JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-000192 El 14 de febrero de 2007 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo recibió el Oficio Número 210-07 de fecha 7 de febrero de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 68.286, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MIRIAM MIZRAHI SALAZAR, titular de la cédula de identidad número 7.683.522, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Dicha remisión se realizó en virtud del recurso de apelación ejercido por el precitado apoderado judicial de la querellante, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 25 de enero de 2007, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 21 de febrero de 2007, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaba el recurso de apelación ejercido. El 19 de marzo de 2007, el apoderado judicial de la parte querellante presentó escrito de formalización al recurso de apelación ejercido. El 27 de marzo de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, cuyo vencimiento se verificó el 10 de abril de 2007. El 11 de abril de 2007, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 29 de marzo de 2007 por el apoderado judicial de la parte querellante. En esa misma fecha, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, cuyo vencimiento se verificó el 13 de abril de 2007. El 16 de abril de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronunciara sobre las pruebas promovidas. El 25 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. El 8 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación emitió pronunciamiento sobre las pruebas promovidas y, en tal sentido, declaró la admisión de las pruebas documentales. Sin embargo, respecto a “la promoción de loa artículos 1, 21 numeral 3° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público contenidos en los capítulos IV y V del escrito de promoción de pruebas”, precisó que sólo pueden ser objeto de prueba los hechos controvertidos y, siendo que los instrumentos normativos constituyen fuente del Derecho, su promoción como medio probatorio resultaba manifiestamente ilegal, razón por la cual se negaba su admisión. El 14 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que la causa continuara su curso de ley. El 9 de julio de 2007, vencido el lapso probatorio, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes para el 11 de octubre de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 11 de octubre de 2007, siendo la oportunidad fijada para la realización del acto de informes, se dejó constancia de la sola comparecencia de la representación judicial de la parte querellada. El 15 de octubre de 2007, se dijo “Vistos”. El 22 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. El 14 de diciembre de 2007, a los fines del mejor estudio del expediente, se ordenó diferir el pronunciamiento del fallo por el lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 4 de agosto de 2006, el abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Miriam Mizhari Salazar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, exponiendo en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que su representada comenzó a prestar servicios para el Ministerio Público el 1° de marzo de 2002, ello en virtud de nombramiento realizado por el ciudadano Fiscal General de la República mediante Resolución Número 77 de esa misma fecha. Que para el 4 de marzo de 2006, cuando su representada se encontraba ejerciendo el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, el cual correspondía a un cargo de carrera administrativa en la mencionada Institución, le fue notificado mediante la copia de un fax del Oficio Número DSG-27-151, que el Fiscal General de la República había decidido designar a otro ciudadano para ocupar el cargo que su representada se encontraba ejerciendo a partir del 4 de mayo de 2006 y que, en consecuencia, procedía a sustituirle en el cargo para el cual había sido designada mediante Resolución Número 77 de fecha 1° de marzo de 2002. Que su representada fue excluida del cargo que ejercía, con un acto administrativo en el cual su “destitución de dicho cargo” se le manifestó como “sustitución”. Que su representada es funcionaria de carrera, condición “no desconocida” para las autoridades administrativas del Ministerio Público. Que el cargo de “Fiscal Auxiliar” que ejercía su representada no era susceptible de ser encuadrado en los supuestos establecidos en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, pues en su designación mediante Resolución Número 77 de fecha 1° de marzo de 2002, no se estableció que su cargo era de libre nombramiento y remoción, que el aludido cargo de Fiscal Auxiliar tampoco había sido determinado como de libre nombramiento y remoción por resolución dictada al efecto por el Fiscal General de la República y que dicho cargo no se encontraba incluido en las denominaciones de cargos de libre nombramiento y remoción contenida en el señalado artículo 3 del Estatuto de Personal del referido Ministerio. Que el acto administrativo que acordó la “sustitución” de su