JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-R-2007-000829
En fecha 7 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 07-1008 de fecha 30 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Manuel Elías Feliver, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.134, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YURAIZA ELENA DÍAZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° 12.113.069, contra el MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2007, dictada por el referido Juzgado, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 18 de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crepo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 20 de junio de 2007, el apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 20 de julio de 2007, comenzó el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 30 de julio de 2007, el apoderado judicial de la parte apelante, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 31 de julio de 2007, venció el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 1° de agosto de 2007, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
El 6 de agosto de 2007, vencido el lapso para la oposición de las pruebas promovidas, la Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines consiguientes.
El 24 de septiembre de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, visto el escrito presentado por el apoderado judicial de la parte querellante, en el cual promovió el mérito favorable, señaló que le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el expediente, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido.
Vencido el lapso de apelación del auto de fecha 27 de septiembre de 2007, sin que las partes hayan ejercido dicho recurso, el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a esta Corte.
El 16 de octubre de 2007, vencido el lapso de probatorio en la presente causa, la Corte fijó el día para la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 21 de febrero de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia tanto del apoderado judicial de la parte apelante como del representante de la parte querellada.
En la misma fecha, las partes consignaron escritos de informes.
El día 22 de febrero de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 26 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
ANTECEDENTES
En fecha 21 de diciembre de 2005, el abogado Manuel Elias Feliver, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yuraiza Elena Díaz Castillo, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud).
El 23 de enero de 2006, previa la distribución correspondiente, correspondió el conocimiento del asunto a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, designándose como ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez.
Mediante sentencia N° 2006-191, de fecha 14 de febrero de 2006, el señalado Órgano Jurisdiccional declaró su incompetencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, declinó la competencia en los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Previo cumplimiento del requisito de la distribución, correspondió al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el conocimiento de la presente causa.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de diciembre de 2005, el apoderado judicial de la recurrente interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos de hecho de derecho:
Señaló, que en fecha 1° de enero de 2004, su representada ingresó al Ministerio de Salud y Desarrollo Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), mediante contrato, para prestar servicio en el área de administración y finanzas.
Indicó, que en fecha 20 de enero de 2004, fue designada para desempeñar el cargo de Directora de Finanzas, adscrita a la Dirección General Sectorial de Administración y Finanzas del Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
Añadió, que posteriormente en fecha 26 de abril de 2004, pasó a ejercer el cargo de Directora de la Oficina de Administración y Servicios de dicho Ministerio, del cual fue removida en fecha 1° de diciembre de 2004, a través de Resolución N° 542, dictada por el Ministro de Salud y Desarrollo Social.
Expresó, que mediante Resolución N° 320 de fecha 3 de agosto de 2005, dictada por el citado Ministro, su representada es retirada de la Administración por cuanto resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias.
Alegó, que su representada es una funcionaria de carrera que ocupó el cargo de Mecanógrafa IV en la Dirección Ejecutiva de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital desde el 15 de marzo de 1995 hasta el 6 de junio de 1996, y el cargo de Analista Administrativo I y Administrador II en “FUNDACOMÚN”, entre el 7 de noviembre de 2000 y el 20 de septiembre de 2002.
Adujo, que la Resolución impugnada “precisa su retiro de la Administración Pública por que ‘… resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias ante el órgano competente’ además (…) en la misma se lee que ‘… se deroga cualquier resolución que colide con la presente’.”
Denunció, que el acto administrativo mediante el cual es retirada su mandante “(…) esta viciado de nulidad absoluta porque viola el principio de legalidad contemplado en el articulo (sic) 137 de la constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, la obligación de reubicación prevista en el ultimo (sic) aporte (sic) del articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic). Y el derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo que pauta el articulo (sic) 30 ejesdem (sic), así como también viola lo dispuesto en el articulo (sic) 19, numeral 4to. de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativos, porque esa resolución de retiro de produjo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido.”
Arguyó, que no fueron realizadas todas y cada una de las gestiones reubicatorias, bien a través del órgano competente o bien mediante diligencias escritas ante cada uno de los Órganos de la Administración Pública.
