TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2007-001470
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 2 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-1729 de fecha 24 de septiembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Isauro González Monasterio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JAIMES REYES DOUGLAS FERMIN, identificado con la cédula de identidad Nº 6.169.096, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO DE CAPACITACIÓN TURÍSTICA (INCE-TURISMO).
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones ejercidas por el abogado Rafael Antonio Gorrin Guarata, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.928, en fechas 13 de agosto y 20 de septiembre del año 2007, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de julio de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 28 de noviembre de 2007 se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se inició la relación de la causa hasta el día de su vencimiento, por cuanto la parte querellada no fundamentó la apelación interpuesta en la oportunidad legal correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizó el cómputo respectivo, y certificó que habían transcurrido quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, y 31 de octubre de 2007; y 1º de noviembre de 2007.
El 29 de noviembre de 2007, se pasó el presente expediente al Magistrado ponente.
En fecha 22 de febrero de 2008, el abogado Isauro González Monasterio, actuando como apoderado judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 4 de febrero 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0089-05 de fecha 31 de enero de 2005, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Isauro González Monasterio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JAIMES REYES DOUGLAS FERMÍN, titular de la cédula de identidad Nº 6.169.096 contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2005 por el referido Juzgado, en la que declaró inadmisible la querella interpuesta en la presente causa. Correspondiéndole conocer de la referida apelación a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 10 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Primera y se inició la relación de la causa. Por auto separado de la misma fecha se designó ponente, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
El 15 de marzo de 2005, el apoderado judicial del querellante consignó escrito de formalización de la apelación. Posteriormente, el día 12 de abril de 2005, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 13 de abril de 2005, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 26 del mismo mes y año, siendo que sólo la parte apelante presentó el escrito correspondiente, el 27 de abril de 2005 se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas.
Mediante auto de fecha 4 de mayo del mismo año, culminado el lapso de oposición a las pruebas; se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación. Siendo recibido en esa misma fecha.
El 12 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación proveyó sobre la admisión de las pruebas promovidas en la presente causa declarándose que por cuanto no fue promovido medio de prueba alguna no tiene materia sobre la cual pronunciarse y ordenó la notificación de la Procuradora General de la República.
El 20 de septiembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación acordó realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 9 de agosto hasta el 20 de septiembre de 2005, ambos inclusive. En esa misma fecha se dejó constancia que había transcurrido cuatro (4) días de despacho. Asimismo, el referido Juzgado acordó remitir el expediente a la Corte.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente forma: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
El 6 de febrero de 2006, el apoderado judicial del querellante, solicitó el abocamiento de la Corte en la presente causa.
Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2006, la citada Corte se abocó al conocimiento de la causa, asignándose la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 3 de marzo de 2006, el apoderado judicial del querellante consignó diligencia solicitando se dicte sentencia en la presente causa.
El 6 de marzo de 2006, la Corte Primera difirió la oportunidad para fijar el acto de informes en la presente causa, posteriormente el 21 de marzo de 2006, se fijó para el lunes 3 de abril de 2006 a las 10:00 am, el referido acto.
El 3 de abril de 2006, se celebró el acto de informes con la comparecencia de la parte querellante, se dejó constancia de la no comparecencia de la querellada. En esta misma fecha el apoderado judicial del querellante, consignó escrito de conclusiones.
El 6 de abril de 2006, la Corte Primera dijo “Vistos”, y se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2006-001869, de fecha 19 de junio de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta contra la decisión dictada el 19 de enero de 2005, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, revocó el referido fallo y ordenó al Juzgado Superior revisar las restantes causales de inadmisibilidad salvo la analizada en el referido fallo y, de ser el caso, dar curso al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 16 de diciembre de 2004, el abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jaimes Reyes Douglas Fermín, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Adujo que desde el 1° de octubre de 2001 su representado venía desempeñando el cargo de Supervisor de Contabilidad.
Señaló que la Asociación Civil INCE Turismo inició un proceso de disolución, aprobado según punto de cuenta Nº 17-2003, de fecha 29 de julio de 2003, siendo notificado mediante comunicación s/n de fecha 31 de diciembre de 2003, suscrita por el ciudadano Celis Méndez, en su carácter de miembro de la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE Turismo, acerca de la cesación de sus funciones a partir de la fecha antes mencionada.