representada, estableció que se procedía a ello de conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 21 de la precitada Ley, a partir de lo cual se infiere que ello fue una “destitución”, sin mediar procedimiento administrativo previo en el cual hubiere podido ejercer su derecho a la defensa. Que según los fines perseguidos por el acto recurrido, de conformidad con lo definido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal actuación es un acto administrativo de carácter y efectos particulares y, en tal virtud, no podía ser creador de sanciones, ni modificar las que hubieren sido establecida en las leyes, conforme lo prescribe el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que al tratarse de un acto administrativo de efectos particulares, debe estar motivado, ya que no es un acto de simple trámite ni existe disposición legal alguna que excluya el imperativo de su motivación. Que el acto debe cumplir con los presupuestos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual alude a una expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas así como de los fundamentos legales pertinentes, así como el señalamiento de los recursos para impugnar dicha decisión, lapso para interponerlos y la indicación de la autoridad jurisdiccional a la que debía acudir su representada. Que el acto recurrido se limita a exponer las decisiones tomadas por el Fiscal General de la República y que afectaban a su mandante, pero en el mismo no puede observarse ninguna expresión sucinta de los hechos que constituyan la causa de la “determinación estatuyente emanada unipersonalmente del Ciudadano Fiscal General”. Que el artículo 4 del Estatuto de Personal del Ministerio Público asegura la estabilidad absoluta y por tanto la permanencia en la carrera administrativa una vez que se ha adquirido la condición jurídica de funcionario público de carrera. Que su representada ostentaba la condición de empleada pública de carrera, siendo que sólo pudo haber sido retirada del servicio activo en virtud de procedimiento administrativo previo, establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Con fundamento en las consideraciones expuestas, solicitó se declarase con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en ese sentido, se declarase la nulidad del acto administrativo de fecha 2 de mayo de 2006, notificado en fecha 4 de marzo de 2006, mediante Oficio Número DSG-27-151, emanado del ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, que acordó la sustitución de su representada del cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, ordenándose su reincorporación al cargo que ejercía dentro del Ministerio Público o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reincorporación, con las variaciones experimentadas en el sueldo, así como el pago de todos los beneficios socioeconómicos que le correspondieren. II DEL FALLO APELADO Planteada la pretensión en los términos señalados, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 25 de enero de 2007, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esgrimiendo como fundamento de su decisión las siguientes consideraciones: “(…) el Tribunal rechaza el alegato de la querellante al estimar que, en el acto recurrido se le señala a la actora las normas que lo sustentan e igualmente se le indica que se procede a sustituirla en el cargo para el que había sido designada por Resolución N° 77 de fecha 01 de marzo de 2002, y ocurre que en la citada Resolución de la cual es receptora la actora, se le indica con toda claridad que su designación era con carácter interino, y ello se haría hasta que el Fiscal General de la República girara nuevas instrucciones, de allí que el acto sí contiene las razones por las cuales se le sustituía, así como las razones de derecho, esto es, que la querellante siempre supo que su condición era precaria, pues su designación era de naturaleza provisoria, y así se decide. (...omissis…) En tal sentido observa el Tribunal, concatenado con lo decidido en el punto anterior, que la actora no disfrutaba de la estabilidad en el cargo, por tanto la sustitución no se adoptó por ser un cargo de libre nombramiento y remoción ni bajo la figura de una ‘destitución’ como erradamente lo denomina la querellante, sino bajo la terminación de una provisionalidad que el ciudadano Fiscal General de la República consideró cumplida, por tanto no existe la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por ausencia de procedimiento en virtud de que la querellante, según ya se dijo, fue sustituida en la provisionalidad que ejercía, por tanto ninguna imputación se le hizo de la que tuviera que defenderse, ni tampoco se le impuso alguna sanción que ameritara procedimiento disciplinario previo, de allí que las denuncias resultan infundadas, y así se decide. En la oportunidad de la audiencia preliminar así como en el escrito de promoción de pruebas, es alegada por parte de la querellante la incompetencia del Fiscal General de la República para designar fiscales provisorios. Para decidir al respecto estima el Tribunal que