TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2008-000068
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 18 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 08-155 de fecha 11 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por el abogado Ramón Darío Sosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 62.722, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa SAINT GOBAIN MATERIALES CERÁMICOS DE VENEZUELA, C.A, (SGMCV), antes denominada Industrias Norton de Venezuela, C.A; sociedad mercantil domiciliada en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz en fecha 5 de agosto de 1996, bajo el N° 24, Tomo 21-A, contra la Providencia Administrativa N° 06-05-04-0029, dictada inicialmente en fecha 15 de octubre de 2007, por la Dirección Estadal Ambiental Bolívar, Área Administrativa N° 4- Cuenca Baja del Río Carona, Ciudad Guayana, Adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE y notificada a la referida empresa mediante oficio N° 1-00-19-07-04-0235/2007 y modificada el 18 de diciembre de 2007, tal y como evidencia del Oficio N° 1-00-19-07-04-1000/2007, mediante la cual se impone la sanción de paralización de un (1) horno de producción de carburo y silicio y consecuentemente la revocatoria de los Cronogramas de Adecuación Ambiental anteriormente autorizados por el referido Ministerio.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el referido Juzgado mediante decisión de fecha 31 de enero de 2008, en la que ordenó remitir el presente recurso a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 26 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, y en virtud de la distribución realizada de la causa, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 3 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de abril de 2008, la abogado Frine Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.184, actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa recurrente consignó escrito mediante el cual reiteran la necesidad de medida cautelar en el presente caso.
Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 28 de enero de 2008, el apoderado judicial de la empresa recurrente, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa N° 06-05-04-0029, dictada inicialmente en fecha 15 de octubre de 2007, por la Dirección Estadal Ambiental Bolívar, Área Administrativa N° 4- Cuenca Baja del Río Carona, Ciudad Guayana, Adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y notificada a la referida empresa mediante oficio N° 1-00-19-07-04-0235/2007 y modificado el contenido de dicha Providencia Administrativa en fecha 18 de diciembre de 2007, tal y como evidencia del Oficio N° 1-00-19-07-04-1000/2007, mediante la cual se impone la sanción a su representada, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:
Que “En fecha 21 de septiembre de 2006, mediante Orden, de Proceder N° 06-05-04-0204, la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, Área Administrativa N° 4 — Cuenca Baja del Río Caroní, Ciudad Guayana, Adscrita al Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente acordó aperturar un Procedimiento Sancionatorio a SGMCV”.
Alegó, que “Luego de haber sido notificada, [su] ‘representada SGMCV presentó su Escrito de Descargo y Pruebas ello en atención a las imputaciones que le había formulado la autoridad administrativa en el auto de proceder N° 06-05-04-0204”.
Indicó, que el “08 de agosto de 2007, la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, Área Administrativa N° 4 — Cuenca Baja del Rio Caroní, Ciudad Guayana, Adscrita al Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente mediante oficio N° 01-00-19-0-0202/2007, notifica a [su] representada que se corrige la Orden de Proceder N° 06-05-04-0204, para lo cual se ordena la incorporación de nuevos supuestos de hechos presuntamente infringidos y no señalados en la mencionada orden de proceder […]”.
Alegó que impugna las Providencias Administrativas N° 06-05-04-0029 del 15 de octubre y 18 de diciembre de 2007, dictadas ambas por la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, siendo que esta última de “manera sorpresiva y por demás abrupta” modificó la referida Providencia Administrativa.
Que resulta “evidente que las actuaciones realizadas por la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, […] violan directa y flagrantemente el derecho a la defensa al debido proceso de SGMCV, pues, […] el auto de proceder mediante el cual se inicia el procedimiento y en la posterior reforma de dicho auto de proceder de fecha 03 de agosto de 2007, la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, […], le imputa[n] a [su] [representada] unas presuntas infracciones a la Ley de Ambiente., y al Decreto N° 638, del 23 [sic] del año 1995, contentivo de las ‘Normas Sobre Calidad del Aire y Control de la Contaminación Atmosférica’, publicado en Gaceta Oficial N° 4.899 (E) de fecha 19 de mayo de 1995 (denominado en lo sucesivo como el ‘Decreto N° 638’)”. [Paréntesis del escrito y corchetes de esta Corte].
