TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-N-2008-000120
El 24 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos e indemnización de daño moral, por los abogados Antonio José Rivero Berrios y Luis Francisco Villamizar Molina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.067 y 77.210, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana NANCY JOSEFINA PINEDA DE FIGUEROA, titular de la cédula de identidad N° 3.522.831, contra “el Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 11 de junio de 2007, distinguido con el oficio N° 3085 (…)”, emanado del Decanato de la Facultad de Medicina la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA.
En fecha 27 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 28 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS E INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL
Los apoderados judiciales de la recurrente, fundamentaron el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos e indemnización de daño moral, de acuerdo con las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que su representada ingresó en el año 1996 –en condición de contratada– en los “Estudios Universitarios Supervisados de Enfermería de la Escuela de Enfermería de la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela”, hasta el año 2004; y que en fecha 8 de octubre de 2005, fue llamada para que “integrara el Cuerpo Profesoral de la Cátedra Administración de los Servicios de Enfermería, ya que la Profesora Evelia Figuera Guerra no tenía quien la sustituyera, por cuanto debía culminar su tesis doctoral en la Universidad de Carabobo”.
Continuaron indicando que, la recurrente ingresó en fecha 17 de octubre de 2005, a la Escuela de Enfermería en la Cátedra Administración de los Servicios de Enfermería “como contratada a tiempo convencional de seis horas (…) los días martes y miércoles, en un horario comprendido de 07:00 AM a 12:00 AM (sic) de cada semana”.
Destacaron que, aún cuando la profesora Evelia Figuera Guerra regresó a la Escuela de Enfermería, la hoy recurrente permaneció en el ejercicio de las funciones indicadas.
Narraron que, mediante publicación realizada en el diario "El Nacional”, en fecha 13 de enero de 2007, la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela, informó que se encontraban abiertas las inscripciones para proveer mediante concursos de oposición treinta y cuatro (34) cargos en la categoría de Profesor Instructor y cuatro (4) cargos en la categoría de Profesor Asistente, entre los cuales se encontraba el cargo de Instructor para la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería, del Departamento de Administración y Comunitaria de la Escuela de Enfermería –el cual venía siendo ejercido por la recurrente–, estableciendo el lapso de inscripción desde el 15 de enero de 2007, hasta el 15 de febrero de 2007, y el lapso de pruebas desde el 14 de abril de 2007, hasta el 10 de mayo de 2007.
Arguyeron, que “(…) en dicha publicación se establece que los interesados deben tener Postgrado universitario en el área del cargo (…)”
Expusieron, que siendo el último día para formalizar la inscripción “(…) el día jueves 15 de Febrero de 2007 hasta las 04:00 pm. exactamente ese día 15 de Febrero de 2007, a las 03:50 pm, nuestra representada formalizó su inscripción para el Concurso de Oposición del Cargo de la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería del Departamento de Administración y Comunitaria de la Escuela de Enfermería, por ante la Coordinación General del Decanato de la facultad de Medicina, asiendo (sic) efectiva la entrega de la documentación exigida (…) a la funcionaria Nairobi Santamaría (…)”.
Insistieron, que en ese mismo acto de formalización de su inscripción, la recurrente le preguntó reiteradamente a la mencionada funcionaria Nairobi Santamaría, si se habían formalizado otras inscripciones para la cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería por ante esa Coordinación, a lo cual le respondió que no se había formalizado ninguna otra inscripción para el mencionado cargo.
Agregaron, que su representada se había quedado hasta la culminación del horario del personal administrativo de la referida Coordinación, es decir, hasta las 4:00 de la tarde, siendo que no se había formalizado ninguna otra inscripción para el tantas veces mencionado cargo.
Sobre lo anterior señalaron, que según el Instructivo para Optar Cargos Docentes en la Categoría Instructor, su poderdante tenía el derecho de solicitar los nombre de sus oponentes, y que el referido cuerpo normativo indicaba que podía sólo formalizarse la respectiva inscripción ante la Coordinación General del Decanato de la Facultad de Medicina, y que no debían aceptarse inscripciones para los cargos, una vez cerrado el lapso establecido.