el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público atribuye al ciudadano Fiscal General de la República autoridad sobre todos los funcionarios de ese Ministerio, lo que comporta que dispone de facultades para crear, extinguir o modificar cualquier situación jurídica en la que se encuentren los fiscales que integran el Ministerio, y en tal virtud puede designar o sustituir, remover o destituir a dichos funcionarios (de acuerdo con la Ley) por lo demás siendo el ciudadano Fiscal la Máxima Autoridad de ese Organismo, el cual dirige de forma unipersonal por mandato del artículo 284 del Texto Constitucional, no cabe duda que es él, el facultado para resolver todo lo atinente a la administración de personal, por tanto el vicio de incompetencia alegado resulta infundado, y así se decide. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN El 19 de marzo de 2007, el apoderado judicial de la parte querellante presentó escrito de formalización de la apelación ejercida, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que “el artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público en su encabezamiento establece: ‘…Son funcionarios o empleados de carrera quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones de carácter permanente…’ Pues bien, la querellante cumpliótodos (sic) los requisitos establecidos en el artículo 3° ejusde (sic): Fue nombrada para ejercer un cargo de carrera en el Ministerio Público el de Fiscal Auxiliar; superó el período de prueba establecido en el artículo 8° ejusdem. (sic) y trabajó de manera permanente durante 4 años, 2 meses y 3 días. Cabe acotar además que, si bien es cierto que el Fiscal General de la República, en cuanto a los nombramientos tiene la facultad, según el artículo 2° del tantas veces mencionado Estatuto de Personal del Ministerio Público, de nombrar funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción que son las clases de cargo que existen en el Ministerio Público, según el citado artículo, no tiene facultad para nombrar otro tipo de cargo”. Que “el A quo no observó que el artículo 3° [del Estatuto del Personal del Ministerio Público] contiene dos partes: la primera (…) referida a los funcionarios o empleados de carrera; y la segunda parte, alusiva a los que se consideran cargos de libre nombramiento y remoción, para los cuales establece tres (3) supuestos: el primero, aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado -hoy se acota que nada mas inconstitucional que esta aseveración a la luz de los establecido en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El segundo supuesto, esta referido a los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República; y por último, una enumeración de varios cargos entre los que no se encuentra el ejercido por la querellante”. Que la recurrida realizó una errada interpretación del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público “puesto que, la práctica que ha seguido el Ministerio Público para el ingreso de personal de carrera o de libre nombramiento y remoción, está estatuida en razón del contenido de dicho artículo y para el caso, la posición de la representación de la querellada sólo trajo un argumento rebuscado con el fin de desconocer el derecho que asistía a [su] representada. Es más, en [su] escrito de pruebas [señalaron] en contrario e [invocaron] el criterio que al efecto había dictado el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la (…) Región Capital en fecha 29 de noviembre de 2006 (…) [oportunidad en la cual se señaló que] no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una práctica que (…) se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley, lo cual no debe traducirse en que la querellante no ostenta el carácter de funcionario de carrera, por cuanto la manera de otorgar tal condición es a través del correspondiente nombramiento, el cual como se señaló, en el presente caso se llevó a cabo”. Que en su escrito de pruebas “[promovieron y consignaron] formulario de antecedentes de servicio (…) Ello con el objeto de probar (…) que [su] representada ingresó en fecha 01 de marzo de 2002 y prestó servicios hasta el 04 de mayo de 2006, en total un tiempo de servicio de 4 años, 2 meses y 2 días; de donde es fácilmente determinable que no existía para el momento en que la querellante fue removida y retirada provisionalidad alguna, ya que, un tiempo de servicio como el señalado supera con creces la magnitud de cualquier período de prueba o provisionalidad”. Que se aprecia de la sentencia recurrida que no se hizo señalamiento alguno respecto a las pruebas promovidas por la querellante, siendo que el Juez de la causa debió pronunciarse sobre “-La copia de un fax por demás ininteligible que es el acto administrativo de Remoción - Retiro que le fue entregada a [su] representada en fecha 04 de mayo de 2006 (…) -La copia de la comunicación de [su] representada de fecha 27 de julio de 2006 (…) con la cual se demostraba que [su] representada se encontraba en total estado de indefensión por no contar con la original del Acto Administrativo de que había afectado