Concluyó, solicitando la nulidad de la Resolución N° 320 de fecha 3 de agosto de 2005, y su antecedente, la Resolución N° 542 de fecha 1° de diciembre de 2004, ambas dictadas por el Ministro de Salud y Desarrollo Social y, en consecuencia, se ordene la inmediata reincorporación de la querellante al cargo de Directora de la Oficina de Administración y Servicio de ese Ministerio o a otro cargo de igual jerarquía o remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así como el pago de “(…) todos y cada uno de los beneficios a que tiene derecho y que no pudo recibir en virtud de ese ilegal retiro, tales como primas, bonificaciones, aumentos de sueldos, cesta ticket, aguinaldos, etc (…).”
III
DE LA SENTENCIA APELADA
El 19 de marzo de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, luego de relacionar los argumentos y pruebas de la recurrente y del Órgano querellado, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el apoderado judicial de la ciudadana Yuraiza Elena Díaz Castillo, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Indicó, que “(…) la parte querellada alega como punto previo la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que la recurrente fue notificada del acto administrativo el 17 de octubre de 2005, constatándose que el 23 de febrero de 2006, se dio por recibido el expediente al Tribunal competente, en virtud de haberse introducido en un Órgano Jurisdiccional incompetente, tal y como lo decidió la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de febrero de 2006, apreciándose que desde la fecha en que fue la actora notificada del acto 17 de octubre de 2005 hasta el 23 de febrero de 2006 fecha en que se recibió por el Juzgado competente, han transcurrido con creses (sic) los tres (3) meses que pauta la norma.”
Al respecto, el a quo señaló que “(…) la caducidad debe entenderse como la pérdida de la situación activa que se verifica por la inobservancia de una determinada conducta impuesta por una norma, para la conservación de tal situación cuando ya se goza de ella, atendiendo sólo al inútil transcurso del tiempo, objetivamente considerado, sin tomar en cuenta los motivos de la inercia, y sin que el mismo sea sujeto de interrupción o suspensión. En el caso de autos, si se trata del ejercicio de una acción o recurso, que deba proponerse en un término establecido en la Ley, so pena de caducidad, basta con haber introducido el recurso antes del cumplimiento del lapso de caducidad, que en el caso de los Superiores Contenciosos Administrativos, de conformidad con la Resolución del Consejo de la Judicatura, debe ejercerse por ante el Juzgado Distribuidor; sin embargo, el ejercicio o presentación del recurso por ante el Tribunal Distribuidor, o incluso, por ante un Tribunal incompetente, dentro del plazo estipulado, evita que opere el lapso de caducidad del recurso, situación, que a pesar de los dichos de la parte accionada, es suficiente para determinar que la acción fue presentada tempestivamente.”
Luego de citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desechó el argumento de la parte querellada, señalando que “(…) se tiene que la actora fue notificada del acto administrativo el 17 de octubre de 2005 (folios 5 y 6 del expediente administrativo), habiendo sido introducida la querella ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de diciembre de 2005, venciendo el lapso para la interposición de la misma en fecha 17 de enero de 2006, estando dentro del lapso establecido por Ley, motivo por el cual se desecha el alegato de la parte recurrida, y así se decide.”
Señaló en relación con el acto administrativo de remoción, que “Sin embargo este Tribunal observa que la parte actora solicita la nulidad de la Resolución No. 320 del 3 de agosto de 2005, de la cual se libró notificación No. 4547 del 13 de octubre de 2005, así como la Resolución 542 del 1° de diciembre de 2004, dicho acto administrativo señala de forma expresa y categórica, que contra el mismo dispone de tres meses para impugnarlo, y toda vez que siendo notificada en fecha 2 de diciembre de 2004 del acto de remoción, resulta indudable que al momento de su impugnación, había transcurrido con creces el lapso para impugnarlo, por lo que siendo dos actos distintos, con efectos distintos, debe este Tribunal declarar la caducidad de la acción, con respecto al acto de remoción Nº 542 del 1° de diciembre de 2004, y así se declara, conociendo en consecuencia sobre los vicios de nulidad imputados al acto de retiro, y así se decide.”
En cuanto al acto de retiro, precisó el a quo, que “La actora alega que ha ejercido cargos de carrera, siendo su último cargo el de Directora de la Oficina de Administración y Servicios adscrito a la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, siendo notificada en fecha 01-12-04 a través de Resolución Nº 542 de la remoción del cargo y el 17-10-05 la notifican de la Resolución Nº 320 del 03-08-05, mediante la cual la retiran de dicho cargo, por cuanto fueron infructuosas las gestiones reubicatorias.”