Indicó que de la cláusula 73 del Contrato Colectivo de las Asociación Civil, Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se infiere que a partir del 29 de julio de 2003, los trabajadores de la Asociación Civil INCE Turismo quedaban bajo la dependencia y subordinación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), lo cual quedó reforzado en la disposición transitoria cuarta del decreto citado anteriormente, y se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señaló que a su mandante quien podía despedirlo o retirarlo era el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la aprobación del Comité Ejecutivo, no así la Junta Liquidadora.
Que tal acto administrativo carece de motivación y no estableció los recursos, el tiempo para ejercerlos además de los órganos jurisdiccionales ante los cuales interponerlos, siendo que de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dicho acto no produce efecto alguno en contra de su representado, pues carece de eficacia. Asimismo, el referido acto es nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la referida Ley.
Alega igualmente que el mencionado administrativo de cesación de funciones del querellante violó los artículos 49 ordinales 1° y 2°, 89 y 93 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela.
En virtud de lo anterior, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y, se convenga en reclasificar el cargo del querellante en el INCE, de acuerdo al Decreto Nº 2777 de fecha 23 de diciembre de 2003, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.847, vigente a partir del 1° de enero de 2004, esto es, reengancharlo en el cargo de Supervisor de Contabilidad u otro equivalente en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); que se le cancelen los salarios caídos desde la fecha del ilegal retiro hasta su reincorporación, con los respectivos aumentos salariales que se produjeron en dicho lapso, deduciendo lo cancelado desde la fecha 5 de enero de 2004 al 5 de marzo de 2004, por efecto del contrato suscrito con el INCE, que le sea cancelado el bono único por la suma de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00), según la Cláusula Trigésima de la Convención Colectiva marco 2003-2005, la cual respaldó a los funcionarios al servicio del Instituto, además de la prima de profesionalización desde enero de 2002 hasta diciembre de 2003.

III
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA
En fecha 15 de marzo de 2007, la ciudadana Nancy Rosario Montaggioni Rodríguez inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.140, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), presentó escrito de contestación a la querella interpuesta, en el cual argumentó:
Alegó que: “…Tal como lo señala en su recurso, el recurrente prestó servicios en la extinta Asociación Civil INCE Turismo, persona jurídica de derecho privado creada por mandato expreso del derogado Reglamento de la Ley sobre el INCE, el cual en su artículo 4 estableció la creación de entes regionales y sectoriales bajo la figura de asociaciones civiles sin fines de lucro, las cuales debían ser constituidas de conformidad con las normas del Código Civil, [sic] señalando expresamente en su articulo [sic] 32 que los trabajadores de dichos entes ‘...no tendrán el carácter de funcionarios públicos.’…”.
En referencia a lo alegado anteriormente acotó que “…en acatamiento a lo dispuesto, en el artículo 17, parágrafo único de los Estatutos de la Asociación Civil sin fines de lucro INCE Turismo se estableció lo siguiente: ‘El representante del INCE, los Administradores y Trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán el carácter de funcionarios públicos’…”.
En consecuencia solicitó que se declarara inadmisible la acción ya que la misma debió interponerse ante la jurisdicción laboral y no ante la jurisdicción contenciosa administrativa en base a que “…la relación que existió entre el accionante y el presunto agraviante hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2003, era de naturaleza laboral ordinaria, regulada por las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y no una relación en empleo público como pretende señalar el querellante tratando de confundir al Tribunal, por lo que debió ocurrir ante la jurisdicción laboral en defensa de sus derechos, pudo ampararse conforme lo dispone el articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo o ejercer las acciones a que hubiere lugar; cosa que nunca hizo sino que, por el contrario, pretende argumentar que le eran aplicables las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que niego rechazo y contradigo formalmente, de acuerdo con los argumentos que [ha] esgrimido en esta contestación…”.
Alegó que el recurrente intenta hacer incurrir en error al a quo al basar su defensa en un falso supuesto ya que “…el supuesto Contrato Colectivo al cual hace referencia no existe, jamás se ha suscrito un Contrato Colectivo o Convención Colectiva entre las Asociaciones Civiles INCE y el Sindicato respectivo que surta efectos entre el período 2003-2005; lo cierto fue que el Sindicato presentó ante la Inspectoría del Trabajo un Proyecto de Contrato Colectivo que habría de regir las relaciones laborales en dicho lapso pero nunca ha sido discutido y mucho menos ha sido suscrito y mal podría haber sido homologado por el órgano respectivo, por lo cual no puede surtir efectos jurídicos ni ser alegado en el presente proceso como si el mismo fuera ley entre las partes...”.