su estabilidad (…) -La copia de la Gaceta Oficial No. 36.354 de jueves 04 de marzo de 1999, que contiene el Estatuto de Personal del Ministerio Público, y en la cual, de manera específica, el artículo 3° del mismo, dentro del cual no aparece como de libre nombramiento y remoción, el cargo de ‘Fiscal Auxiliar’ que ejercía su representada (…) -El Expediente Administrativo consignado por la querellada en el cual cursa información que indica que para ingresar al Ministerio Público, la querellante anexó información que certificaba que poseía suficientes credenciales para ocupar el cargo (…)”. Continuó señalando que el Juez de la causa tampoco emitió juicio de valor alguno respecto de las pruebas promovidas como “(…) -El formulario de antecedentes de servicio elaborado en fecha 23 de octubre de 2006, debidamente conformado por la Jefe de la División Administrativa y aprobado por la Directora de Recursos Humanos del ente querellado, el cual prueba que [su] representada ingresó en fecha 01 de marzo de 2002 y prestó servicios hasta el 4 de mayo de 2006 (…) -La copia de la circular No. DID-07-10563 de fecha 24 de marzo de 2002 según la cual la Directora de Inspección y Disciplina del ente querellado, prevenía a [su] representada sobre que dada la posibilidad de reincidencia de lo notificado en dicho auto sería sancionada, ‘…previa tramitación del procedimiento disciplinario respectivo, a tenor de lo previsto en los artículos 90 al 92 del Estatuto del Personal del Ministerio Público…’, la cual prueba que a [su] representada, en la precitada fecha 24 de marzo de 2002, si le eran aplicables sanciones según la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 117 y 118 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, era porque su status dentro del organismo querellado, era la de ser funcionario de carrera, puesto que, sería un contrasentido, siquiera pensar, que siendo funcionaria de libre nombramiento y remoción se le podía seguir un procedimiento y la aplicación de sanciones [precisando que] Evidentemente la A Quo (sic) incurrió en el vicio de silencio de prueba”, infringiendo con ello lo dispuesto en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Que la sentencia recurrida era nula de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma no contenía una decisión expresa positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, contraviniendo así mismo lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Con fundamento en las consideraciones expuestas, solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido y, en ese sentido, fuese declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se acordare la nulidad del acto administrativo que acordó la remoción y retiro del cargo de su representada, ordenándose su reincorporación al cargo desempeñado o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, debiendo cancelarse los sueldos “de manera integral”, con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba, así como el pago de todos los beneficios socio económicos que le correspondieren. IV COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contado a partir de la fecha en que se consigne por escrito la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En tal virtud y, visto que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 25 de enero de 2007, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esgrimiendo como fundamento de su decisión que el acto recurrido sí contenía las razones por las cuales se procedía a la “sustitución” de la querellante en el cargo para el cual había sido designada por Resolución Número 77 de fecha 1° de marzo de 2002, siendo que en dicha Resolución se le había indicado con toda claridad que su designación era con carácter interino, razón por la cual la pretensión de nulidad del acto por vicios en la motivación era improcedente. Además, señaló que la actora no disfrutaba de la estabilidad en el cargo, por tanto la sustitución no se adoptó por ser un cargo de libre nombramiento y remoción ni bajo la figura de una “destitución” como lo denunció la querellante, sino bajo la terminación de una provisionalidad que el ciudadano Fiscal General de la República consideró cumplida, razón por la cual no existía violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por ausencia de procedimiento ni tampoco se le impuso sanción alguna que ameritara procedimiento disciplinario previo. Finalmente, el Juez de la causa estableció que el Fiscal General de la República, conforme a lo dispuesto en el conforme al artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, sí tenía facultades para crear, extinguir o modificar cualquier situación jurídica en la que se encontraren los fiscales que integran el Ministerio y, en tal virtud, podía designar o sustituir, remover o destituir a dichos funcionarios, pues siendo la Máxima Autoridad de ese Organismo, es el facultado para resolver todo lo atinente a la administración de personal, razón por la cual el vicio de incompetencia alegado resulta infundado. Ejercido el respectivo recurso de apelación, el apoderado