Indicó, que “(…) la representación judicial de la parte accionada manifiesta que la actora ingresó a la administración pública como contratada y que luego pasó a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción y en tal sentido, la actora no tiene la condición de funcionaria pública de carrera y en consecuencia, el acto de retiro estuvo en total y absoluta legalidad, toda vez que se aplicó el procedimiento correcto, tomando en consideración que dicha ciudadana no es funcionaria de carrera.”
Manifestó, que de “(…) lo indicado por los abogados Víctor José Cortez Mendoza, Gustavo Natera y Geraldine Suárez, en su relación con el acto impugnado y la revisión de los autos, al efecto se tiene que el acto de remoción señala que del expediente no se evidencia la condición de funcionario de carrera de la actora (folio 12 del expediente administrativo). Tales hechos resultan conteste con lo expuesto por la representación judicial; sin embargo en el recibo de dicho acto la parte actora indica que reposa en Recursos Humanos ‘…mis antecedentes de servicio en la Alcaldía de Caracas… (ilegible lo que continúa)’.”
Señaló, que “(…) de ser así y que la actora no haya ejercido cargo de carrera con anterioridad, este Tribunal no encuentra justificación del porqué (sic) una funcionaria removida de un cargo de libre nombramiento y remoción como es el de Directora, removida en diciembre de 2004, continúa en los cuadros de la administración, percibiendo un sueldo y no es retirada sino más de ocho (08) meses después, lo cual se agrava cuando se desprende del propio acto de retiro que el motivo del mismo (retiro) es porque resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias.”
Indicó, que “(…) se evidencia que es la administración quien reconoce la condición de funcionario de carrera a la parte actora previo al ejercicio del cargo de Directora y en tal sentido, procedió a otorgar el período de disponibilidad (por 8 meses) y a (sic) agotar las gestiones reubicatorias.”
Continuó y señaló, que “Al folio 18 del expediente administrativo cursa antecedentes de servicio de la querellante en el cual se desprende que la misma ejerció los cargos de analista administrativo I; administrador II y administrador III en FUNDACOMUN (sic). Si bien es cierto no puede entenderse que dicho cargo corresponda a uno de la función pública, por el carácter fundacional del ente en que prestó servicios, se observa (tal como se indicara anteriormente) al folio 14 del expediente principal que la actora ejerció un cargo de Mecanógrafa IV en la Alcaldía del Municipio Libertador, siendo éste un cargo que debe ser considerado de carrera.”
Agregó, que “Al folio 13 del expediente administrativo riela oficio Nº 575 del 19-05-05, suscrito por la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo y dirigido a la Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, mediante el cual le da respuesta a su comunicación Nº 2414 de fecha 18 de mayo de 2005, recibida el 19-05-05, mediante la cual solicita la realización de la gestión reubicatoria de la recurrente, informándole que esa ‘Dirección General se vio imposibilitada de atender su solicitud, por ser extemporáneo su trámite ya que fue recibido después del vencimiento del mes de disponibilidad (03-01-2005). Aprovecho la oportunidad de recordarle que todos los trámites relacionados con las gestiones reubicatorias deben ser realizados dentro del mes de disponibilidad …’.”
Señaló, que “De lo anteriormente (sic) se observa en primer lugar, que la Administración Pública reconoció que la ahora actora había ejercido cargos de carrera por lo que se trataron de agotar las gestiones reubicatorias a fin de reubicarla en un cargo de igual o mayor jerarquía al último que ocupó en la Administración Pública, sin embargo no se evidencia a los autos que se hayan realizado las gestiones reubicatorias oportunamente, por lo que este Tribunal debe indicar que las gestiones reubicatorias garantizan la estabilidad del funcionario y derechos que consagra el ordenamiento jurídico en beneficio del funcionario de carrera, y es necesario que se demuestre que efectivamente fueron cumplidas, toda vez que por tratarse de un funcionario que ejerció cargo de carrera administrativa, goza del beneficio de la estabilidad, tal y como lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado ‘período de disponibilidad’.”