Señala que “en ningún momento le adviert[ió] a [su representada] que esa autoridad estaría, analizando la posibilidad de revocar los Cronogramas de Adecuación Ambiental. Las autorizaciones (actos administrativos) de los referidos Cronogramas de Adecuación Ambiental ciudadana Juez, son actos de efectos particulares y los mismos no pueden ser revocados por la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, […] [pues] es evidente que [su representada] [está] amparada [pues] en dichas autorizaciones […] procedió a realizar inversiones multimillonarias que rondan la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 800.000.000,00) y que son equivalentes al día de hoy a OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 800.000,00), y que comprenden trabajos tales como Delimitación e identificación de la vialidad interna, Incremento de riego en vialidad, Manejo de polvo fugitivo en tolvas de manejo de materiales”.
Que “la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, […] decid[ió] [sin procedimiento previo] revocar las Autorizaciones de los Cronogramas de Adecuación Ambiental (actos administrativos) violándose con tal proceder el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos todo lo cual hace nulo el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 06-05-04-0029, de fecha 15 de octubre de 2007 y su posterior modificación de fecha 18 de diciembre de 2007”. [Negritas del escrito y corchetes de esta Corte].
Que la Dirección Estatal Ambiental Bolívar en el auto de proceder de fecha 21 de septiembre de 2006 o en su reforma del fecha 3 de agosto de 2007, nada dice respecto de que prueba o pruebas analizó, ni tampoco cuales son las razones técnicas que le permiten concluir a la Autoridad Ambiental que su representada emite olores ofensivos.
Que ni en el expediente ni en la Providencia Administrativa del 18 de diciembre de 2007, nada se dice respecto de cuales son los motivos que le llevan a la Dirección Estatal Ambiental Bolívar a concluir que su representada pueda emitir olores ofensivos, respecto de lo cual es importante significar que el supuesto de hecho de olores ofensivos no está regulado en el Decreto N° 638, puesto que el mismo “‘no contiene un parámetro que establezca, delimite, determine, señale, o especifique cuando un ‘olor’ se considera ‘ofensivo’”.
Que la Providencia Administrativa N° 06-05-04-0029, recurrida se encuentra viciada de falso supuesto situación que surge como consecuencia que la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, ha tergiversado los hechos y el derecho que tenía ante sí para la emisión del acto administrativo.
Señaló que la Providencia Administrativa impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta en razón de haber sido dictada “Primero, en violación a las normas que rigen tanto la carga de la prueba como la valoración de las pruebas- nada dice dicha Providencia respecto a que pruebas le llevan a la Dirección Estatal Ambiental Bolívar […] a concluir que [su representada] es quien emite olores ofensivos; segundo, sobre la base de haber sido dictada dicha Providencia Administrativa con motivación contradictoria y sin exteriorización del proceso necesario para la aplicación de normas jurídicas; y Segundo por haber sido dictada dicha Providencia Administrativa sobre la base de un falso supuesto que surge de haber tergiversado los hechos que se le acreditaron a través de las pruebas”. [Subrayado del escrito, corchetes y cursivas de esta Corte].
Arguye que el acto recurrido es nulo de nulidad absoluta por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos para revocar actos administrativos de efectos particulares que generaron derechos por cuanto a su decir el procedimiento llevado en su contra estuvo enfocado “únicamente” a la verificación de unas supuestas irregularidades ambientales pero nunca se le alertó a su representada que se estaba revisando la Autorización de los Cronogramas de Adecuación Ambiental por lo que dicha actuación viola el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, lo que evidentemente se traduce en un abuso de poder por parte de la referida Dirección Ambiental. [Negritas del escrito].
Que el acto recurrido es nulo de nulidad absoluta por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos para paralizar un (1) horno de producción arguyendo la emisión de olores ofensivos, lo que sin duda alguna le cercenó a su representada el derecho tanto al debido proceso como a la defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que la autoridad administrativa incurre en un falso supuesto de hecho, ya que al momento de dictar el dispositivo de la Providencia Administrativa ella misma se crea “hechos (que por lo demás son falsos) y atribuye consecuencias a hechos que no están en el expediente llegando a conclusiones falsas y basada en motivos falsos, es decir, en el expediente no consta ninguna actuación o prueba que sirva de base o sustente el que a [su] representada pueda atribuírsele la emisión de ‘olores ofensivos’”. [Paréntesis del escrito y cursivas de la Corte].