Denunciaron, que “(…) el día 28 de Febrero de 2008, el Decano de la Facultad de Medicina Doctor Rodolfo Papa, le entregó a la Doctora María de la Parte, Representante Profesoral de la Escuela de Enfermería ante el Consejo de Facultades de Medicina, copia simple de la planilla de control de documentos para inscripción a cargos docentes de la ciudadana Marisol Zambrano, señalando que fue consignada el 15-02-07 (sic), a las 03:50 PM., siendo recibida por la funcionario Nairobi Santamaría, lo cual es falso de toda falsedad, ya que dicha planilla si fue presentada, debió ser después de cerrado el concurso, y es el decano ante las múltiples solicitudes es (sic) que hace entrega de esta planilla a la profesora señalada. Pero si se observa que la planilla de nuestra representada que fue consignada el 15-02-07 (sic), no le fue puesta la hora de recepción (…)”.
Así, continuaron manifestando que “(…) estamos ante un fraude estimulado por las autoridades de la Facultad de Medicina para favorecer a la ciudadana Marisol Zambrano. ¿Por qué lo señalamos?, porque en el punto de cuenta número 9.8 CF29/07, de fecha 09 de Octubre de 2007, presentado por la Coordinación General al Consejo de Facultad de Medicina, para evaluar el Recurso de Consideración (sic) Interpuesto por la Lic. Nancy Josefina Pineda de Figueroa contra el Concurso (…), donde el primer alegato de la recurrente en relación con la inscripción fuera del lapso de la oponente Lic. Marisol del Carmen Zambrano, se señala en dicho punto de cuenta frente a este alegato: ‘No fue posible comprobarlo por cuanto la Coordinación no posee copia de las planillas de recepción de documentos.’ A confesión de parte, relevo de pruebas. Admiten que no existe control de recepción de documentos, por lo cual la inscripción de esta ciudadana fue extemporánea”. (Negrillas del original).
Expusieron que mediante oficio N° 1677 de fecha 24 de abril de 2007, el Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela le notificó a su representada “(…) para las pruebas del Concurso de Oposición promovido por esta Facultad, para proveer un cargo de Instructor en la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería sobre el cargo que venía desempeñando desde el 17 de Octubre de 2005 (…)”.
Seguidamente, señalaron que “Una vez finalizado el periodo (sic) de inscripciones para el Concurso de Oposición,(…) esperó dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a que la Coordinadora del Jurado Examinador, Profesora Evelia Figuera Guerra revisara las credenciales entregadas (…), y que previa consulta con los restantes miembros del jurado determinaría,(…), si cumplía con los requisitos exigidos (…). Pero es el caso que el día 13 de Marzo de 2007, en horas de mediodía la Profesora Evelia Figuera Guerra se acercó personalmente al Departamento de Administración de los Servicios de Enfermería y le comunicó a nuestra representada las siguiente frases (sic): ‘Nancy tienes una oponente. No debería decírtelo, sin embargo tomo la decisión de informarte. Debes prepararte, además, debes consignar el fondo negro tipo fotografía de los Títulos de Grado ya que los fondos negro tipo láser no son aceptados’.(…)”, aclarando los apoderados, que su representada cumplió con la indicación de consignar el fondo negro tipo fotografía.
Refirieron, que “Llegada la fecha (…) de la convocatoria para las pruebas de Concurso de Oposición (…), comparece a las 07:45 a.m. en la Escuela de Enfermería, ya que la hora establecida era las 08:00 a.m. para dar inicio a la aplicación de las correspondientes pruebas.(…). Llegado las 11:30 de la mañana por fin se dio comienzo a las pruebas, siendo su sorpresa, amen de todos los vicios de ilegalidad en que se estaba dando este concurso de oposición, violando sus derechos de presentar en primer lugar la prueba escrita y luego la oral, ya que se bien es cierto que el reglamento no dice explícitamente en primer lugar se deben presentar las pruebas escritas, no es menos cierto que el Reglamento del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Central de Venezuela reiteradamente al hablar de las pruebas escritas y orales en los Concursos de Oposición, siempre mencionan en primer lugar la aplicación de la prueba escrita”. (Negrillas del original).
Denunciaron, que “El Jurado Examinador de la Escuela de Enfermería viola flagrante y consecutivamente toda la normativa que rige la materia de Concursos de Oposición, no importándole los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de aquellos que aplican las pruebas de los concursos de oposición cuando el Reglamento del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Central de Venezuela, cuando señala en los Artículos 19 y 20 que si no tiene previamente la prueba escrita en la cual se selecciona un tema, no puede excluir un tema para la prueba oral, por lo tanto existe esta violación que denuncio por parte del Jurado Examinador de la Escuela de Enfermería, razón por la cual nuestra patrocinada impugna el Acto Administrativo contenido en el Acta del Concurso de Oposición del Cargo de Instructor de la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería del Departamento de Administración y Comunitaria de la Escuela de Enfermería, a cuyo veredicto llegó ese Jurado Examinador en fecha 14 de Mayo de 2007”.
