TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2007-000854

El 12 de junio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 859 de fecha 5 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS FELIPE GENER CASTRO, titular de la cédula de identidad Número 1.309.868, asistido por el abogado Miguel Gener Morantes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 3.477, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 21 de marzo de 2007, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

El 19 de junio de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales sustentaba el recurso de apelación ejercido, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 9 de julio de 2007, la representación judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.

En fecha 19 de julio de 2007, la abogada Reinara Villaroel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 78.232, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.

El 25 de julio de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 1° de agosto de 2007.

En fecha 6 de agosto de 2007, visto el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado Miguel Gener Morantes, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Felipe Gener Castro, esta Corte ordenó agregarlo a los autos a los fines legales consiguientes.

En fecha 6 de agosto de 2007, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho, para la oposición a las pruebas promovidas, el cual venció el 13 de agosto de 2007.

Mediante auto del 14 de agosto de 2007, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.

El 21 de septiembre de 2007, el referido Juzgado de Sustanciación se pronunció acerca de los medios de pruebas (documentales) promovidos, admitiéndolas -salvo su apreciación en la sentencia definitiva- “(…) al no considerar que las mismas [fueran] manifiestamente ilegales ni impertinentes (…)”.

El 18 de octubre de 2007, “[a] los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento, [se ordenó computar] por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 21 de septiembre de 2007, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), exclusive, hasta [ese] día (…), inclusive (…)”.

En esa misma fecha, el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que “(…) desde el día 21 de septiembre de 2007, exclusive, hasta [ese] día (…), inclusive, [habían] transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2007; 1, 2, 3, 4, 5, 10, 11, 15, 16, 17 y 18 de octubre de 2007”. En consecuencia, visto el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, se ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuará su curso de Ley.

Por auto del 25 de octubre de 2007, esta Instancia Jurisdiccional fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 27 de marzo de 2008, llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto oral de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes en el presente juicio.
El 28 de marzo de 2008, se dijo “Vistos”.

En fecha 31 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 1º de abril de 2008, el abogado Miguel Gener Morantes, actuando en su condición de apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de informes.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 9 de julio de 2004, el ciudadano Luis Felipe Gener Castro, asistido por el abogado Miguel Gener Morantes, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de Derecho:

Indicó que era funcionario público, en condición de jubilado, adscrito al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), “(…) organismo en el cual como último destino [desempeñó] el cargo de Jefe de División de Diseño y Mantenimiento en la Gerencia de Sistematización”.

Refirió que está en condición de jubilado desde el 1° de septiembre de 1992.

Señaló que “[con] fecha 27 de agosto de 2003, fue suscrito la ‘Convención Colectiva Marco de los funcionarios de la Administración Pública Nacional’ (Convención Colectiva de los Funcionarios Públicos), entre la Federación Nacional de Trabajadores del sector público y el Ejecutivo Nacional (Administración Pública Central), la cual entró en vigencia el 1° de enero de 2003”.

Precisó que “[la] referida Convención Colectiva de los Funcionarios Públicos establece en la cláusula Décima Séptima, un ajuste de sueldos de los funcionarios públicos a partir del 1° de enero de 2004. Igualmente en la Cláusula Vigésima Séptima, se establece que la Administración Pública ajustará los montos de las pensiones y jubilaciones, en los mismos términos que se acuerde a los funcionarios activos”.

Aludió que “[con] fecha 26-09-2003 fue aprobada la Escala de Sueldos para cargos de Alto Nivel que se [aplicaría] a los funcionarios con cargo de Libre Nombramiento y Remoción, en la cual se establece el incremento de sueldo en un 56% a los funcionarios enmarcados dentro de ese nivel. El inicio del pago de [tal] incremento para los funcionarios activos se realizó el 1° de enero de 2004”.

Arguyó que percibe “(…) en [su] condición de jubilado en el Cargo de Jefe de División, la cantidad de Novecientos sesenta y cinco mil seiscientos quince con noventa céntimos (Bs. 965.615,90), y al aplicársele el 56% de incremento que se [acordó] en Informe 067 aprobado por el Presidente de la República (…), resulta la cantidad de Quinientos cuarenta mil setecientos cuarenta y cuatro bolívares con noventa céntimos (Bs. 540.744,90) para elevar el monto de [su] jubilación a la cantidad de Un millón quinientos seis mil trescientos sesenta con ochenta bolívares con ochenta céntimos (sic) (Bs. 1.506.360,80); incremento que debía concederse desde el mes de abril de 2004, cuando se canceló a los funcionarios activos”.

Estimó que “(…) hasta el mes de junio se [le] adeuda la cantidad de Tres millones doscientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 3.244.469,40)”.

Fundamentó su pretensión en lo dispuesto en los artículos 89 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y las Cláusulas Décima Séptima y Vigésima Séptima de la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, donde se establece el ajuste de sueldos y la obligación de realizar el mismo ajuste a los funcionarios jubilados.