judicial de la querellante en el escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, señaló que la sentencia recurrida era contraria a Derecho, por cuanto la misma había incurrido en una errada interpretación del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y la misma había omitido el pronunciamiento expreso respecto de las pruebas aportadas al proceso por dicha representación judicial, configurándose en ese sentido el vicio de silencio de prueba en la sentencia. Asimismo, señaló que la decisión cuestionada había incurrido en la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma no contenía decisión positiva, expresa y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas o excepciones opuestas, conforme a lo alegado y aprobado en autos, razón por la cual la recurrida era nula. Con relación al denunciado vicio de incongruencia de la sentencia, por cuanto la misma “no contenía decisión positiva, expresa y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas o excepciones opuestas, conforme a lo alegado y aprobado en autos”, esta Corte debe señalar que la obligación del Juez de la causa de dictar la sentencia de forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se constituye en un presupuesto intrínseco de la sentencia, siendo que su inobservancia por parte del Juez configura un vicio en la decisión, en tanto que la misma no guarda la debida congruencia con el thema decidendum exigida por la normativa procesal. Sobre este particular, esta Corte estima necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 11 de abril de 1996, caso: Rolando José Piñango, ratificado en sentencia número 187 de fecha 8 de junio de 2000, oportunidad en la cual en torno a la obligación del Juez de la causa de decidir con arreglo a las pretensiones de la parte accionante y a las defensas o excepciones opuestas por la parte accionada, conforme lo dispone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, estableció que la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea, estableciendo que no se puede apreciar, más ni menos de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas, siendo que cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico. En ese orden, la referida Sala señaló que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: Incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial sometido a su valoración, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, en ese sentido, la sentencia puede devenir en ultrapetita, cuando se otorga más de lo pedido, extrapetita, cuando se otorga algo distinto de lo pedido y en citrapetita, cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado. En atención a lo precedentemente expuesto y revisadas las consideraciones expuestas en el fallo apelado, se constató que la recurrida sí contiene decisión positiva, expresa y precisa, por cuanto en su parte dispositiva señaló que “[se] declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado Alfredo Ascanio Pereira actuando como apoderado judicial de la ciudadana MIRIAM MIZHARI SALAZAR, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA-FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA”. Asimismo, debe observarse que la pretensión deducida por la querellante por medio del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe al reconocimiento de la invocada cualidad de funcionario de carrera de la querellante y que, en ese sentido, sea ordenada su reincorporación al cargo desempeñado, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, respecto a lo cual el iudex a quo estableció que dicha pretensión no era procedente, puesto que la querellante, en el ejercicio del cargo como Fiscal Auxiliar con carácter Interino “no disfrutaba de la estabilidad en el cargo, por tanto la sustitución no se adoptó por ser un cargo de libre nombramiento y remoción ni bajo la figura de una ‘destitución’ como erradamente lo denomina la querellante, sino bajo la terminación de una provisionalidad que el ciudadano Fiscal General de la República consideró cumplida”, siendo que su designación en el cargo fue con carácter provisorio, razón por la cual esta Alzada no comprende en qué sentido el fallo emitido por el Juez de instancia no guarda la debida congruencia con la pretensión deducida, tal como lo exige la norma procesal. En virtud de ello, se estima improcedente el alegato referido a la nulidad de la sentencia apelada por supuesta inobservancia de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. Con relación al denunciado vicio de silencio de prueba en el cual incurrió el fallo apelado, no indicó la querellante de qué forma las pruebas presuntamente dejadas de valorar, habrían incidido o modificado el dispositivo del fallo apelado, aunado a ello, las circunstancias relativas a que la querellante fue designada para ocupar el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, en virtud de Resolución de fecha 1° de marzo de 2002, emanada del ciudadano Fiscal General de la República; que en dicho cargo se desempeñó durante un período de cuatro (4) años, tres (3) meses y dos (2) días