TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000127
En fecha 26 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y susbsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano DAVID ANTONIO CASANOVA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.928.857, asistido por el abogado Billy Padilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.533, contra la “(…) constancia de estudios de fecha 22 de febrero de 2008, suscrita por el General de Brigada (Ejército)”, actuando con el carácter de Director del INSTITUTO UNIVERSITARIO MILITAR DE COMUNICACIONES Y ELECTRÓNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, mediante la cual se le notificó que había sido dado de baja.
En fecha 27 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 28 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El ciudadano David Antonio Casanova Rodríguez, asistido por el abogado Billy Padilla, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que era estudiante con jerarquía de Sub-Brigadier de la Guardia Nacional, de tercer año del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, como integrante del Curso de Formación de Suboficiales Profesionales de Carrera Nº 35, para optar al título de Técnico Superior Universitario y al Grado de Sargento Técnico de Tercera de la Guardia Nacional.
Sostuvo, que en fecha 21 de enero de 2008, fue notificado mediante memorandum Nº 001 de fecha 18 de enero de 2008, mediante el cual el Mayor (Ej.) Gilberto José Esparragoza Flores, actuando en su carácter de Comandante del Cuerpo de Alumnos, que el día 14 de enero de 2008, se dio inicio a un procedimiento administrativo en su contra por los presuntos hechos ocurridos el día 13 de enero de 2008, en contra del A/I (GN) Rodríguez Jhon, razón por la cual se le dio diez (10) días para presentar su escrito de descargos y de ser el caso consignara pruebas.
De seguidas, señaló que el viernes 22 de febrero de 2008, en horas de la tarde fue informando verbalmente por el Teniente (Ejército) Víctor Marcial Duque, actuando con el carácter de Comandante de la Segunda Compañía de Alumnos del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, al cual se encuentra adscrito, “(…) de que debía recoger mis efectos personales y retirarme de la institución por Medida Disciplinaria, que las autoridades de la institución habían llamado a mi madre Estrella Rodríguez de Casanova, para que me acompañara en el retiro, lo cual produjo una gran sorpresa en mi persona, habida cuenta de que yo no había sido notificado de que existiese algún acto administrativo, mediante el cual se me informara de baja alguna, dejándome en un estado de incertidumbre, desconcierto e indefensión, habida cuenta de que con esa medida de retiro forzoso por supuesta Medida Disciplinaria, se me ha vulnerado el derecho al debido proceso y, consecuencialmente, el derecho a la educación, al serme impedido, por una decisión arbitraria, la continuación y eventual culminación de mis estudios como Técnico Superior Universitario y Suboficial de la Guardia Nacional”. (Negrillas del original)
Expuso, que “(…) el Teniente (Ejército) Víctor Marciales Duque procedió a hacerme entrega de una Constancia de estudios fechada el 22 de febrero de 2008, (…) suscrita por el General de Brigada (Ejército) Enrique José Díaz Nieves, Director del IUMCOELFA, en la cual puede leerse que he sido …‘DADO DE BAJA EN ESTE INSTITUTO POR MEDIDA DISCIPLINARIA’, sin que se indique el acto administrativo mediante el cual se decidió darme de baja. Cuando le pregunté al Teniente (Ejército) Marciales Duque, acerca del acto administrativo mediante el cual se me notificara la decisión de darme la baja, a los fines de conocer los motivos de esta (sic), no me dio respuesta acerca de la misma”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que “Se me ordenó recoger mis cosas y ante la ausencia de mi madre, Estrella Rodríguez de Casanova, quien se encontraba muy consternada por la situación y, por tal razón, impedida de ir por sus propios medios al IUMCOELFA para acompañarme en el retiro, y ante la obligatoriedad de salir del instituto, me hice acompañar por el Sub-Teniente (Guardia Nacional) Apiz José, sin que se me entregara el acto administrativo de notificación de baja, necesario para conocer los motivos de la baja e interponer los respectivos recursos administrativos y contenciosos a que hubiera lugar, de ser el caso. El no disponer del acto administrativo mediante el cual se resuelve mi retiro, me impide conocer los motivos de la actuación institucional, la motivación del acto, los respectivos recursos que puedo ejercer a mi favor, en fin, me coloca en estado de indefensión, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos humanos que forman parte del contenido de aquel como lo son el derechos a la defensa, a ser notificado de los cargos por los cuales se me investiga, a ser oído y a no ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
Por otra parte, denunció la violación del derecho a la educación, consagrado constitucionalmente en el artículo 103 del Texto Constitucional, mas aún cuando le quedan cinco (5) meses para graduarse, como Suboficial de la Guardia Nacional y Técnico Superior Universitario, lo cual sin duda alguna frustraría sus estudios a los cuales optó por su propia voluntad, siendo excluido sin justa causa del subsistema de Educación Superior.