Continuaron manifestando, que “(…) después de esta burla y violación de los Derechos Fundamentales y elementales a su condición humana, así como, sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, se ha tenido que esperar pacientemente que se notifique formalmente del acto administrativo de fecha 14-05-2007 (sic), donde se expresa el veredicto del Jurado Examinador del Concurso del Cargo de Instructor en la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería, de la Escuela de Enfermería para poder ejercer el Recurso que en sede administrativa le otorga la Ley. Haciendo un análisis retrospectivo, es lógico y legalmente sostenible que dicha actividad emanada por parte de la Administración, llámese Jurado Examinador u otro que tenga competencia para decidir, la coloca en un estado de indefensión, además, de todo lo que ese acto administrativo le ha causado, tales como verse imposibilitada de continuar el procedimiento y el prejuzgamiento del Acto Administrativo como definitivo, lesionado sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos relacionados con dicho veredicto”.
Expusieron, que su representada se dirigió al Decano de la Facultad de Medicina en fecha 31 de mayo de 2007, a fin de requerirle copia del acta del concurso de oposición celebrado el día 14 del mismo mes y año, y que fue en fecha 11 de junio de 2007, “(…) cuando la Facultad de Medicina da respuesta y anexa copia del Acta de Concurso de Oposición, pero señalando otra fecha del Concurso, mencionando en dicho oficio el día 17-05-2007 (sic), a la celebración del Concurso de Oposición, si nuestra defendida no solicita copia del acta no hubiese podido interponer el recurso en sede administrativa, ya que no fue notificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Denunciaron, que “(…) existe una violación de los artículos 10 y 11 de Reglamento del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Central de Venezuela, ya que el ingreso docente debe exigir en cualquier modalidad, el nivel de Post Grado tal como se establece en el artículo 11, inclusive en las contrataciones transitorias o por partidas no recurrentes, pues a éstas pueden eventualmente asignárseles recursos recurrentes y el aspirante debe presentar sin contar con el nivel de post grado exigido. En estos casos excepcionales de contrataciones sin post grado, estos deben ser solo (sic) por un año y llamar a concursos de oposición exigiendo post grado al año de la contratación, siempre y cuando sea un título de post grado en la disciplina objeto del concurso, o a fin a esta (sic)¸ tal como lo establece el artículo 10 del mencionado reglamento, en el caso en referencia a nuestra representada se le exigió poseer titulo (sic) de grado de cuarto nivel, perfil exigido en la disciplina que iba a dictar y que ahora es objeto de concurso. (…) y en el presente caso, se evidencia del Currículo Vital (sic) (…), que nuestra mandante es merecedora del cargo (…)”.
Señalaron, que “Si bien es cierto que nuestra representada (…), no ha sido notificada formalmente del Acto Administrativo del Concurso de Oposición para el cargo de Instructor para la Cátedra (…), no es menos cierto que, dicha carga de prueba (acta de concurso) se encuentra en la Coordinación General del Decanato de Medicina de la Universidad central (sic) de Venezuela, del (sic) cual no se me expidió copia certificada o algún oficio donde se me notifique el resultado del veredicto”.
Insistieron, en que “La emisión de un acto administrativo mediante un procedimiento distinto al legalmente previsto, afecta al acto de nulidad que se califica de absoluta por ser un vicio del procedimiento grave (…), en este se configura el vicio denominado ‘Desviación de Procedimiento’(…), siendo el procedimiento un vicio de forma para que se produzca la nulidad absoluta del acto final y de todo lo actuado, es preciso que se haya producido un incumplimiento total del procedimiento administrativo (…) o que aun (sic) existiendo el procedimiento haya sido realizado de tal manera que afecte el acto final (…)”.
Denunciaron “(…) violaciones al Concurso de Oposición para el cargo de Instructor en la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería del Departamento de Administración y comunitaria de la Escuela de Enfermería de la Universidad Central de Venezuela, violaciones estas (sic), tal como ha sucedido con la admisión de los recaudos de la oponente, Licenciada Marisol del Carmen Zambrano, en día y hora fuera del lapso establecido para la formalización de la inscripción para el concurso de oposición del cargo de Instructor (…), así como la admisión para la presentación de las pruebas, sin cumplir con los requisitos mínimos exigidos. Adicionalmente la Licenciada Marisol Zambrano no posee titulo (sic) de postgrado en la Administración de los Servicios de Enfermería, solo (sic) posee un postgrado en Gerencia, que es genérico, no relacionado ni afín con el perfil exigido”.