Finalmente, solicitó el ajuste en el monto de la jubilación “(…) que [tiene] asignada por [su] cargo de Jefe de División de la Gerencia de Sistematización en un 56%, el cual [era] el porcentaje de incremento otorgado a los funcionarios activos (…) [y asimismo] la cantidad de Tres millones doscientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 3.244.469,40), por incremento no cancelado desde el mes de enero de 2004 hasta junio [de ese] mismo año, más las cantidades que se sigan acumulando hasta la fecha cuando el ajuste solicitado [fuese] efectivamente realizado”.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 21 de marzo de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esgrimiendo como fundamento de su decisión las siguientes consideraciones:

“Consta en autos que el organismo querellado se opuso a la pretensión del actor, de obtener por conducto de la sentencia de mérito que en el presente caso se dicte, el ajuste de su pensión de jubilación, alegando el carácter potestativo y discrecional del mencionado ajuste, conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Ahora bien, los artículos 80 y 86 del texto constitucional, consagran el derecho a solicitar y obtener del Estado, el pago de una pensión de jubilación justa, efectiva, que sea revisada de manera periódica cada vez que se produzcan modificaciones en el régimen remunerativo de los funcionarios públicos activos. En ejecución directa de tales preceptos, la Cláusula 27 del Contrato Marco IV suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, establece la obligación a cargo de la Administración Pública de continuar reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones, así como el monto de la bonificación de fin de año, la póliza de servicios funerarios, de hospitalización, cirugía y de maternidad. Así, el sueldo al cual debe pedirse la homologación, según lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios , es el correspondiente al cargo que ejercía el funcionario para el momento en el cual se le concedió el beneficio de la jubilación.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone que el monto de la pensión de jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en consideración el nivel de remuneración que tenga asignado el último cargo desempeñado por el funcionario o personal jubilado; y por su parte, el artículo 16 de su Reglamento, establece que esos ajustes deberán ser publicados por el órgano oficial respectivo, debiendo emanar dicho pronunciamiento de la máxima autoridad del organismo o ente respectivo.
Esta última disposición, si bien le confiere carácter potestativo a la actuación de la Administración en materia de ajuste de pensión de jubilación, cede ante la estipulación contenida en la cláusula Vigésima Séptima del Contrato Colectivo Marco IV, que prevé el ajuste del monto de la pensión de jubilación en forma automática, cada vez que el sueldo asignado a los funcionarios activos experimente cualquier tipo de incremento, ello, en virtud del principio contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable supletoriamente a las relaciones de empleo público cualquiera sea su naturaleza -activa o pasiva-, en virtud del cual, en caso de existir una condición más favorable para el funcionario en la estipulación contractual que la prevista en la Ley, se aplica la primera con carácter preferente.
Lo expuesto, está en sintonía con los preceptos contenidos en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocados por la parte accionante, que consagran, no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino a que estas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, teniendo por ello todo ciudadano, el derecho a obtener en forma oportuna el ajuste del monto de su pensión de jubilación, mediante la aplicación del principio constitucional a una tutela judicial efectiva, en virtud del cual, si el Estado, no ha dado cumplimiento voluntario a ese deber, surge -en casos como el [que se] ventila- la querella funcionarial, como el mecanismo adecuado, pertinente e idóneo para lograr la efectiva satisfacción de los derechos de los particulares, cuando los mismos sean procedentes, sin que tal satisfacción pueda entenderse como un trato desigual frente a otras personas jubiladas.
(…omissis…)
En el caso que (…) se ventila, [pretendió] el actor -con fundamento en los citados dispositivos constitucionales- se [ordenara] el ajuste de su pensión de jubilación en base al aumento de sueldo del 56% decretado por el Ejecutivo Nacional en fecha 23 de diciembre de 2003, mediante Decreto Nº 2.777, para el personal activo, vigente a partir del 1° de enero de 2004, tomando como base para su determinación, el monto de su pensión actual de Bs. 965.615,90.
[Así] bien, examinados los recaudos que cursan en autos [observó] que el actor, después de haberle sido otorgado el beneficio de jubilación, reingreso a la Administración Pública, a desempeñar el cargo de Jefe de División en la Gobernación del Estado Bolívar y que una vez cesado en el ejercicio de dichas funciones, el organismo querellado procedió a recalcularle el monto de su pensión de jubilación (por ser el organismo que primigeniamente le otorgó su jubilación), en base a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, tomando en cuenta el sueldo asignado al último cargo que desempeñó, arrojando dicho recálculo como resultado la cantidad de Bs. 965.615,90.
Asimismo, [observó] que mediante Circular emanada del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VICEPLADIN) (…) en ejecución para ello el citado organismo de lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nº 2.777, se determinó el sueldo tope para el cargo de Jefe de División a partir del 1° de enero de 2004, dentro de la estructura de cargos existentes en la Administración Pública Nacional Centralizada y Descentralizada, la cantidad [de] Bs. 943.173,00.
A pesar de lo expuesto, [pretendió] el actor se [incrementará] la pensión que actualmente percibe de Bs. 965.615,90, en el porcentaje establecido en el citado Decreto N° 2.777, y se [elevará] el monto de [esa] última cantidad de Bs. 1.506.360,80, con lo cual, se excedería al límite o tope establecido al sueldo asignado al cargo de Jefe de División por el Ejecutivo Nacional, generando una situación de desigualdad con el resto del personal activo al servicio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), al establecer una distinción entre [aquellos] y un jubilado, que [resultaría] discriminatoria e infringe el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el Decreto en comento en lo referido a la escala de sueldos vigentes, motivo por el cual, la pretensión del actor destinada a que se materialice un ajuste de pensión en los términos supra transcritos, no [podía] prosperar en derecho y, así [lo decidió]” (Mayúsculas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 9 de julio de 2007, el abogado Miguel Gener Morantes, plenamente identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Felipe Gener Castro, presentó las razones de hecho y de Derecho en que fundamenta el recurso de apelación ejercido, esgrimiendo en tal sentido lo siguiente:

Arguyó que la sentencia recurrida “(…) no fue dictada por autoridad de la ley (…)”.