En este sentido, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo que lo privó de sus estudios superiores, por cuanto se le están causando perjuicios irreparables, por cuanto está perdiendo clases de todas las materias que integran el pensum de estudio en su condición de Sub-Brigadier de la Guardia Nacional de tercer año.
En cuanto al derecho, señaló que el acto administrativo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, lo cual vicia al mismo de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, que le fue violentado el prenombrado derecho, por cuanto en fecha 21 de enero de 2008, fue notificado de un memorando Nº 001 de fecha 18 de enero de 2008, mediante el cual se le inició un procedimiento administrativo, que lo colocó según sus dichos en total estado de indefensión, por cuanto no se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 9 y 18 numerales 5 y 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Seguidamente, denunció la desviación de poder, abuso de autoridad y la omisión de notificación de ley, por cuanto se le indicó que recogiera sus cosas personales y que se retirara de la institución, y posteriormente se le hizo entrega de una constancia de estudios de fecha 22 de febrero de 2008, mediante la cual se le dio de baja sin indicar el acto administrativo mediante el cual se decidió darle de baja.
Igualmente, esgrimió que “(…) la notificación omite lo señalado en los artículos 9 y 18 numerales 5 y 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto con respecto (sic) a la motivación del mismo para proceder al inicio del procedimiento a llevarse cabo y en cuanto a la omisión a las consecuencias jurídicas aplicables establecidas en la norma legal que sirve de sustento y al sello de la oficina. De igual forma se obvia determinar tanto en (sic) lugar, tiempo y modo los hechos por los cuales se inicia un procedimiento administrativo en mi contra; así como subsumir los mismos en el derecho, es decir, no se me informó o se hizo de mi conocimiento las circunstancias específicas de lugar, tiempo, modo que impulsan la actuación de las autoridades del IUMCOELFA, las normas que se aplicarán en el mismo, las falta(s) específica(s) que se me imputan, las consecuencias jurídicas, el castigo disciplinario al cual estaría expuesto. Las señaladas omisiones me colocaron en un estado de incertidumbre y de indefensión, que evidentemente me impidieron preparar una adecuada y eficaz defensa, menoscabándome de esta forma mis derechos”. (Negrillas del original)
Por otra parte, solicitó de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparo cautelar con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo impugnado y con ello lograr que sean restablecidos los derechos constitucionales conculcados, “(…) con mi reincorporación como estudiante de Tercer Año del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional”, por cuanto según sus dichos fueron violentados los artículos 26, 49, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y se ordenara su reincorporación en el mencionado Instituto, asimismo que se declarara la nulidad “(…) del que pretendió ser un acto administrativo, suscritos (sic) por el General de Brigada (Ej) ENRIQUE JOSÉ DÍAZ NIEVES, en su carácter de Director del mencionado instituto, así como de la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de mis derechos constitucionales y por ser contrario al ordenamiento jurídico vigente”, que se declarara procedente el amparo cautelar solicitado y subsidiarimente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado contemplada en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano David Antonio Casanova Rodríguez, asistido por el abogado Billy Padilla, contra el Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional.
Visto lo anterior, esta Sala observa que la sentencia N° 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso “TECNO SERVICIOS YES’CARD, C.A.”, determinó las competencias de las Cortes de los Contencioso Administrativo, hasta tanto se dicte la legislación de la jurisdicción contencioso-administrativa, de la siguiente manera:
“(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
Dispone el artículo 5, numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
…omissis…
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional”.

Igualmente, el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001), establece cuáles son los órganos superiores de la Administración Pública Central, es decir, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministros, y, además, quiénes son las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
Por lo tanto, y visto que las actuaciones denunciadas en el presente caso presuntamente emanan del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, resulta dable sostener que la autoridad que dictó el acto no es ninguna de las mencionadas en el artículo 45 Ley Orgánica de la Administración Pública, ni de las previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, de conformidad con la determinación de competencias ut supra señalada esta Corte, concluye que la competencia para conocer y decidir el presente caso corresponde a este Órgano Jurisdiccional. Así se declara.