Continuaron denunciando “(…) la violación al Reglamento del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Central de Venezuela cuando se aplica la prueba oral antes de la prueba escrita a nuestra representada (…), lo cual constituye un vicio de forma, capaz de generar la nulidad total del concurso de oposición y ordenar la reposición del mismo al estado de designar un nuevo Jurado Examinador”. (Negrillas y subrayado del original).
Señalaron, que “En el punto 9.8 CF29/07, de fecha 09-010-07, presentado por la Coordinación General al Consejo de Facultad de Medicina, mediante Oficio S/N de fecha 24-09-07, emitido por la Comisión nombrada por el Consejo de la Facultad de Medicina, para evaluar el Recurso de Consideración (sic) interpuesto por la Licenciada Nancy Josefina Pineda de Figueroa, contra Concurso de Oposición para el cargo de Instructor en la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería de la Escuela de Enfermería. (…). Esa comisión después de considerar todos los alegatos de nuestra representada, así como el análisis de estos alegatos y opiniones emitidas por el Dr. Alejandro Cáribas, Asesor de esta Facultad, considera que ante las múltiples fallas denunciadas por nuestra mandante, lo más prudente para este Consejo de Facultad es apegarse a la opinión jurídica del asesor. De acuerdo con estas opiniones, señala dicho punto, existen al menos dos elementos que pueden generar la nulidad de dicho concurso: 1) El alegato de la recurrente en relación con la inscripción fuera del lapso de la oponente Lic. Marisol del Carmen Zambrano. 2) El Alegato de Violación desorden de las pruebas”. (Negrillas del original).
En el anterior sentido, citaron la opinión del mencionado Asesor, indicando que el mismo expuso que “El Primer alegato, no fue posible comprobarlo por cuanto la Coordinación no posee copia de las Planillas de recepción de Documentos, el Segundo alegato según la opinión del Asesor, citamos: ‘Respecto al alegato de violación del orden de las pruebas, de ello ser cierto, constituiría un vicio de forma, capaz de generar la nulidad total del Concurso de Oposición y ordenar la reposición del mismo al estado de designar un nuevo jurado examinador’ (…)”.
Asimismo, denunciaron que existen “(…) vicios en la notificación de los resultados del concurso, no dando cumplimiento al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic), al no señalarle a nuestra representada los Recursos que procede (sic), los términos para ejercerlos y los Órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse, lo cual trae como consecuencia que la notificación hecha a nuestra representada no produzca efecto alguno por imperio de lo establecido en el artículo 74 de la mencionada Ley”.
Requirieron “(…) la declaratoria de nulidad absoluta del Concurso de oposición para el Cargo de Instructor para la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería del Departamento de Administración y Comunitaria de la Escuela de Enfermería de la facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela, celebrado en fecha 14 de Mayo de 2007, y en consecuencia reponer el mismo al estado de designar nuevo Jurado Examinador a los fines de celebrar nuevamente el concurso”.
Solicitaron además que se le “cancelen los sueldos dejados de percibir desde el 14 de Mayo de 2007 hasta la vigencia del contrato”.
Igualmente, solicitaron “(…) la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se reincorpore a la ciudadana Nancy Josefina Pineda de Figueroa al cargo de contratada que venía desempeñando desde el 17 de octubre de 2005, a tiempo convencional de seis horas, el cual fue interrumpido por el Concurso de Oposición celebrado el 14 de Mayo de 2007, ya que dicho contrato se encontraba vigente para el momento del concurso”.
Por último, requirieron que “Se le indemnice por el daño moral sufrido por nuestra mandante causados por el acto administrativo nulo de nulidad absoluta, toda vez que nuestra mandante ha sufrido una serie de perjuicios a raíz de la celebración del concurso, como es, la angustia de tener que recurrir a prestamos (sic) para poder honrar su compromiso; la inquietud de no contar con un salario para poderse sustentar y alimentarse adecuadamente; ya que encontrarse sometida a tantas presiones y el no tener un trabajo estable la ha llevado a un estado de depresión, tanto que ha recurrido a psicólogos para tratar de mejorar su estado de animo (sic) y buscar unas (sic) mejoras a sus relaciones afectivas. Este daño es indemnizable según lo dispone el artículo 1.196 del Código Civil”, el cual estimaron en Quinientos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 500.000,00).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1. Competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos e indemnización de daño moral.