Que el acto administrativo recurrido padece del vicio de falso supuesto por parte de la mencionada Dirección Estadal Ambiental “tergiversó los hechos de manera directa y dio por demostrados hechos que ni siquiera fueron alegados por nadie durante el Procedimiento Administrativo, ni siquiera consta en el expediente ninguna queja o denuncia de algún miembro de las presuntas comunidades aledañas […] sin permitir el ejercicio de defensas ni alegatos, ni mucho menos de probanzas, hace ‘procedente’ la consecuencia jurídica de una norma que además tampoco la faculta para tomar decisiones como la proferida en la Providencia Administrativa N° 06-05-04-0029”.
Indicó que el acto administrativo recurrido que ordenó el cierre de un (1) horno perteneciente a su representada padece del vicio de inmotivación al afirmar hechos falsos como el de suponer que la empresa recurrente es quien emite olores ofensivos, cuando en la misma zona industrial se encuentra un conglomerado de empresas, por lo que al dar por demostrado que su representada es la responsable de la emisión de los llamados olores ofensivos, sin que se le escuchara a su representada sus alegatos, defensas ni mucho menos haber analizado pruebas.
Que el acto administrativo recurrido que ordena la revocatoria de los cronogramas de adecuación y cierre de un (1) horno de su representada incurre en error en las valoración de las pruebas, aplicando falsamente el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y no aplicó el 507 eiusdem el cual refiere a la necesidad de una valoración crítica de las pruebas.
Igualmente, señaló que el acto administrativo impugnado ordenó la revocatoria de las autorizaciones de los cronogramas de adecuación y cierre del horno de la empresa recurrente incurriendo a decir del recurrente en el vicio de desviación de procedimiento susceptible de acarrear la nulidad del acto puesto que la autoridad administrativa al momento de dictar sus actos, utiliza un procedimiento que resulta diferente de aquel que legalmente debía seguir, resultando una manifiesta violación no solo del iter procedimental sino del derecho a la defensa del administrado.
-
- De la medida cautelar de suspensión de efectos.
Indicó que con fundamento en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita se ordene suspender los efectos del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 06-05-04-0029, dictado por la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, Área Administrativa N° 4 — Cuenca Baja del Río Caroní, Ciudad Guayana, Adscrita al Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente; y notificada a (SGMCV) mediante el Oficio N° 1-00-19-07-04-0235/2007, librado por esa misma dependencia en fecha quince (15) de octubre de 2007; y entregado dicho Oficio a SGMCV en fecha diecisiete (17) de octubre de 2007, y modificado el contenido de dicha Providencia Administrativa en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2007, tal y como se evidencia del Oficio N° 1-00-19-07-04-1000/2007, librado en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2007, y entregado dicho Oficio a (SGMCV) en fecha veintiuno (21) de diciembre de 2007, mediante la cual se revocan los actos administrativos referidos a las Autorizaciones para la implementación de los Cronogramas de Adecuación Ambiental y se ordena la paralización de un (1) horno de producción de Carburo de Silicio, tal y como lo hemos señalado a lo largo de este escrito.
Con relación a la presunción de buen derecho (fumus bonís iuris) señaló la parte recurrente que la legitimación activa y el interés de su representada es indiscutible “en primer lugar por ser uno de los sujetos que integra el procedimiento administrativo aperturado por la autoridad ambiental y en segundo lugar, por resultar, desfavorable el acto administrativo que se recurre, de donde le surge el interés inmediato y directo para impugnar el mismo”.
Indicó, que resulta clara la presunción de buen derecho, “deviene, en primer lugar, de la existencia de sendos actos administrativos que autorizan la instalación y funcionamiento de las actividades de SAINT GOBAIN y del horno cuya paralización ha sido ordenada; y en segundo lugar, de los Actos recurridos que s encuentran evidentemente viciados de nulidad absoluta por violar los derechos al debido proceso y a la defensa, el derecho a la propiedad, el derecho al libre ejercicio de la libertad económica, todos de rango constitucional”
Asimismo, indicó que la solicitada suspensión satisface el principio de proporcionalidad puesto que “ante la paralización de una actividad que involucra tanto directa como indirectamente a un gran número de personas, y que por ende repercute directamente en la colectividad, [es evidente] que con la paralización del horno de su representada se estaría afectando el derecho al sustento de los veinte (20) padres de familia que operan dichos hornos, así como de las personas que dependen directamente de dichos trabajadores”.