Expresó, que “(…) durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. No basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias de manera meramente formal, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso, al igual que es necesario, no solo esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias, pudiere vacar un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sino que deben ser respondidas las gestiones efectuadas, a los fines de garantizar el derecho, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes o más de sueldo, ni con el cumplimiento aparente de formalidades, sino que se trata de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera.”
Agregó, que “(…) el debido proceso, durante el ejercicio del período de disponibilidad, consiste en que el organismo querellado, haya tratado de mantener en el ejercicio de la función pública a quien es considerado como funcionario de carrera, pues las gestiones reubicatorias no pueden considerarse como una mera formalidad, sino como la expresión del principio de estabilidad que consagra el Texto Constitucional, preservando al máximo el derecho de aquella persona que ha ejercido un cargo de carrera administrativa, y que tal como lo ha expresado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, existe ausencia total del procedimiento previo al retiro, cuando la administración no práctica realmente una actuación destinada ciertamente a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera.”
Manifestó, que “En el caso de autos, como se mencionó anteriormente no se evidencia que la Administración una vez removida la actora haya realizado oportunamente las gestiones reubicatorias para así haberle garantizado la estabilidad al haber ejercido cargos de carrera, sino que efectuó una actuación meramente formal de remisión al Ministerio del ramo, de forma extemporánea y dar así por agotado el procedimiento de tratar de reubicar al funcionario, razón que anula el acto de retiro al no agotarse de manera efectiva y real las gestiones reubicatorias ejercidas por el Ministerio de Salud y en tal sentido, resulta acertado lo indicado por la actora en cuanto a que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta porque viola el principio de legalidad contemplado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo que pauta el artículo 30 ejusdem, así como también viola lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque esa Resolución de retiro se produjo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”
Continuó señalando, que “(…) este Juzgado considera vulnerado el derecho a la estabilidad de la ahora querellante, lo que determina la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución Nº 320 del 03-08-05, notificado el 17-10-05, y en consecuencia, a los fines de preservar su derecho a la estabilidad, debe colocarla en período de disponibilidad, a los fines de tratar de lograr su reubicación, por lo que se ordena al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, reincorporar a la accionante en el período de disponibilidad, con el pago de sueldo y demás remuneraciones correspondientes al último cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar debidamente las gestiones reubicatorias, y así se decide.”
Por último, indicó que “Por haber operado la caducidad sobre el acto de remoción, este Tribunal debe declarar improcedente la solicitud de la parte actora de ser reincorporada efectivamente al cargo de Directora de la Oficina de Administración y Servicios del Ministerio de Salud, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta su reincorporación, así como todos los demás beneficios, tales como primas, bonificaciones, aumentos de sueldo, cesta ticket y aguinaldos, y así se decide.”
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 20 de junio de 2007, el apoderado judicial de la recurrente consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, donde señaló los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Señaló, que el Juzgado a quo erradamente declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto contra la Resolución N° 320 de fecha 03 de agosto de 2005, emanada del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, por la cual se retiró a su representada de la Administración Pública.
Adujo, que “El sentenciador de la (sic) primera instancia no analizó y valoró correctamente todo el texto de la Resolución N° 320 del 03 de agosto de 2005, puesto que en su parte in fine leemos claramente: ‘Se deroga cualquier resolución que colide con la presente’. Esta Resolución, que fue de retiro ‘derogó’ la Resolución N° 542 del 01 de diciembre de 2004, por lo (sic) cual se removió de su cargo a mi conferente.”
Añadió, que ambas resoluciones colidían entre sí, pues, en sus dichos, “la N° 542 consideró a mi representada como funcionaria de libre nombramiento y remisión (sic) y la N° 320 la calificó como funcionaria de carrera. (…) la Resolución N° 320 del 03 de agosto de 2005, revocó la N° 542 del 01 de diciembre de 2004 (…).”
Indicó, que el Juez a quo “incurrió en omisión de apreciación integral de la mencionada Resolución N° 320 (…), debió conocer y decidir la ‘derogación’ in fine aunque no haya sido solicitada por las partes.”
Calificó como totalmente acertada la declaratoria de nulidad del acto de retiro, y afirmó, que la sentencia apelada “tiene un dispositivo de reposición en cuanto a su orden de tramitar gestiones reubicatorias.”