Respecto a la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos e indemnización por daño moral, se observa que el mismo ha sido intentado contra “el Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 11 de junio de 2007, distinguido con el oficio N° 3085 (…)”, emanado del Decanato de la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela, mediante el cual, en respuesta de la comunicación dirigida por la recurrente al Decano de la mencionada Facultad, le remite “Copia del Acta del Concurso de Oposición para el cargo de Instructor en la Cátedra de Administración de los Servicios de la Enfermería, celebrado el día 17-05-2007, en las instalaciones de la Escuela de Enfermería”.
Ahora bien, por cuanto de la revisión del mencionado oficio N° 3085 de fecha 11 de junio de 2007, no se desprende que el mismo contenga decisión administrativa alguna que resulte recurrible, entiende esta Corte que es la intención de la recurrente impugnar el resultado del concurso de oposición ya señalado, el cual consta en el “Acta del Concurso de Oposición para el cargo de Instructor en la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería” anexada al oficio in comento, la cual fue suscrita por el Jurado designado por el Consejo de la Facultad de Medicina para evaluar las pruebas del concurso de oposición en el cual participó la recurrente.
Así, resulta oportuno hacer referencia a la sentencia Nº 1027 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de agosto de 2004, (caso: Nancy Leticia Ferrer Cubillán Vs. Consejo de Apelaciones de la Universidad del Zulia), la cual luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, trató el tema de la competencia con relación a los recursos intentados por docentes universitarios las Universidades, con ocasión a una relación laboral.
En la prenombrada decisión se señaló lo siguiente:
“De allí que, mediante decisión de fecha 20 de febrero de 2003, caso: Endy Argenis Villasmil Sotos (sic) y Otros Vs. Universidad del Sur del Lago ‘Jesús María Semprúm’ (UNISUR), la Sala estableció que la competencia para conocer de las acciones que interpongan los Docentes Universitarios con ocasión de la relación laboral que mantienen con las Universidades, deben ser conocidas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En tal sentido, al tratarse el presente caso de un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por una docente universitaria, contra un acto emanado del Consejo de Apelaciones de la Universidad del Zulia, con ocasión a su relación laboral, en principio, la competencia para conocer y decidir el mismo, correspondería a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el criterio lo (sic) anteriormente expuesto.
Ahora bien, dada la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Sala revisar la competencia para conocer éste (sic) tipo de acciones, y al respecto observa:
El artículo 5, numeral 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
‘5. Es competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
(...omissis...)
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad;
(...)
El Tribunal conocerá en (...) Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37(...)’.
Asimismo, ha establecido esta Sala que su competencia para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, se limitará a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, El (sic) Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras. Igualmente, la Sala ha sentado que le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
Por tanto, no estando las autoridades de las Universidades Públicas dentro de la competencia atribuida a esta Sala, este Máximo Tribunal ratifica el criterio sentado en decisión de fecha 20 de febrero de 2003, caso: Endy Argenis Villasmil Sotos (sic) y Otros Vs. Universidad del Sur del Lago ‘Jesús María Semprúm’ (UNISUR), y en consecuencia, declara que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la competencia para conocer del presente caso. Así se decide.” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la competencia para conocer de las acciones interpuestas por docentes universitarios contra las universidades, en virtud de la existencia de una relación de empleo, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo que, al tratar el presente caso de un recurso de nulidad interpuesto por un docente universitario contra los resultados de un concurso de oposición llevado a cabo por la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa. Así se decide.
2. De la Admisión del Recurso Interpuesto:
Procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos e indemnización por daño moral, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada y no existe un recurso paralelo y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto a la tempestividad del mismo, observa esta Corte que la recurrente refiere sobre los vicios ocurridos al momento de notificarle de los resultados del Concurso de Oposición celebrado, y siendo que, no se desprende de las actas que conforman el expediente que la notificación haya ocurrido conforme a derecho y menos aún alguna fecha cierta en que la misma se haya verificado, debe esta Corte estimar –al menos en esta fase– que el presente recurso ha sido ejercido dentro del lapso de Ley. Así se declara.
Por las razones expuestas, esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara.