Rememoró que su representado era jubilado del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en el cargo de Jefe de División, y que en tres (3) oportunidades ha requerido suspensión del beneficio de jubilación, para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción.

Indicó que “[en] cada oportunidad, al terminar la función pública desempeñada, el INAVI ha reactivado [la] jubilación con el ajuste que correspondía según lo establecido en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones (…), en concordancia con el artículo 13 de su Reglamento”.

En ese orden, precisó que “[el] último reajuste de la jubilación fue realizado a partir del 02/02/2002 ¡Hace más de cinco años!; cuando se estableció reactivar la jubilación con la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 965.615,90), como resultado de los cálculos necesarios por haber ejercido los cargos de Director de Administración en el Instituto de Salud Pública en el Estado Bolívar y Jefe de División de Logística en la Gobernación del Estado Bolívar, cuyas remuneraciones fueron la base para los referidos cálculos” (Negrillas y mayúsculas del original).

Aludió que “[el] Ejecutivo Nacional suscribió una Convención Colectiva (27/08/2003) que le obligó a incrementar los sueldos de los Jefes de División en un 56%, a partir del 01/01/2004”, y que tal incremento era aplicable a los funcionarios jubilados de la Administración querellada.

Señaló que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), inició el pago del incremento al personal activo a partir del 15 de abril de 2004, negándose “(…) hasta la presente fecha a cancelar el incremento a los jubilados acordado en esa Contratación (27/08/2003), ni los nuevos incrementos que se han acordado a los activos”.

Argumentó que la sentencia dictada por iudex a quo era incongruente, en tanto “(…) desestima la querella con el peregrino argumento de que el incremento al querellante crearía una situación de desigualdad con el personal activo, pues se excedería el tope establecido al sueldo asignado al Jefe de División, infringiéndose el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 26 de la Constitución”.

Expresó que el Tribunal de la causa “(…) [ignoró] que la diferencia entre el ingreso del jubilado y los Jefes de División activos, [era] consecuencia de los recálculos producidos porque el jubilado ha desempeñado cargos con superior remuneración en otros organismos de la Administración Pública; y que tal diferencia, por aplicación expresa de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones (…), no era una violación al principio constitucional de la igualdad, sino que, por el contrario, [era] realización concreta de tal principio, en el sentido de que el monto de la jubilación [debía] ser resultado de los ingresos reales devengados por el funcionario en el desempeño de sus nuevas funciones”.

En tal sentido, advirtió que “[la] sentencia apelada contradice la autoridad de la ley la cual establece el derecho de [su] representado a obtener el incremento aceptado por el Ejecutivo Nacional en la Convención Colectiva, y establecido en la cuantía del 56% por las autoridades competentes; a pesar de haber previamente determinado el derecho al incremento; corroborado el derecho al recálculo de la jubilación cuando se desempeña nuevamente un cargo con remuneración superior; y luego desestima [su] solicitud invocando una inexistente desigualdad entre el monto de la jubilación recalculada y el monto que devengan los Jefes de División activos”.

Como colorario de lo expuesto, solicitó se declare con lugar el recurso ordinario de apelación ejercido, y asimismo, se “(…) ordene al INAVI realizar el incremento de la jubilación de [su] representado en la cuantía ordenada por el Ejecutivo Nacional para los Jefes de División activos, e igualmente cancelar los montos retroactivos que corresponden hasta su efectivo cumplimiento, (…) [y] los incrementos posteriores que se ha sucedido”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN EJERCIDA

En virtud de escrito presentado en fecha 19 de julio de 2007, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, la representación judicial de la parte querellada, dio contestación a la fundamentación del recurso apelación ejercido, con base en las siguientes consideraciones:

Arguyó que “(…) el querellante [partió] de una errónea premisa, ya que [resultaba] falso, (…) ‘que la Convención Colectiva [obligará] a incrementar los sueldos de los Jefes de División en un 56% a partir del 01/01/2004’, tal y como se evidencia de la lectura del mismo, e igualmente falso, lo señalado en su escrito con el título ‘Medida del incremento’, pues en modo alguno la sentencia del Tribunal a quo, [reconoció] que la medida del incremento [haya sido] de 56%”.

Consideró que “(…) no existe incongruencia alguna, pues el Juez a quo, simplemente se [acogió] a lo alegado y probado en autos. Consta que en fecha 23/12/03, mediante Decreto Presidencial Nº 2.777, publicado en la Gaceta Oficial N° 7.847 de fecha 29/12/03, se establece que a partir del 01/01/04 se regiría una nueva escala de sueldos, pero en razón de ello, mediante instructivo de VIPLADIN (en el numeral 6°) se determinó que el sueldo de un Jefe de División sería de NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 943.173,oo) (…) oficio Nº 077 de fecha 04/03/04, mediante el cual la Directora General de Desarrollo de los Sistemas de Personal del Ministerio de Planificación y Desarrollo, remite Circular relacionado con la aplicación del Decreto Nº 2.777” (Negrillas y mayúsculas del original).