II.- De la admisibilidad de la presente causa
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada. En este sentido, cabe acotar que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a esta última, para lo cual se observa lo siguiente:
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
A la luz de la sentencia antes referida, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, es decir, si el Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, infringió con su actuación, los derechos constitucionales denunciados como violados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de la violación constitucional alegada.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la supuesta violación de los artículos 26, 49, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho al debido proceso y a la defensa y derecho a la educación, respectivamente.
Asimismo, es de señalar que el solicitante de la tuición constitucional no indicó de que forma se encontraba configurado el fumus boni iuris, no obstante ello, esta Corte analizará si en el presente caso se encuentra configurado el mismo, conforme a los alegatos presentados en el escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad y en atención a la pruebas presentadas.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el primero de los derechos denunciados como violentado, relativo a la tutela judicial efectiva. Ello así, cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha indicado respecto de este derecho lo siguiente:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”. (Sentencia Nº 708, de fecha 10 de mayo de 2001)
Establecido el alcance de dicho derecho, es de señalar que del escrito presentado por el ciudadano David Antonio Casanova Rodríguez no se observa que se le haya violado el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto efectivamente pudo ejercer su recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual está siendo tramitado en esta Corte conforme a la normativa aplicable. Asimismo, es de destacar respecto de los demás atributos de la tutela judicial efectiva, que sería precipitado pronunciarse sobre ellos, por cuanto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad se encuentra en etapa de admisión. Siendo esto así, considera quien juzga que no se encuentra configurada la violación dicho derecho. Así se decide.
Respecto del derecho al debido proceso y a la defensa denunciado por la parte actora como violentado por el Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, vale destacar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de tales derechos. Así, mediante decisión de fecha 18 de mayo de 2000, N° 1159, señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores)
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material.” (Negrillas de la sentencia).

Esbozado el alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, es de advertir que prima facie y del análisis de la exigua probanza presentada por el recurrente, se observa que al mismo se le inició un procedimiento administrativo en fecha 18 de enero de 2008, a partir del cual se le otorgó un plazo de diez (10) días para que presentara su escrito de descargos, el cual constituye un plazo razonable para ejercer la defensa, dentro del cual pudo participar y exponer cada uno de sus alegatos, sin embargo de la documentación aportada por el solicitante no se observa el escrito de descargos por el presentado así como algún otro elemento probatorio consignado por éste en sede administrativa a los efectos de desvirtuar las acusaciones ejercidas en su contra, lo que hace concluir a este Órgano Jurisdiccional, que al menos en esta etapa cautelar el derecho a la defensa y al debido proceso no se observa quebrantado, lo cual no priva a esta instancia constitucional para que en un estudio pormenorizado de cada una de las actas del expediente, así como de las nuevas probanzas que han de presentarse en el mismo, sea detectado una violación de dicho derecho, el cual sea capaz de acarrear la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.
Finalmente, respecto de la denuncia realizada por la parte actora relativa a la violación del derecho a la educación, es preciso indicar que el mismo constituye un derecho protegido constitucionalmente, el cual se encuentra consagrado y desarrollado en los artículos 102 y 103, que establecen la posibilidad de toda persona de acceder a la educación, y la garantía que tiene todo ciudadano de tener una educación integral de calidad, debiendo ser entendido, que ella se imparte, conforme a normas legales que puedan así garantizar el desenvolvimiento hacia la educación de calidad.
Sin embargo, es de advertir que tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dicho derecho no es ilimitado, así mediante decisión de Nº 25 de fecha 20 de diciembre de 2006, la referida Sala dispuso lo siguiente:
“En relación con la denuncia de agravio al derecho a la educación, pues la expulsión de la parte actora de la Escuela Naval Venezolana le impidió la culminación de sus estudios a pocos meses de su graduación con un excelente record académico, la Sala concuerda con la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en que el derecho a la educación no es ilimitado en el sentido de que la formación en las diferentes instituciones está sujeta a normas de disciplina cuyo incumplimiento puede dar lugar a la expulsión del educando, sin que ello implique la negación del derecho constitucional. En el caso de autos, no hay injuria al derecho a la educación pues la expulsión fue producto de un procedimiento administrativo que concluyó con la decisión de darle de baja, todo con fundamento en normas reglamentarias. En consecuencia, la Sala declara que es improcedente la denuncia de violación al derecho a la educación de la parte actora”.

En idéntico sentido, la prenombrada Sala ha indicado:
“Al respecto observa esta Sala que la Constitución de 1961 y la de 1999 acogieron el derecho a la educación como un derecho relativo; en este sentido, el artículo 78 de la Constitución de 1961 estableció lo siguiente:
‘Todos tienen derecho a la educación. El Estado creará y sostendrá escuelas, instituciones y servicios suficientemente dotados para asegurar el acceso a la educación y a la cultura, sin más limitaciones que las derivadas de la vocación y de las aptitudes’.