y que en fecha 4 de mayo de 2006 fue ilegalmente “separada del cargo”, constituyen hechos que en momento alguno fueron desconocidos por el Juez de la causa, en efecto, dichas circunstancias se tienen como ciertas, sin embargo, a partir de ellas no puede la querellante pretender demostrar haber alcanzado una estabilidad en el cargo característica de los funcionarios de carrera. En efecto, con relación al denunciado vicio de silencio de pruebas, debe esta Corte señalar que para su procedencia y, consecuente revocatoria del fallo cuestionado, la parte que invoca su presencia debe señalar cuáles fueron esas pruebas cuya valoración fue omitida por el Juez de la causa e indicar de qué modo la valoración de dichas circunstancias traídas al proceso por la parte habrían incidido o modificado el fallo apelado. Así pues, del escrito contentivo de los fundamentos del recurso de apelación, se aprecia que la querellante argumentó que el Juez de la causa incurrió en el vicio de silencio de prueba por cuanto no emitió pronunciamiento expreso respecto de las pruebas documentales promovidas, sin embargo la misma no señaló de qué forma la valoración de dichas documentales habría de incidir en la decisión definitiva adoptada por el órgano jurisdiccional. No obstante, del análisis de las pruebas presentadas supuestamente silenciadas, esta Corte debe señalar que las mismas tienen por objeto el establecimiento de los siguientes hechos o circunstancias: i) Que la querellante fue nombrada en virtud de Resolución Número 77 de fecha 1° de marzo de 2002, emanada del Fiscal General de la República; ii) Que la querellante tuvo conocimiento de su sustitución en el cargo en virtud de notificación de fecha 4 de mayo de 2006; iii) Que la querellante acumuló un tiempo de servicio de cuatro (4) años, tres (3) meses y dos (2) días y iv) Que la querellante fue “advertida” mediante copia de la Circular Número DID-07-10563 de fecha 24 de marzo de 2002, emanada de la Directora de Inspección y Disciplina del ente querellado, de la posible imposición de una sanción, lo cual “demostraba” que al encontrarse supeditada al régimen disciplinario implicaba que era una funcionaria de carrera. Debe observarse que las anteriores circunstancias no fueron desconocidas por la recurrida, pues en momento alguno se objeta que la querellante haya desempeñado el cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, concretamente en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, así como tampoco se objeta que la misma se haya desempeñado como Fiscal Auxiliar por el período de cuatro (4) años, tres (3) meses y dos (2) días, esto es, desde el 1° de marzo de 2002, sin embargo, se reitera que de dichas circunstancias la parte querellante no puede pretender derivar una cualidad de funcionario de carrera que aduce le corresponde por ser dicha cualidad inherente al cargo de Fiscal Auxiliar que ella ejercía, en virtud de la designación realizada mediante Resolución Número 77 de fecha 1° de marzo de 2002 emanada del Fiscal General de la República. Ello así, debe concluirse, tal como se señaló precedentemente, que las aludidas circunstancias no demuestran que la querellante haya obtenido la cualidad de funcionaria de carrera, puesto que para el logro de dicha condición funcionarial, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como requisito la realización de un concurso público, siendo que ante su inobservancia no puede pretenderse la obtención de la condición de funcionario de carrera, pues ello devendría en una situación contraria al orden constitucional. En efecto, el asunto objeto de controversia en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe al reconocimiento o no de la cualidad de funcionario público de carrera de la querellante en el ejercicio del cargo público como Fiscal Auxiliar Interino, en virtud del ejercicio del cargo de Fiscal Auxiliar designada por el Fiscal General de la República mediante la señalada Resolución Número 77 de fecha 1° de marzo de 2002. En tal sentido, las pruebas promovidas por la querellante durante el curso del litigio debían estar destinadas a traer al proceso aquellos hechos, circunstancias que demostrasen que la ciudadana había adquirido el carácter de funcionaria pública de carrera, carácter éste que sólo puede ser obtenido mediante el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales que rigen el acceso a la carrera administrativa, como lo es la realización de un concurso público y, visto que las pruebas promovidas no evidencian la realización de un concurso en el cual la querellante hubiere participado y resultado vencedora, dichas pruebas documentales promovidas en modo alguno habrían modificado el dispositivo del fallo cuestionado, máxime si, del propio acto administrativo se desprende que su designación como Fiscal Auxiliar fue con carácter interino, razón por la cual, debe desestimarse el denunciado vicio de silencio de prueba por la recurrida, y así se declara. Finalmente, con relación a la denuncia realizada por la querellante referida a que el Juez de la causa no interpretó correctamente