Con respecto periculum in mora está demostrado plenamente que el acto administrativo impugnado le está imponiendo una sanción que afecta directamente su patrimonio en virtud de la paralización indefinida del horno mediante el cual se suministra a los proveedores alimentos, trasporte de personal y una gran cuantía de energía eléctrica de manera continua y permanente.
Asimismo, señaló “que al paralizarse un horno industrial se reduce considerablemente el ritmo y tiempo en que [su] mandante puede producir sus materiales. Ello le impide cumplir con sus compromisos comerciales y le imposibilita mantener la nómina de empleados y trabajadores encargados de llevar a cabo la importante labor”.
Que alguno de los perjuicios económicos que se le generan a su mandante con la paralización del horno suspendido tenemos a) “La reducción de las ventas de carburo que generaran una pérdida de Bs. F. 4.276.350,00, como consecuencia directa a la paralización del horno”, b) La penalidad calculada en Bs. F. 252.770,23, que deberá pagar [su] [representada] a CVG Electrificación del Carona (EDELCA) por concepto de la baja en el consumo de energía contratado que traerá la paralización del horno […]”, c) La pérdida de las inversiones millonarias, que comprende trabajos tales como la delimitación e identificación de la vialidad interna, incremento de riesgo en la vialidad, entre otras, tal y como se evidencia del Cronograma de Adecuación Ambiental que cursa en los autos”, generando grandes costos económicos y comerciales para su representada lo que haría sencillamente imposible la actividad económica por lo que queda suficientemente demostrado el periculum in mora.
Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de la Providencia Administrativa N° 06-05-04-0029 dictada el 18 de diciembre de 2007 por la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, Área Administrativa N° 4 — Cuenca Baja del Río Caroní, Ciudad Guayana, Adscrita al Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente; y notificada a (SGMCV) [empresa recurrente] mediante el Oficio N° 1-00-19-07-04-0235/2007, librado por esa misma dependencia en fecha quince (15) de octubre de 2007; y entregado dicho Oficio a (SGMCV) [empresa recurrente] en fecha diecisiete (17) de octubre de 2007, y modificado el contenido de dicha Providencia Administrativa en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2007, tal y como se evidencia del Oficio N° 1-00-19-07-04-1000/2007, librado en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2007, y entregado dicho Oficio a (SGMCV) en fecha veintiuno (21) de diciembre de 2007, mediante la cual se revoca las autorizaciones de los cronogramas de adecuación ambiental y se ordena la paralización de un (1) horno de producción de Carburo de Silicio.
II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 31 de enero de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, dictó decisión mediante la cual se declaró incompetente para conocer de la presente demanda y declinó el conocimiento de la misma en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
“En el caso de autos se impugna en nulidad un acto emanado de una autoridad nacional, recurso que es de competencia de la Corte de lo Contencioso Administrativo, según la [sic] los criterios competenciales establecidos jurisprudencialmente. En este sentido mediante sentencia N° 01900, de fecha 27 de octubre de 2004, la Sala Político-Administrativa reguló la competencia de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo de la siguiente forma:
[…Omissis…]
3° Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de incostitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.
[…Omissis…]
De lo procedentemente transcrito se observa que es de competencia de este Juzgado el conocimiento de las acciones o recursos de nulidad, por razones de incostitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, que no es el caso de autos, que se refiere a una actuación administrativa emanada de una autoridad nacional, el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
En este orden de ideas, en sentencias N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, la Sala Político Administrativa, reguló la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativa, a tal efecto, dispuso:
[…Omissis…]
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o insconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.
En consecuencia, en el caso de autos, en el que se ha impugnado un acto administrativo emanado de una autoridad nacional distinta a las señaladas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, su control jurisdiccional le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, según la competencia residual que le había sido atribuida por la hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y la Jurisprudencia anteriormente citada, por ende, es[e] Juzgado declina la competencia para el conocimiento del recurso interpuesto en la Corte de lo Contencioso Administrativo.
DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones expuestas, es[e] Juzgado Superior […] DECLAR[Ó] que es INCOMPETENTE para el conocimiento del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por el abogado Ramón Darío Sosa C., en su carácter de co-apoderado judicial de la empresa Saint Gobain Materiales Cerámicos de Venezuela, C.A., contra la Providencia Administrativa Sancionatoria N° 06-05-04-0029, dictada en fecha quince (15) de octubre de 2007, por el Director Estadal Ambiental Bolívar, del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, habiendo sido modificado el contenido de dicha Providencia Administrativa en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2007, y DECLINA la competencia para el conocimiento del recurso interpuesto en la Corte de lo Contencioso Administrativo.” [Negritas del a quo y cursivas de la Corte].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia.