Adujo al respecto, que “también yerra el Juez sentenciador porque él no indicó cual fue la norma jurídica que le sirvió de fundamentación para ordenarla (…).”
Alegó, que el a quo violentó el principio de equilibrio procesal, por cuanto, a su decir, “la reposición debe ocurrir (…) sólo con el propósito de corregir mediante su renovación cualquier acto nulo (…) tal como lo preceptúa el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil.”
Afirmó, que si la resolución fue declarada nula por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, el a quo no podía ordenar tal reposición.
Por último, solicitó a la Corte que declare con lugar la apelación interpuesta, ordene la reincorporación de su representada al cargo de Directora de la Oficina de Administración y Servicios del Ministerio de Salud o a otro cargo de igual jerarquía y remuneración, y el pago de “todos y cada uno de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…) así como el pago de todos y cada uno de los beneficios a que tiene derecho, tales como primas bonificaciones, aumentos de sueldo, cesta ticket, aguinaldos, etc.”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada su competencia, este Órgano Jurisdiccional considera necesario referirse en primer lugar a la correcta fundamentación a la apelación, para lo cual observa lo siguiente:
En diversas oportunidades esta Corte ha señalado que la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencias Números 2006-00881 y 2007-001273 dictadas por este Órgano Jurisdiccional en fechas 5 de abril de 2006 y 16 de julio de 2007, casos: Juan Alberto Rodríguez Salmerón vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao y, Gerardo Euclides Monsalve vs. Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte INSETRA).
De tal forma, para que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a un nuevo examen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de no haberse decidido conforme a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a revocar un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Sentencia Número 2006-1185 dictada por esta Corte el 4 de mayo de 2006, caso: Miriam Josefina Naranjo Ortega vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En ese mismo sentido, Cfr. Decisiones Números 1.144, 647, 1914, 2595 y 5148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictadas en fechas 31 de agosto de 2004, 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente).
Así, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. Sentencia Número 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p.397).
En el caso de autos, resulta evidente que la forma en que la representación judicial de la parte querellante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, en tanto no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer. Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, y así se declara.
Ahora bien, advierte esta Corte una vez examinadas las actas que conforman el presente expediente, que el a quo declaró caduco el acto de remoción, pronunciándose luego sobre la nulidad del acto de retiro con fundamento en que la Administración no realizó las debidas gestiones de reubicación, y ordenó la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo de dicho mes, a fin de que el Órgano querellado cumpliera con las gestiones reubicatorias, siendo ésta la causa de la apelación del apoderado judicial de la recurrente.
Al respecto, como fundamento principal de su apelación alegó el apelante, que el Juez a quo “no analizó y valoró correctamente todo el texto de la Resolución N° 320 del 03 de agosto de 2005, puesto que en su parte in fine leemos claramente: ‘Se deroga cualquier resolución que colide con la presente’. Esta Resolución, que fue de retiro ‘derogó’ la Resolución N° 542 del 01 de diciembre de 2004, por lo (sic) cual se removió de su cargo a mi conferente.”
Añadió en el mismo sentido, que ambas resoluciones colidían entre sí, pues, en sus dichos, “la N° 542 consideró a mi representada como funcionaria de libre nombramiento y remisión (sic) y la N° 320 la calificó como funcionaria de carrera. (…) la Resolución N° 320 del 03 de agosto de 2005, revocó la N° 542 del 01 de diciembre de 2004 (…).”
Además indicó, que el Juez a quo “incurrió en omisión de apreciación integral de la mencionada Resolución N° 320 (…), debió conocer y decidir la ‘derogación’ in fine aunque no haya sido solicitada por las partes.”
Por su parte, la representación judicial de la República, luego de impugnar, rechazar, negar y contradecir el contenido del escrito de fundamentación a la apelación interpuesta por la recurrente, señaló que la parte apelante no indica los fundamentos de la misma, por lo que solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta.
Del análisis del escrito de fundamentación a la apelación, deduce esta Corte que lo pretendido por el apoderado actor es que se declare la nulidad del acto de remoción, alegando para ello que el Juez a quo al declarar la nulidad del acto de retiro, debió declarar la nulidad del acto de remoción porque, según afirmó, “(…) la Resolución N° 320 del 03 de agosto de 2005, revocó la N° 542 del 01 de diciembre de 2004 (…).”