Indicó que del “(…) oficio Nº 000002 de fecha 05 de enero de 2004, mediante el cual el Ministro de Planificación y Desarrollo [remitió] informe N° 067 aprobado por el Presidente de la República, relacionado con la escala de sueldos para el Alto Nivel de la Administración Pública Nacional Centralizada y Descentralizada, se ajuste a un 56% (…) en modo alguno se desprende que se aplicará dicha escala a los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, en general, por el contrario [era] especifico al estar dirigido a los Funcionarios de Alto Nivel, en el entendido que [eran] aquellos determinados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas y subrayado del original).

Precisó que “(…) [era] claro el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al mencionar taxativamente a los funcionarios que [debían] considerarse de Alto Nivel, por lo que [resultaba] infundada la pretensión del querellante, que deba ajustarse su pensión jubilatoria en un 56%, ya que dicho incremento [estaba] dirigido sólo a los funcionarios activos de Alto Nivel” (Negrillas y subrayado del original).

Refirió que “(…) la parte querellante en su carácter de empleado jubilado, del cargo de Jefe de División desde el 31/08/92, [parte de] la errónea creencia, que los cargos de Jefe de División están comprendidos dentro de los de Alto Nivel, [exigiendo] el incremento otorgado del 56% a los funcionarios de Alto Nivel, y [solicitó] el ajuste de su pensión jubilatoria y se le aplique dicho incremento sobre la pensión devengada que asciende a la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 965.615,90), por tal motivo [el Tribunal de la causa declaró] sin lugar la demanda (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Destacó que “(…) no [resultaba] incongruente la sentencia dictada por el a quo, pues si bien, estableció que en el Contrato Colectivo Marco IV, se estipuló el ajuste del monto de la pensión de jubilación en forma automática, cada vez que el sueldo asignado los funcionarios activos [experimentara] cualquier tipo de incremento, en sintonía con dicha premisa, [tomó] en cuenta el fin que persigue el ajuste de la pensión jubilatoria, [era] decir, el beneficio constitucionalmente concedido para ayudar a solventar las necesidades económicas que le pudieren suscitar al funcionario público una vez que [deja] de prestar sus servicios a la Administración”.

Insistió en que “(…) [resultaba] cónsono, el dispositivo del fallo, con la motivación del mismo, pues atender las pretensiones del actor implicaría conculcar las normas que consagran la posibilidad del ajuste de pensión y su propósito, ya que el querellante [pretendía que se ajustara] una pensión jubilatoria que no sólo supera con creces al salario mínimo, sino al sueldo de un funcionario activo en el cargo de Jefe de División [esto es] NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 945.173,oo), vigente para la fecha de la reclamación, en tal sentido fue entendido por el Tribunal a quo, [solicitando] sea ratificada (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

Expuso que “(…) [resultaba] improcedente considerar que [pudiera] haber ajuste de pensión sobre la base de un falso supuesto e ilegalidad, al solicitar ajuste de pensión con base a un aumento de sueldo decretado a un sector (cargos de Alto Nivel) que se corresponde con el cargo que ejercía el querellante al ser jubilado (Jefe de División), y que del límite legal de 80% al ciudadano Luis F. Gerner, se recálculo con un 72.5% lo que equivale a Bs. 965.615,90 (art. 13 Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados o de los Municipios), dicha cantidad supera el sueldo indicado como Jefe de División, en consecuencia, acordar, en el supuesto negado, el incremento del 56%, sobre el monto de la pensión jubilatoria, conllevaría a que su jubilación superara el límite legal del 80% establecido (…)” (Negrillas y subrayado del original).

Con fundamento en las motivaciones expuestas, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido, “(…) pues al querellante no le asiste derecho alguno de conformidad con los artículos 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y 16 de su Reglamento”.

Por último, destacó que “[mal podía] considerarse violado el derecho a la Seguridad Social, pues el INAVI, no ha negado el derecho a la jubilación (…) del cual efectivamente [gozaba] el querellante; y que tal como [constaba] en el expediente administrativo, efectivamente [le] ha sido recalculado el monto de su pensión, cada vez que se ha reactivado, por haber ejercido cargos en la Administración Pública, de manera que al no ser perturbado en el goce del mismo, no existe tal violación al derecho a la Seguridad Social” (Negrillas y mayúsculas del original).

V
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 21 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO: Previo al pronunciamiento de fondo, no pasa inadvertido para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el alegato formulado por la Administración querellada al momento de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en su contra, en el sentido siguiente:

