanción de demolición, debe desestimarse el alegato formulado por el ciudadano Benjamín Thula en la oportunidad de contestar la fundamentación de la apelación, en el sentido de que se entrara a conocer del fondo del asunto, pues como quedó establecido ut supra, la apelación se limitó a cuestionar la redeterminación de la multa impuesta y no de la sanción de demolición. Así se decide. Como consecuencia de lo anterior, se declara con lugar la apelación propuesta, se revoca el fallo apelado solo en lo que respecta a la declaratoria sobre multa impuesta y confirma el fallo apelado en cuanto a la sanción de demolición. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación incoada por el apoderado judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, contra la sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano BENJAMÍN THULA RANGEL, debidamente asistido de abogado, contra la Resolución N° J-GMI-030-02 de fecha 22 de abril de 2002 por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. 2.- CON LUGAR la apelación incoada. 3.- REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado. 4.- SIN LUGAR el recurso de nulidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS ASV/ñd AP42-R-2004-001728 En la misma fecha ___________________ (____) de ________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria Accidental.