3. Del Pedimento Cautelar
Admitido como ha sido el presente recurso, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, la cual se estudiará de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Se advierte entonces que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere la mencionada norma, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Así, el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

Ahora bien, en el caso bajo análisis –a efectos de requerir la protección cautelar–, se observa que la representación judicial de la parte solicitante se limitó a exponer:
“(…) solicitamos la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se reincorpore a la ciudadana Nancy Josefina Pineda de Figueroa al cargo de contratada que venía desempeñando desde el 17 de octubre de 2005, a tiempo convencional de seis horas, el cual fue interrumpido por el Concurso de Oposición celebrado el 14 de Mayo de 2007, ya que dicho contrato se encontraba vigente para el momento del concurso”.
Así, resulta suficiente para este Órgano Jurisdiccional efectuar una somera lectura del escrito recursivo, en el que la parte requirió la suspensión de los efectos del acto impugnado, para arribar a la conclusión, de que la solicitud de medida cautelar interpuesta en el presente caso, no se encuentra debidamente fundamentada para que efectivamente el Juez que conoce de la misma, en este caso, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determine que, de los argumentos expuestos así como de los elementos probatorios en autos, emerge la presunción de que ciertamente la recurrente es, titular del derecho que reclama.
Ahora bien, siendo evidente que recaía sobre la parte solicitante de la medida cautelar de suspensión de efectos, la carga de alegar y probar las razones de hecho que a su parecer fundamentan la procedencia de la misma, conviene advertir entonces que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2168 de fecha 5 de octubre de 2006, (caso: María Irma Quintero vda. de Semerene), ha señalado que los peticionantes de tutelas cautelares -nominadas e innominadas-, no deben limitarse en solicitar la tutela requerida, por cuanto se exige la fundamentación idónea de la misma, a los efectos de que se encuentren configurados el fumus boni iuris y el periculum in mora, so pena de ser declarada improcedente la medida cautelar solicitada.
Sobre este punto, la mencionada Sala y esta misma Corte han insistido en que quien solicite la suspensión temporal de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. sentencia N° 6186 dictada el 9 de noviembre de 2005, caso: Carlos Alberto Roberto Watkins).
No obstante lo anterior, esta Corte estima conveniente verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusorio o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee.
Ello así, conviene señalar las documentales adjuntadas al escrito libelar, relacionadas con lo expuesto por la parte recurrente al momento de requerir la protección estudiada, a efectos de analizar la procedencia de la misma, observando esta Corte que consta:
1. Copia fotostática del Oficio N° 3085, emanado del Decanato de la facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela, en fecha 11 de junio de 2007, mediante el cual se remite a la ciudadana Nancy Pineda copia de Acta del Concurso de Oposición para el Cargo de Instructor en la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería, celebrado el día “17-05-2007”.
2. Copia fotostática simple del Acta del mencionado Concurso de Oposición, suscrita en fecha 14 de mayo de 2007, en la que se declara ganadora a la ciudadana Marisol del Carmen Zambrano, en virtud de haber obtenido el mayor puntaje.
3. Copia fotostática simple del contrato a tiempo determinado suscrito entre la Universidad Central de Venezuela y la recurrente, del cual se desprende que la prestación de servicios sería por un lapso comprendido entre el 17 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2005.
4. Copia fotostática simple del contrato de trabajo de personal docente suscrito entre la Universidad Central de Venezuela y la recurrente, del cual se desprende que la prestación de servicios sería por un lapso comprendido entre el 1° de enero de 2006 al 31 de marzo de 2006.
5. Copia fotostática simple del contrato a tiempo determinado suscrito entre la Universidad Central de Venezuela y la recurrente, del cual se desprende que la prestación de servicios sería por un lapso comprendido entre el 1° de abril de 2006 al 31 de diciembre de 2006.
6. Copia fotostática simple del contrato de trabajo de personal docente suscrito entre la Universidad Central de Venezuela y la recurrente, del cual se desprende que la prestación de servicios sería por un lapso comprendido entre el 1° de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007.
Ahora bien, de las anteriores copias puede esta Corte concluir –prima facie– que la recurrente estuvo contratada por la Universidad Central de Venezuela para prestar sus servicios de docencia e investigación en la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería, en la Escuela Experimental de Enfermería de la referida casa de estudios, desde el 17 de octubre de 2005, siendo que en el mes de mayo de 2007 (fecha en la que se encontraba en vigencia el último de los contratos, ya que vencía el 31 de diciembre de 2007), se celebró el concurso de oposición para aspirar al cargo de Instructor en la mencionada Cátedra –en el cual concursó la accionante–, cuyo resultado fue favorecedor a su oponente, razón por la cual, en palabras de la recurrente, se interrumpió el contrato que se encontraba vigente para el momento del concurso, sin embargo, no explanó en modo alguno, cómo resultaría irreparable a través de una sentencia definitiva el presunto daño que se le ocasionó.