Corresponde pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el representante judicial de la sociedad mercantil Saint Gobain Materiales Cerámicas de Venezuela, C.A; y a tal efecto observa:
De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se desprende que el acto administrativo recurrido, fue dictado por la Dirección Estadal Ambiental del Estado Bolívar del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
Ello así es de observar, que la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no estableció las competencias correspondientes a las Cortes de lo Contencioso Administrativo y demás Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Sin embargo, es de hacer notar que ante tal vacío legal, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 2.271, de fecha 23 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes’ Card, C.A., asignó las competencias correspondientes a las Cortes de lo Contencioso Administrativo y a los demás Tribunales que integran esta Jurisdicción, dando por reproducidas las competencias establecidas en el artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Así, la referida sentencia señaló:
“[...] atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
[…omissis…]
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.”

Con fundamento en lo dispuesto anteriormente, observa esta Corte, que la autoridad de la cual emanó la Resolución que hoy se impugna, es diferente a las establecidas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y, en virtud de que el conocimiento del presente caso no está atribuido a otro Tribunal, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.
- De la admisibilidad del recurso.
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem.
Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la parte recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada y no ha operado la caducidad, toda vez que el acto administrativo fue notificado el 21 de diciembre de 2007 -tal como se desprende del Oficio N° 1-00-19-07-04-1000/2007 dictado por el órgano recurrido, que riela al folio 104- y el recurso interpuesto el 28 de enero de 2008, es decir, dentro de los seis (6) meses a los que alude el artículo 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso. Así se decide.
- De la solicitud de suspensión de efectos:
Luego de admitida el recurso de nulidad interpuesto, corresponde a esta Corte, en este estado, pronunciarse acerca de la solicitud de Suspensión de los efectos del Acto Administrativo solicitado por el apoderado judicial de la empresa demandante, con fundamento en lo previsto en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Al respecto, resulta importante destacar que el artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece la forma genérica mediante la cual los justiciables pueden solicitar a los órganos jurisdiccionales las medidas cautelares incluyendo las medidas cautelares nominadas y las innominadas esto de manera genérica.
Ahora bien, se desprende de los autos que la parte accionante a través de su escrito libelar solicitó “se decrete medida de suspensión de efectos”, como medida cautelar típica para el contencioso administrativo.
Por su parte, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, prevista para el procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo definitivo.
En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber:
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá:
“(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (García de Enterría, Eduardo: La Batalla por las Medidas Cautelares. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175)

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares con respecto a la sentencia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.
Así pues, es la urgencia el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.
En este sentido, el periculum in mora constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la demora del proceso.
Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00883 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció que:
“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte).

Ello así, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.
Adicionalmente debe incluirse un requisito extra, consistente en que no exista identidad en las razones entre la materia a decidir en el incidente cautelar y aquella a ser tratada por la sentencia definitiva, es decir, que el otorgamiento de la medida no constituya un adelantamiento de opinión por parte del Juez sobre el fondo del asunto.
A este respecto, se tiene que tal exigencia ha sido incorporada en nuestro ordenamiento en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que en los recursos contencioso administrativos de nulidad se pueden otorgar ex officio o a instancia de parte las medidas cautelares que fueren menester siempre que éstas no prejuzguen sobre la decisión definitiva:
“(…) En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”. (Negrillas de la Corte).
Por otra parte, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.
En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora.
De lo antes dicho, surge indudable la idea de que para que proceda la fijación de caución el Juez debe haber llevado a cabo previamente el correspondiente examen en torno a la presencia, concurrente, de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, ya que si uno solo de ellos faltare, no habrá lugar al otorgamiento de la medida y, consiguientemente, carecería de sentido práctico la fijación de la caución in commento.
Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa a analizar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. A saber:
En atención a ello, es pertinente acotar que el solicitante manifestó expresamente con relación al periculum in mora que: “(…) La reducción de las ventas de carburo que generaran una pérdida de Bs. F. 4.276.350,00, como consecuencia directa de la paralización del horno (…)”.