el contenido del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, conforme al cual el cargo de Fiscal Auxiliar Interino era un cargo de carrera y no un cargo de libre nombramiento y remoción (por no encontrarse tipificado como un cargo de libre nombramiento y remoción conforme a la relación contenida en dicha disposición), esta Corte estima necesario efectuar las siguientes consideraciones: El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma, de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera. Congruente con lo expuesto, resulta oportuno destacar la intención del Constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa: “Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente. En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún carago de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”. En conclusión, se estima que el Constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos. Así pues, esta Corte mediante Sentencia Número 2007-1555 de fecha 14 de agosto de 2007, estableció que el Estatuto de Personal del Ministerio Público (artículo 35) prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna. Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Sentenciador citar la sentencia número 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente: “Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario. ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”. En tal sentido, comparte esta Corte el criterio aludido en la sentencia parcialmente transcrita y, constatado de las actas que integran la causa que la designación de la querellante en el cargo de Fiscal del Ministerio Público, fue una designación de carácter temporal o provisional para el específico ejercicio del cargo público como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, no puede inferirse que en virtud de dicha designación, se insiste temporal, la querellante adquirió la cualidad funcionario de carrera. Con relación al ingreso a la carrera fiscal dentro del Ministerio Público, la Sala Constitucional mediante Sentencia Número 660 de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, precisó lo siguiente: “En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004)”. Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas que de forma taxativa ha previsto la Ley, bajo la figura de las denominadas “causales de destitución”. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes a ambas categorías de funcionarios públicos, verbigracia, derecho al descanso, a la remuneración correspondiente, a los permisos y licencias, entre otros, al mismo tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados de carrera, vale decir la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público). De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción. Aplicable las anteriores consideraciones al caso concreto de autos, aprecia esta Corte que la querellante en el ejercicio del cargo público de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público designada con carácter interino, no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad en virtud del cual no podría ser removida de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley y previa sustanciación del debido procedimiento administrativo legalmente estatuido. Sumado a lo anterior, por cuanto en este específico caso el ingreso de la ciudadana Miriam Mizhari Salazar, se verificó por medio de designación interina o provisional del entonces Fiscal General de la República, ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, según se evidencia del original de la Resolución Número 77 de fecha 1° de marzo de 2002, cursante al folio quince (15) del expediente judicial, es decir, que su ingreso obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, lo cual -se insiste- no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, debe concluirse que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a Derecho toda vez que al carecer la querellante de la condición de funcionaria de carrera, ésta podía ser separada del cargo para el cual fue designada interinamente, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública, y así se declara. Como consecuencia de los señalamientos antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Miriam Mizhari Salazar, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de enero de 2007, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público. En tal virtud, se confirma la referida decisión. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MIRIAM MIZHARI SALAZAR, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de enero de 2007, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por dicha representación contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido; 3.- CONFIRMA la sentencia emanada del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de enero de 2007. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS Expediente Número AP42-R-2007-000192 ERG/008 En fecha _______________ ( ) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________________. La Secretaria Accidental.