Conforme a los criterios expuestos, se advierte que en el presente caso, no se constata de los alegatos explanados en el escrito presentado por la solicitante ni de los documentos que lo acompañan, elemento alguno del cual pudiera esta Corte extraer la convicción acerca del perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido. Así se declara.
Así, resulta igualmente preciso señalar que las medidas cautelares se caracterizan por su instrumentalidad, principio que surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal. (Vid. Sentencia N° 2008-562, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de abril de 2008, caso: Megalight Publicidad, C.A.).
Ahora bien, en el presente caso tenemos que con la medida requerida se pretende que la ciudadana Nancy Josefina Pineda de Figueroa sea reincorporada como contratada al cargo de docente en la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería, en la Escuela de Enfermería de la Universidad Central de Venezuela, ello, con la suspensión de los efectos del resultado del Concurso de Oposición tantas veces señalado.
Respecto de lo anterior, es imperioso para esta Corte señalar que no existe una conexión necesaria entre la suspensión de los efectos del acto impugnado y la reincorporación de la recurrente a su condición de docente contratada, ello, porque si bien es cierto que para el momento en que se celebró el concurso de oposición respectivo se encontraba en vigencia el contrato por medio del cual la recurrente ejercía el cargo in comento, no lo es menos que el mencionado contrato era a tiempo determinado y tenía como fecha de expiración el 31 de diciembre de 2007, razón por la cual considera esta Corte que mal puede pretender la recurrente volver a su condición de contratada, cuando tal condición –conforme a la documentación aportada– resultaba a tiempo determinado, por lo que en el supuesto de que se suspendiera los efectos del acto impugnado, ello no supondría que sea precisamente la hoy recurrente la que deba ocupar el cargo de docente en condición de contratada. Así se declara.
Aunado a lo anterior, debe señalarse que lo que sí supondría la suspensión requerida, sería la separación de la ciudadana Marisol Zambrano del cargo ya descrito, quien resultó ganadora del concurso de oposición celebrado y quien –en entender de esta Corte– debe encontrarse por tanto ejerciendo el cargo de Instructor en la Cátedra de Administración de los Servicios de Enfermería, en la Escuela de Enfermería de la Universidad Central de Venezuela, con lo cual se verían afectados sus intereses.
Ello así, debe advertirse entonces que las medidas cautelares solicitadas deben ser utilizadas con precaución y proporcionalidad para evitar que las mismas inviertan las situaciones jurídicas y fácticas de manera irreversible y sean precisamente dichas medidas las que luego impidan una real tutela judicial efectiva por medio de la decisión definitiva, al no poder dichas decisiones reversar los efectos de las medidas otorgadas previamente. Es decir, para aplicar la tutela cautelar, en especial, en materia contencioso administrativa debe estudiarse los supuestos explanados, ponderando los intereses que se ventilan y analizando la irreversibilidad del daño que puedan sufrir tanto los intereses generales como los intereses ajenos al solicitante, para de esa manera determinar no solo la procedencia sino la viabilidad de la cautela solicitada. (Vid. Sentencia N° 2008-562, ut supra señalada).
Por tanto, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del buen derecho de la recurrente –en virtud de la escasa actividad probatoria de la misma–, y siendo que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar deben configurarse de manera concurrente, ello aunado a que del estudio de la situación esbozada, esta Corte estima que de decretarse la suspensión de efectos requerida, se podría causar una situación irreversible, debe en consecuencia declararse improcedente la medida de suspensión de efectos requerida. Así se decide.
4. De la intervención de la ciudadana Marisol Zambrano:
En este punto, admitido como ha sido el recurso de nulidad interpuesto, no puede esta Corte dejar de observar que el acto administrativo cuya legalidad ha sido cuestionada, generó derechos a la ciudadana Marisol del Carmen Zambrano, quien fue declara ganadora del concurso de oposición celebrado, en virtud de lo cual, la estimación que esta Corte realice de las pretensiones de la parte recurrente, incide en los derechos de la mencionada ciudadana. Hecho este razonamiento, debe entenderse que la ciudadana Marisol del Carmen Zambrano, no es una simple interesada en el juicio sino que debe ser considerada como parte principal en el presente proceso, pues ostenta un interés personal, legítimo y directo en el mandamiento del acto impugnado, al ser titular de una serie de derechos que se verían afectados por una eventual declaratoria de nulidad del acto aquí impugnado.