Ahora bien, observa esta Sala que la supuesta violación del derecho a la educación habría provenido del acto que dictó la Escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armadas de Cooperación (EFOFAC), mediante el cual se dio de baja al accionante, en virtud de la decisión que tomó el Comandante General de las Fuerzas Armadas de Cooperación, debido a que dieciocho cadetes que habrían sido, inicialmente, admitidos –entre los que se incluyó al demandante- no cumplían con el requisito de ingreso a que se refiere el artículo 8, letra h, del Reglamento para la formación de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera Efectivos de las Fuerzas Armadas Nacionales ‘No haber sido separado de cualquier otro plantel militar o civil, por deficiencia académica o por baja moral o conducta.’
En este sentido, debe precisarse que tal actuación no constituyó una violación al derecho a la educación, toda vez que los cursantes de la Escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armadas de Cooperación (EFOFAC) deben cumplir con una serie de requisitos –relativos a su aptitud y vocación- para su permanencia en dichos institutos de educación superior castrense, los cuales constituyen una limitación legítima al derecho a la educación”.

Ahora bien, señalado esto, y teniendo como base fundamental que el derecho a la educación es un derecho protegido constitucionalmente, ello no quiere decir que los beneficiarios de este servicio público no puedan ser sancionados y de esta manera poder limitársele el goce del mismo, como consecuencia de una actuación calificada como sancionable.
Siendo esto así, y visto que en el presente caso, el solicitante no explica, cómo es que se le violó el derecho a la educación, como estudiante de Tercer Año del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, por las autoridades supuestas agraviantes, lo cual, en esta etapa cautelar, presume esta Corte se corresponde con la aplicación de una medida disciplinaria consecuencia de una falta cometida por el ciudadano David Antonio Casanova Rodríguez, no puede concluir quien Juzga, con los documentos con los cuales cuenta en esta etapa que se haya violentado el derecho a la educación. Así se decide.
Ello así, se colige que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar, lo cual lleva a esta Corte a declarar improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta en forma conjunta con recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la “(…) constancia de estudios de fecha 22 de febrero de 2008, suscrita por el General de Brigada (Ejército)”, actuando con el carácter de Director del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, mediante la cual se le notificó al ciudadano David Antonio Casanova Rodríguez que había sido dado de baja. Así se decide.
Desestimado como ha sido el amparo cautelar solicitado, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, y a tal efecto se observa que el acto administrativo impugnado fue notificado en fecha 22 de febrero de 2008.
Así las cosas, se observa que en el texto del acto impugnado se estableció que el recurrente podía acudir a la vía contencioso administrativa dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir del momento en que fuera notificado del acto.
Ello así, se desprende que el recurrente interpuso su escrito ante esta Corte el 26 de marzo de 2008, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional, que no ha operado la caducidad, en consecuencia, se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se declara.
Determinado lo anterior, es de observar que la parte actora al final de su escrito solicitó de manera subsidiaria la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que resulta procedente transcribir el mismo:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos, procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no desprende que la misma haya imputado vicio alguno de orden legal que afectase la actuación administrativa, siendo que se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, de la lectura del escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad se observa que la recurrente denunció la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, lo cual, a entender de esta Corte, se encuentra íntimamente ligado a la denuncia efectuada respecto a violación del debido procedimiento, de tal manera que siendo que la recurrente no argumentó de manera alguna la solicitud de suspensión de efectos efectuada, esta Corte da por reproducidos los argumentos explanados supra respecto a la ausencia del fumus boni iuris en torno a la violación al derecho al debido procedimiento.
Siendo esto así, es de señalar que no se encuentra la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, y visto que es necesaria la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora para que sea procedente la cautelar solicitada, esta Corte declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe su curso de ley.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y susbsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano DAVID ANTONIO CASANOVA RODRÍGUEZ, asistido por el abogado Billy Padilla, contra la “(…) constancia de estudios de fecha 22 de febrero de 2008, suscrita por el General de Brigada (Ejército)”, actuando con el carácter de Director del INSTITUTO UNIVERSITARIO MILITAR DE COMUNICACIONES Y ELECTRÓNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, mediante la cual se le notificó que había sido dado de baja.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con dicho recurso.
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

Exp. AP42-N-2008-000127
AJCD/04
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
La Secretaria Accidental,