“PRIMERO: DEL CARÁCTER POTESTATIVO DEL RÉGIMEN DE REVISIÓN DEL MONTO DE JUBILACIÓN. La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de la Administración Pública Nacional, de los Estadios y de los Municipios, es el instrumento normativo vigente aplicable a los funcionarios de los organismos que constituyen la Administración Pública Nacional.
Se observa que el Legislador en el referido Instrumento Normativo, al establecer el régimen de jubilaciones, se refiere a una categoría de funcionarios, aquellos que cumplan con los requisitos exigidos por la Ley. Es decir, se establece en principio un régimen general conforme los requisitos a que hace mención el artículo 3 ejusdem (sic). Así mismo se observa, que el Legislador luego de hacer tal señalamiento expreso e imperativo para la Administración, de reconocer tal derecho (otorgar la jubilación) a los funcionarios que reúnan dichos requisitos, cambia su expresión de imperativo a facultativo (…).
Así pues, es la Administración quien adoptará o no, dependiendo de las circunstancias, la posibilidad de Decretar modificaciones en las condiciones de la jubilación para ciertos organismos o categorías de funcionarios (carácter general y no particular de los ajustes de la pensión jubilatoria) (…).
Tanto el Legislador (…) como el Reglamentarista (…) expresan, con relación al monto de la jubilación, que el mismo podrá ser revisado. El uso del verbo poder nos indica que la revisión es una facultad discrecional de la autoridad competente respectiva.
(…omissis…)
De manera que, ante las modificaciones operadas en las remuneraciones del personal activo, la autoridad administrativa podrá proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones, es decir, la administración efectuará el ajuste cuando así lo considere oportuno, conforme las condiciones socio-económicas. La facultad con que se conduce la Administración, viene dada por la Ley, en los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento, en consecuencia el ajuste de pensiones individualmente de ningún modo resultan obligatorias para la administración (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Así, frente a tal argumento deviene necesario para este Órgano Jurisdiccional establecer sucintamente las siguientes consideraciones:

La jubilación es un derecho constitucionalmente adquirido una vez que se cumplen con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios o normativa interna de cada organismo.

Así, una vez cubiertos tales extremos la posibilidad de que un pensionado se encuentre en la posición de exigir el reajuste de su respectiva pensión, está prevista en el artículo 13 de la mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Número 34.535 de fecha 21 de agosto de 1990, según el cual:

“Artículo 13. El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado, los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”.

En concordancia, con lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento de la mencionada Ley, publicado en la Gaceta Oficial Número 35.752 del 13 de julio de 1995, que prevé:

“Artículo 16. El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios y empleados sujetos a la Ley de Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en el órgano oficial respectivo.
El pronunciamiento a que se refiere este artículo deberá emanar de la máxima autoridad del organismo o ente respectivo y se agregará al expediente del funcionario o empleado”.

De las normas transcritas, se desprende pues, la posibilidad de que la pensión de jubilación sea revisada periódicamente, todo ello a los fines de garantizar la seguridad social y la calidad de vida de los pensionados tal y como lo dispone el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Más concretamente, de los artículos 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y 16 de su Reglamento se colige que estamos en presencia de una “discrecionalidad reglada” en poder de la Administración, en el sentido de que, por un lado no opera “automáticamente” sino que se requiere de una manifestación volitiva de la Administración, y en segundo lugar, no comporta una libertad absoluta de la Administración.

En efecto, no se trata a criterio de esta Corte de una facultad -como erróneamente lo afirma el órgano querellado- que la Administración pueda ejercer a su libre capricho, sino que cada vez que se de el supuesto de hecho (aumento de la remuneración de los cargos activos) se deberá desplegar una conducta positiva de revisión de las pensiones que correspondan a los justiciables jubilados, sí previamente, ha habido una solicitud por parte de los mismos o de sus beneficiarios.

Así, visto el asunto desde la perspectiva del beneficiario, éste puede requerir del ente público de que se trate la realización de la actividad prevista como supuesto de hecho de la norma, para poder aspirar a la consecuencia jurídica que no es otra que la modificación o ajuste del monto de la pensión de jubilación, derivándose de lo expuesto, dos (2) obligaciones correspectivas: i) la del funcionario jubilado en exigir a la Administración el reajuste de su pensión; y ii) el deber de la Administración de realizar la actividad prestacional de reajuste requerido (imperativo, no facultativo, como erróneamente -se insiste- lo arguyó el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en el caso de autos), y así se decide.

PRIMERO: Resulta pertinente para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo rememorar que el control jurídico como actividad primaria del Estado, se encuentra dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares; control que de igual modo puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Así, la apelación concebida dentro de la jurisdicción ordinaria, tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Entre otras, Sentencia Número 2007-1991 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de noviembre de 2007, caso: Jesús Salvador Rodríguez Herrera vs. Procuraduría General del Estado Anzoátegui).

De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Sentencia Número 2006-1185 dictada por esta Corte el 4 de mayo de 2006, caso: Miriam Josefina Naranjo Ortega vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En ese mismo sentido, Cfr. Decisiones Números 1.144, 647, 1914, 2595 y 5148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictadas en fechas 31 de agosto de 2004, 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente).

De este modo, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p.397).

Así las cosas, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte querellante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, en tanto no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer. Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado y así se declara.

SEGUNDO: Como segundo punto de previo pronunciamiento al mérito de la controversia, observa esta Corte que la parte querellante solicitó el ajuste en el monto de la pensión de jubilación “(…) que [tiene] asignada por [su] cargo de Jefe de División de la Gerencia de Sistematización en un 56%, el cual [era] el porcentaje de incremento otorgado a los funcionarios activos (…) [y asimismo] la cantidad de Tres millones doscientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 3.244.469,40), por incremento no cancelado desde el mes de enero de 2004 hasta junio [de ese] mismo año, más las cantidades que se sigan acumulando hasta la fecha cuando el ajuste solicitado [fuese] efectivamente realizado” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por su parte, la Administración querellada al momento de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, estableció como punto de previo la “caducidad de la acción”. Indicando en tal sentido, lo siguiente:

“De conformidad con la Convención Colectiva Marco de fecha 27/08/03, suscrita entre FENTRASEP y la Administración Pública Nacional, se acordó ajustar el sueldo de los Funcionarios Públicos, es decir, actualizar la Escala General de Sueldos, a partir del 01/01/04 (Cláusula Décima Séptima), asimismo se acordó continuar ajustando el monto de las pensiones y jubilaciones (Cláusula Vigésima Séptima). A tal efecto el querellante presentó demanda por ajuste de su pensión jubilatoria el día 09/07/04 (…). Ahora bien, para la fecha de la presentación del libelo de Demanda había transcurrido el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que determina que el Recurso debió interponerse dentro del lapso de tres (03) meses contados desde la fecha en que se produjo el hecho que le diera lugar. En virtud de lo expuesto [solicitó] se declare la Caducidad de la presente acción, por haber trascurrido con creces el referido lapso, antes de ser interpuesta la querella” (Negrillas del original).

Por su parte, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, señaló que “(…) el ajuste que se [solicitó, surgió] en el marco de una relación o vínculo jurídico existente entre el actor y la parte demandada, que establece a cargo de esta última la obligación de pagarle al funcionario jubilado en forma periódica, continúa y mes a mes, su pensión de jubilación, debidamente ajustada en base a los incrementos que vaya experimentando el sueldo asignado al último cargo que éste desempeñó. Esta relación -por su especial naturaleza- subsistirá durante toda la vida de la persona jubilada, y solo se extinguirá o suspenderá en el caso de que fallezca, o que de reingrese a la Administración a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual, no [constaba] en actas [que] hubiese ocurrido, motivo por el cual, no [podía] establecerse que el derecho de accionar de la parte querellante, para solicitar el ajuste del monto de su pensión de jubilación, [caducará] en el tiempo, pues la situación de mora en el pago de ese ajuste, se [mantendría] vigente durante todo el período de jubilación, y hasta tanto [persistiera] la negativa de la Administración a reconocer el pago de este último, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 80, 86 y 89 del Texto Constitucional”.

En ese orden de ideas, y visto que la caducidad constituye un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, que detenta un eminente carácter de orden público, revisable en toda instancia y grado del proceso; estima esta Alzada pertinente destacar como lo ha hecho en anteriores fallos que, la institución de la caducidad comporta la existencia de una imposibilidad jurídica para el ejercicio de la acción, que se produce como consecuencia de haber transcurrido el lapso fijado por el Legislador para hacer valer un derecho, como tal, el periodo de tiempo en referencia representa una lapso de carácter procesal que transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 727 de fecha 8 de abril de 2003, estableció que el lapso de caducidad previsto por el Legislador a los fines de que la parte interesada pueda hacer valer sus derechos, constituye un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizada en nuestro sistema democrático y social de derecho y de justicia.

Así, observa esta Corte que en el caso de autos, la reclamación por concepto de reajuste de la pensión de jubilación se hace de manera retroactiva, desde el 1° de enero del año 2004 hasta el mes de junio de ese mismo año, y, en los meses subsiguientes, “[en] las cantidades que se [siguieran] acumulando hasta la fecha cuando el ajuste solicitado [fuese] efectivamente realizado (…)”.

Ahora, en atención a las precisiones realizadas aprecia este Órgano Jurisdiccional que el pago de las pensiones de jubilación posee como característica el ser una obligación de tracto sucesivo, de manera que a la Administración le corresponde satisfacer la misma desde el momento en que la misma se genera, esto es, mes a mes, como bien lo señaló el iudex a quo. No obstante, se advierte que al momento de ser interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor) en fecha 9 de julio de 2004, se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo artículo 94 establece que todo recurso que deba intentarse con fundamento en el aludido cuerpo normativo, debe proponerse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que se produjo el hecho que dio lugar al mismo, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Así pues, en el presente caso estima esta Corte que el reajuste de la pensión de jubilación por la Administración querellada, requerido por el ciudadano Luis Felipe Gener Castro -EN CASO DE RESULTAR PROCEDENTE- debe realizarse, desde el día 4 de abril de 2004, esto es, contados a partir del lapso de los tres (3) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición del recurso. En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la caducidad de cualquier petición de reajuste formulada por la parte querellante, previa a la fecha supra establecida (4 de abril de 2004), en atención a las consideraciones expuestas de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
TERCERO: Pasa de seguidas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a conocer respecto al fondo del asunto, ante la eventual procedencia del reajuste de pensión de jubilación reclamado por el querellante en los términos expresados supra, observando lo siguiente:

Indicó la parte querellante en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cursante a los folios uno (1) y dos (2), que era funcionario público en condición de jubilado, adscrito al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), “(…) organismo en el cual como último destino [desempeñó] el cargo de Jefe de División de Diseño y Mantenimiento en la Gerencia de Sistematización”, y que “[en] fecha 27 de agosto de 2003, fue suscrito la ‘Convención Colectiva Marco de los funcionarios de la Administración Pública Nacional’ (Convención Colectiva de los Funcionarios Públicos), entre la Federación Nacional de Trabajadores del sector público y el Ejecutivo Nacional (Administración Pública Central), la cual entró en vigencia el 1° de enero de 2003”.