Determinado lo anterior, conviene entonces analizar si en virtud del carácter de verdadera parte de la ciudadana Marisol del Carmen Zambrano resulta suficiente para su emplazamiento la publicación del cartel contemplado en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o si por el contrario, debe comunicársele por otro medio del inicio del presente juicio.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 6046 de fecha 1° de noviembre de 2005, (caso: Aldo Ferro García), ratificando criterios anteriores, determinó la insuficiencia del mencionado cartel de emplazamiento a fin de garantizar los derechos de quien se considere verdadera parte, y a tal efecto estimó pertinente declarar la nulidad de los actos procesales realizados a partir de la designación de ponente y del inicio de la relación de la causa que se estudiaba, como sigue:
“Como se indicó con anterioridad y según se desprende de los autos que conforman el expediente, en el presente juicio se cuestiona la legalidad del acto administrativo mediante el cual se le concedió al ciudadano Carlos Rodríguez, la marca comercial CRISS.
(…omissis…)
En este sentido es importante resaltar, que la falta de notificación personal del referido ciudadano limita de manera manifiesta sus derechos, por cuanto se podrían ver afectados por la sentencia definitiva que recaiga en el presente proceso, sin que previamente hubiera tenido la oportunidad de ser oído en el juicio y de alegar y justificar procesalmente sus derechos.
Asimismo, aun cuando en el presente juicio la Procuraduría General de la República y el Ministerio Público han participado confrontando directamente los alegatos de la parte recurrente, sin embargo, al ciudadano Carlos Rodríguez, se le ha privado de tal posibilidad, siendo lo correcto que se le hubiese llamado al presente proceso.
De esta forma su falta de notificación lo colocó en una situación de indefensión y desigualdad frente a la parte accionante, privándolo de la posibilidad de replicar dialécticamente las posiciones contrarias, lo cual, como se ha dejado sentado en los razonamientos precedentemente expuestos, constituye una clara violación a sus derechos a la defensa y al debido proceso, razón por la cual es menester proveer lo necesario para el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
A tal fin, considerando además que dicho restablecimiento debe producirse, en la medida de lo posible, sin ocasionar ningún perjuicio a las otras partes intervinientes en este proceso, atendiendo a los principios de economía y celeridad procesal, así como también a la garantía de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, consagrada en el artículo 26 de nuestro Texto Constitucional, esta Sala, por cuanto la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del prenombrado ciudadano, constituye un quebrantamiento de leyes, estima procedente de conformidad con el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 212 del Código de Procedimiento Civil, declarar la nulidad de los actos procesales realizados a partir de la designación de ponente y del inicio de la relación de la causa prevista en el sexto y séptimo aparte del artículo 19 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal. Así se declara”.
Del criterio anteriormente trascrito, resulta claro que es criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia –cúspide de esta Jurisdicción Contenciosa Administrativa–, que la falta de notificación personal de quien sea destinatario directo de un acto administrativo impugnado limita de manera manifiesta sus derechos, por cuanto se podrían ver afectados por la sentencia definitiva que recaiga en el presente proceso, sin que previamente hubiera tenido la oportunidad de ser oído en el juicio y de alegar y justificar procesalmente sus derechos.
Así las cosas, en aplicación del citado criterio debe esta Corte ordenar que aunado a los emplazamientos de Ley, se realice la notificación personal de la ciudadana Marisol del Carmen Zambrano, con lo cual se le garantizará el ejercicio cabal de sus derechos. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el proceso continúe su curso de Ley. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos e indemnización por daño moral, por los abogados Antonio José Rivero Berrios y Luis Francisco Villamizar Molina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.067 y 77.210, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana NANCY JOSEFINA PINEDA DE FIGUEROA, titular de la cédula de identidad N° 3.522.831, contra “el Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 11 de junio de 2007, distinguido con el oficio N° 3085 (…)”, emanado de la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA.
2.- ADMITE el recurso ejercido.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida.
4.- ORDENA realizar la notificación personal de la ciudadana Marisol del Carmen Zambrano.
5.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el proceso continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Exp. Nº AP42-N-2008-000120
AJCD/18
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-____________.

La Secretaria Acc.,