En ese sentido, consideraron que “(…) Todos estos daños generarían grandes costos económicos y comerciales para (su) mandante, lo que haría sencillamente imposible la actividad económica de la empresa SAINT GOBAIN. En efecto, como consecuencia de la paralización de los hornos, así se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto en la oportunidad correspondiente y se permita nuevamente el funcionamiento de los hornos, la empresa SAINT GOBAIN sufriría cuantiosas pérdidas económicas que no podría ver indemnizadas ni a mediano ni a largo plazo, con lo cual queda suficientemente demostrado el periculum in mora y por ende la procedencia y proporcionalidad de la medida cautelar aquí solicitada (…).”
Revisadas las actas que conforman el expediente, pudo esta Corte advertir que la recurrente consignó a los autos los siguientes documentos:
a) “Anexo B” Copia simple de la Providencia Administrativa Sancionatoria Nº 06-05-04-0029 de fecha 15 de octubre de 2007, dictada por la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, Área Administrativa Nº 4, Ciudad Guayana, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
b) “Anexo C” Oficios Nros. 01-00-19-05-892/06 y 01-00-19-05-895/06 ambos de fecha 13 de diciembre de 2006, dictadas por la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, Área Administrativa Nº 4, Ciudad Guayana, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual se le notifica de la aprobación de los Cronogramas de Adecuación Ambiental, en las fases I y II.
c) “Anexo D” Copia simple de la Orden de Proceder Nº 06-05-04-0029 de fecha 31 de julio de 2007, dictada por la Dirección Estatal Ambiental Bolívar, Área Administrativa Nº 4, Ciudad Guayana, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual se procede a subsanar las omisiones en las que se incurrió en la Orden de Proceder Nº 06-05-04-0204 de fecha 21 de septiembre de 2006 y notificada el 25 de septiembre de 2006.
d) Acta de Inspección técnica de fecha 9 de enero del 2008, en la cual se verifica el cumplimiento de las condicionantes de varios hornos, y el derrame de combustible en el área de mantenimiento.
e) Escrito de solicitud de copias certificadas, presentado por el ciudadano Ramón Sosa portador de la cédula de identidad Nº 12.050.490 ante la Dirección Estatal Ambiental Bolívar del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
Del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la paralización de los hornos, pues no existe en el expediente prueba alguna que permita demostrar con ello, que existió una reducción en las ventas de carburo que ocasionó las pérdidas alegadas por la empresa recurrente, tampoco pudo demostrar el daño causado por el pago de la supuesta penalidad por el incumplimiento del contrato suscrito entre la empresa recurrente y EDELCA; y mucho menos pudo demostrar el incumplimiento con los trabajos de vialidad interna pautados en el Cronograma de Adecuación Ambiental, limitándose únicamente a esgrimir argumentos fácticos que demostraran la potencial insolvencia o afectación de sus patrimonios, como pudieron haber sido los balances de comprobación mensual, los estados financieros, las constancias bancarias donde se evidenciara la descapitalización de la referida empresa.
Finalmente esta Corte considera, que aún cuando el perjuicio de orden material invocado pudiera ser cierto [paralización del horno], tal circunstancia no implica sin embargo como condición necesaria la irreparabilidad ni la dificultad de reparación de tal daño, pues éste podría ser satisfecho a plenitud como consecuencia de una decisión definitiva de este Órgano Jurisdiccional que declare con lugar el recurso, razón por la cual, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora, dado que no sólo debe estar fundamentado en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado y demostrar tal perjuicio. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Que ACEPTA la competencia declinada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos incoada por el abogado Ramón Darío Sosa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa SAINT GOBAIN MATERIALES CERÁMICOS DE VENEZUELA, C.A, (SGMCV), antes denominada Industrias Norton de Venezuela, C.A; sociedad mercantil domiciliada en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz en fecha 5 de agosto de 1.996, bajo el N° 24, Tomo 21-A, contra la Providencia Administrativa N° 06-05-04-0029, dictada inicialmente en fecha 15 de octubre de 2007, por la Dirección Estadal Ambiental Bolívar, Área Administrativa N° 4- Cuenca Baja del Río Carona, Ciudad Guayana, Adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE y notificada a la referida empresa mediante oficio N° 1-00-19-07-04-0235/2007 y modificada el 18 de diciembre de 2007, tal y como evidencia del Oficio N° 1-00-19-07-04-1000/2007, mediante la cual se impone la sanción a la referida empresa.
2.- ADMITE el referido recurso.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la presente causa.
4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. N° AP42-N-2008-000068.-
ASV / p.-

En la misma fecha _______________________ ( ) de ______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________________________.
La Secretaria Accidental