Al respecto, constató esta Alzada que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 542 de fecha 1° de diciembre de 2004 (folio 14 del expediente administrativo), mediante el cual fue removida la hoy recurrente del cargo de Directora de la Oficina de Administración y Servicios, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, fue notificado a la entonces funcionaria en fecha 2 de diciembre de 2004, mediante Oficio N° 5643 de fecha 1° de diciembre de 2004 (folio 12 del expediente administrativo). En consecuencia, para la fecha en fue interpuesta la presente recurso, había transcurrido con creces el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la recurrente hubiere interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial, que le fue indicado en el párrafo final del oficio de notificación, por lo cual el mismo se encontraba absolutamente firme, es decir, que contra el mismo había operado la caducidad de la acción, por lo que no procedía ningún recurso, tal como acertadamente fue señalado por el a quo en la sentencia de fecha 19 de marzo de 2007.
Aun cuando, tal como quedó establecido supra, el acto por el cual se procedió a la remoción de la querellante había quedado definitivamente firme, al no haber intentado la querellante en tiempo oportuno el respectivo recurso, debe este Órgano Jurisdiccional añadir que, de la revisión del acto administrativo N° 320 de fecha 3 de agosto de 2005, mediante el cual la querellante fue removida del cargo de Directora de la Oficina de Administración y Servicios, se observa que en su parte in fine, el mismo señaló que éste “(…) deroga cualquier resolución que colide con la presente”, por lo que esta Corte debe aclarar que el acto de remoción en ningún momento colide con el acto de retiro y muy por el contrario el de retiro es consecuencia lógica del tantas veces señalado acto de remoción.
En otro orden de ideas, se desprende del Oficio N° 575, de fecha 19 de mayo de 2005, emanado de la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación), recibido en la Oficina de Correspondencia de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social el 24 de mayo de 2005 (folio 13 del expediente administrativo), que luego de la remoción, el referido Ministerio no realizó las gestiones de reubicación a las que estaba obligado, para garantizar de esa manera el derecho a la estabilidad de la funcionaria de carrera removida del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo, en fecha 3 de agosto de 2005, se procedió a retirarla mediante la mencionada Resolución N° 320; en consecuencia, visto que del presente expediente no se desprende que el organismo querellado haya realizado las gestiones reubicatorias, esta Corte comparte la decisión del Sentenciador a quo, cuando declaró la nulidad del señalado acto de retiro con fundamento en que el mismo había “(…) vulnerado el derecho a la estabilidad de la ahora querellante (…)”, y ordenó la reincorporación de la recurrente, por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a fin de que el Órgano querellado proceda a efectuar las gestiones de reubicación, conforme lo establecen los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa actualmente vigente y, de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder conforme lo disponen los artículos 88 y 89 ejusdem. Así se decide.
Igualmente, éste Órgano Jurisdiccional considera necesario reiterar, que la declaratoria de nulidad absoluta de un acto administrativo, por haber sido dictado en contravención a normas legales y constitucionales, hace que éste desaparezca totalmente del mundo jurídico, es decir, desaparecen o se entienden como no producidos los efectos pasados y futuros del acto (Vid. Sentencia de esta Corte N°2008-341 de fecha 28 de febrero de 2008, caso: Leslie Archer de González contra la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela).
Es por ello, que tal como ocurrió en el presente caso, en que se declaró la nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro de un funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, correctamente el Juez a quo ordenó la reincorporación de la recurrente por el lapso de un mes, y el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a fin de que la Administración proceda a realizar las gestiones de reubicación, pues de esa manera cabalmente se producirá el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa; más no como lo pretende el apoderado de la recurrente sin fundamento alguno, que se declarase también la nulidad del acto de remoción, pues como supra se señaló, contra el mismo había operado la caducidad de la acción.
En consecuencia, y con fundamento en las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta, y revisadas y analizadas las actas cursantes en autos, confirma el fallo apelado. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 19 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Elías Feliver, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YURAIZA ELENA DÍAZ CASTILLO, antes identificada, contra el MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el referido fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental
VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
AJCD/10
Exp N° AP42-R-2007-000829
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_______.
La Secretaria Acc.
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