En tal sentido, precisó que “[la] referida Convención Colectiva de los Funcionarios Públicos [estableció] en la cláusula Décima Séptima, un ajuste de sueldos de los funcionarios públicos a partir del 1° de enero de 2004. [E igualmente] en la Cláusula Vigésima Séptima, [estableció] que la Administración Pública [ajustaría] los montos de las pensiones y jubilaciones, en los mismos términos que se acuerde a los funcionarios activos”.

Finalmente, aludió que en “(…) fecha 26-09-2003 fue aprobada la Escala de Sueldos para cargos de Alto Nivel que se [aplicaría] a los funcionarios con cargo de Libre Nombramiento y Remoción, en la cual se [previó] el incremento de sueldo en un 56% a los funcionarios enmarcados dentro de ese nivel (…)”. En consecuencia, solicitó el ajuste en el monto de la jubilación “(…) que [tiene] asignada por [su] cargo de Jefe de División de la Gerencia de Sistematización en un 56%, el cual [era] el porcentaje de incremento otorgado a los funcionarios activos (…) [y asimismo] la cantidad de Tres millones doscientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 3.244.469,40), por incremento no cancelado desde el mes de enero de 2004 hasta junio [de ese] mismo año, más las cantidades que se sigan acumulando hasta la fecha cuando el ajuste solicitado [fuese] efectivamente realizado”.

Por su parte, la Administración querellada rechazó, negó y contradijo lo peticionado por el querellante, además de señalar que la escala de sueldos referida supra, que acordó el incremento de sueldo en un cincuenta y seis por ciento (56%), aplicaba para los funcionarios con cargos de Libre Nombramiento y Remoción, pero no en forma general, sino por el contrario, a funcionarios de alto nivel “(…) en el entendido que [eran] aquellos determinados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, no [era] cierto que dicho incremento se aplicará a los cargos de Jefe de División, por ende [resultaba] infundada la pretensión del querellante, que [debía] ajustarse su pensión jubilatoria en un 56%, ya que dicho incremento [estaba] dirigido solo a los funcionarios activos de Alto Nivel, taxativamente mencionados en el artículo 20 L.E.F.P. (sic) y no a los Jefes de División (…)” (Negrillas del original).

En ese orden de alegaciones, luego del estudio de las actas que conforman el expediente judicial, observa esta Corte lo siguiente:

Cursa del folio siete (7) al trece (13), copia simple de la “Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional”, discutida y firmada entre la Administración Pública Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP) en fecha 27 de agosto de 2003, de cuyas cláusulas décima séptima (17ma.) y vigésima séptima (27ma.), se desprende lo siguiente:
“CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: ACTUALIZACIÓN DE LA ESCALA GENERAL DE SUELDOS.
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL CONVIENE EN AJUSTAR A PARTIR DEL 1° DE ENERO DEL AÑO 2004, LOS SUELDOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS TOMANDO COMO REFERENCIA EL SALARIO MÍNIMO ESTABLECIDO EN LOS DECRETOS Nº 1.752 Y Nº 2.387, DE FECHAS 28 DE ABRIL DE 2002 Y 29 DE ABRIL DE 2003 RESPECTIVAMENTE, EL CUAL SE MATERIALIZARÁ ACTUALIZANDO LA ESCALA GENERAL DE SUELDOS, SIGUIENDO PARA ELLO LO DISPUESTO EN EL CAPÍTULO III, TÍTULO V DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, RELATIVO AL SISTEMA DE REMUNERACIONES, RESPETANDOSE LAS COMPENSACIONES OBTENIDAS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
LAS PARTES ACUERDAN HASTA TANTO ENTRE EN VIGENCIA LA NUEVA ESCALA GENERAL DE SUELDOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, A LOS EFECTOS DE APLICAR EL SALARIO MÍNIMO NACIONAL, LOS ÓRGANOS Y ENTES RESPECTIVOS CONTINUARÁN PAGANDO LAS DIFERENCIAS EXISTENTES CONTRA LA ESCALA VIGENTE A TRAVÉS DE LA FIGURA DE LOS AJUSTES AL SALARIO MÍNIMO NACIONAL.
A PARTIR DEL 1° DE ENERO DEL AÑO 2004, DICHOS AJUSTES SERÁN INTEGRADOS AL SUELDO BÁSICO EN LA NUEVA ESCALA GENERAL DE SUELDOS Y LAS COMPENSACIONES OBTENIDAS POR EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO SE UBICARÁN EN EL PASO DEL GRADO QUE LAS CONTENGAN.

CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: BENEFICIOS A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS.
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL CONTINUARÁ AJUSTANDO LOS MONTOS DE LAS PENSIONES Y JUBILACIONES CADA VEZ QUE OCURRAN MODIFICACIONES EN LAS ESCALAS DE SUELDOS. IGUALMENTE LE CONCEDERÁ A LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS EN LOS MISMOS TÉRMINOS QUE SE ACUERDA A LOS FUNCIONARIOS ACTIVOS, LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, LOS SERVICIOS FUNERARIOS Y LOS SERVICIOS DE HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD” (Negrillas y mayúsculas del original).

Asimismo, consta del folio treinta y ocho (38) al cuarenta (40), copia certificada del “Informe Número 067”, presentado en fecha 26 de septiembre de 2003, por el ciudadano Jorge A. Giordani C., en su carácter de Ministro de Planificación y Desarrollo al Presidente de la República (aprobado), con motivo del ajuste de la escala de sueldos para cargos de “Alto Nivel” en los organismos de la Administración Pública Nacional Centralizada y Descentralizada funcionalmente (Institutos Autónomos), del cual se desprende que fue sometido “(…) a la consideración y aprobación del ciudadano Presidente de la República (…) un incremento del cincuenta y seis por ciento (56%), calculado sobre el sueldo vigente al 31-12-2003, el cual [era] equivalente a la proporción en que se [incrementó] el salario mínimo nacional”.

Partiendo de la relación de actas precedentemente descritas, colige esta Corte que:

i) En efecto existe una Convención Colectiva Marco en virtud de la cual la Administración Pública Nacional conviene en ajustar los sueldos de los funcionarios públicos a partir del 1° de enero de 2004, tomando como referencia el salario mínimo establecido en los Decretos Números 1.752 y 2.387 de fechas 28 de abril de 2002 y 29 de abril de 2003, respectivamente, mediante la actualización de la escala general de sueldos, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y asimismo, se obliga a proceder al ajuste de las correspondientes pensiones y jubilaciones cada vez que se dieran modificaciones en las escalas de sueldos, en torno a lo cual advierte esta Corte no existe controversia entre las partes en el presente proceso.

ii) Al no haber controversia entre las partes en el punto que antecede, el objeto central del presente asunto se centra en torno a la procedencia o no del reajuste de la pensión jubilatoria reclamada por el querellante, en función del incremento sobre el sueldo vigente al 31 de diciembre de 2003 en un cincuenta y seis por ciento (56%), acordado para cargos de Alto Nivel en los organismos de la Administración Pública Nacional Centralizada y Descentralizada funcionalmente.

Frente a lo expuesto, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional discurrir en un punto de mero Derecho, precisado en el análisis de las normas legales que rigen la materia, a los fines de la determinación respecto a si el cargo de “Jefe de División” ocupado por el querellante, constituye o no un cargo de Alto Nivel, lo que de ser así, haría procedente el reajuste de la pensión de jubilación en los términos expresados en el referido Informe Número 067 de fecha 26 de septiembre de 2003.

En tal virtud, constata esta Alzada que el ordinal 3° del Artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Artículo Único del Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974 -normativas vigentes para el momento del otorgamiento de la jubilación al querellante- preveían la clasificación de los funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza y en cuales casos se consideran que ocupan los mismos, respectivamente.

De esta forma, observa esta Corte que el cargo de Jefe de División que desempeñaba el querellante para el momento de obtener el beneficio de jubilación, se encontraba expresamente consagrado en el numeral 8 del literal A, del Artículo Único del ut supra referido Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974, como un cargo de alto nivel, y por tanto, de libre nombramiento y remoción.

No obstante, es de hacer notar que para la fecha de emisión del “Informe Número 067” de fecha 26 de septiembre de 2003, en virtud del cual se aprobó el aumento a los funcionarios en el desempeñó de cargos de alto nivel de la Administración Pública Nacional Centralizada y Descentralizada, se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue dictada en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 11 de julio de 2002, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual define todo el régimen de carrera, desde el ingreso hasta el retiro del funcionario.

Así, en razón de la Disposición Derogatoria Única del mencionado instrumento legal, quedó derogada la Ley de Carrera Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela Número 1.428, Extraordinario, de fecha 4 de septiembre de 1970; así como, el Decreto Número 211 del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 30.438 de esa misma fecha, con lo cual resulta imperioso revisar la normativa vigente en lo referido a los mencionados cargos de alto nivel.

En tal sentido, los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, disponen lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministros.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.

Se colige pues, de las normas transcritas que el cargo de Jefe de División ostentado por el querellante, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no entra en la enumeración taxativa de los cargos de alto nivel. En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara improcedente la solicitud de reajuste de pensión jubilatoria formulada por el ciudadano Luis Felipe Gener Castro, basándose en el Informe Número 067 de fecha 26 de septiembre de 2003, en tanto el ajuste en la escala de sueldos dado en la referida oportunidad, operó sólo para los cargos de “Alto Nivel” de los organismos de la Administración Pública Nacional Centralizada y Descentralizada funcionalmente (Institutos Autónomos), a cuya categoría como se advirtió antes, no se encuentra el cargo de Jefe de División, y así se decide.

Aunado a lo anterior, debe aclarar esta Instancia Jurisdiccional que aún en el supuesto -negado- de procedencia del reajuste de pensión de jubilación solicitado, el mismo no podría haber sido acordado sobre el monto global de la pensión jubilatoria, tal y como fue pretendido por el querellante en su escrito libelar, y así se decide.

Como colorario de lo anterior, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Miguel Gener Morantes, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Felipe Gener Castro, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de La Región Capital de fecha 21 de marzo de 2007, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); en consecuencia, se confirma con las motivaciones expuestas el fallo objeto de impugnación, y así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la Republica y, por autoridad de la ley declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Miguel Gener Morantes, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS FELIPE GENER CASTRO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de La Región Capital de fecha 21 de marzo de 2007, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI);

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- CONFIRMA con las motivaciones expuestas, el fallo impugnado de fecha 21 de marzo de 2007.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Acc.

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. N° AP42-R-2007-000854
ERG/003

En fecha ( ) de de dos mil ocho (2008), siendo las minutos de la ( .m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2008- .

La Secretaria Acc.