Igualmente alegó que “…los Convenios o Contratos Colectivos surten efectos solamente entre las partes, mal puede una Asociación Civilcon personalidad jurídica y el Sindicato que agrupa sus trabajadores obligar a otra persona jurídica como es el Instituto Autónomo de Cooperación Educativa y mucho menos imponerle en que condiciones pasarán los trabajadores a este último Instituto de ser liquidada la Asociación Civil. Inclusive ciudadano Juez, el argumento de que el Reglamento de la Ley del INCE contiene tales disposiciones ya ha sido desvirtuado con los artículos transcritos anteriormente…”.
Señaló que “…el recurrente ha fundamentado su acción argumentando que como consecuencia de lo dispuesto en la cláusula 73 de un supuesto Contrato Colectivo, que a saber, no ha sido discutido ni suscrito por el INCE y el respectivo Sindicato, debió pasar de pleno derecho al INCE rector. Tal aseveración es incierta, en primer lugar porque el contrato colectivo no había ni ha sido discutido ni firmado entre las partes, en segundo lugar, porque encontrándose la Asociación CivilINCE Turismo A.C., en proceso de Liquidación, la cual comenzó mediante decreto Presidencial de fecha 29 de Julio de 2003, Cuenta Nº 17-2003, relativo a la solicitud de aprobación de la disolución de la Asociación Civildel Instituto de Capacitación Turística (INCE TURISMO), donde podían sus autoridades, es decir, los miembros de la Junta Liquidadora despedir a los empleados que allí desempeñaban labores y en tercer lugar, porque un contrato colectivo o convención colectiva surte efectos únicamente entre las partes y no puede obligar a una tercera persona como es [su] representado el Instituto Nacional de Cooperación Educativa…”.
En cuanto a la relación contractual del recurrente con el INCE observó que el mismo reconoce esta relación cuando reconoce en su escrito que “… ‘tal Institución haciendo caso omiso tanto del contrato, como del decreto aquí citado, le extiende un contrato desde el 05/O1/04, hasta el 05/03/04, como Supervisor de Contabilidad en la comisión encargada de la liquidación del INCE Turismo, en el INCE’ (…), de lo trascrito anteriormente se evidencia que la relación laboral que existió entre el ciudadano JAIME REYES DOUGLAS FERMIN y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fue suscrita bajo la figura del Contrato, por lo que la materia que regirá dicha relación contractual, debe ser la Jurisdicción Laboral y no la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Es importante destacar que el recurrente hace su defensa sobre la base de un falso supuesto, tratando de confundir al tribunal, ya que la relación laboral con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) se inicio como contratado y no como funcionario, por lo tanto debe regirse por la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, no por la Ley del Estatuto de la Función Publica, en virtud de lo antes expuesto niego y rechazo formalmente y de acuerdo con los argumentos que he esgrimido en esta contestación y en consecuencia pido muy respetuosamente al Tribunal que por cuanto el trabajador dependía de una Asociación Civil adscrita al INCE rector y se regia por la legislación laboral ha debido ocurrir ante esas instancias y en consecuencia la acción interpuesta es inadmisible y así pido muy respetuosamente sea declarado…”
Finalmente señaló que “…el proceso de liquidación comenzó el 29 de Julio de 2003, y el reglamento [sic] de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 03 de Noviembre del año 2003, en el cual se establece las disposiciones transitorias alegadas por el recurrente, es posterior al proceso de liquidación. Por todo lo expuesto, ciudadano Juez niego, rechazo y contradigo que se le adeude cantidad alguna al recurrente, niego, rechazo y contradigo que haya sido funcionario público y en consecuencia, de considerar el Tribunal que es competente para conocer la querella, solicito muy respetuosamente la declare sin lugar con todos los pronunciamientos de ley…”.

IV
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de julio de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“…En virtud de sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 19 de junio de 2006, y que corre inserta al folio 77 del expediente judicial, en la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta contra la decisión dictada por este Juzgado en fecha 19 de enero de 2005 y se ordenó la revisión de las restantes causales de inadmisibilidad, salvo la analizada en ella, es decir, la caducidad; este Juzgado se abstiene de pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por las partes en este sentido, y pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, pasa a resolver en primer lugar los puntos previos alegados por la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y a tales efectos se observa:
Como primer punto previo la parte querellada alegó la incompetencia de es[e] Tribunal para conocer sobre el presente asunto, señalando que las Asociaciones que dependían del INCE Rector se regían por la legislación laboral, por lo que el querellante debió acudir a la jurisdicción laboral en defensa de sus derechos tal y como lo dispone el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicita que se declare inadmisible la presente acción.
Al respecto es[e] Tribunal debe señalar que el hecho controvertido en el caso de autos gira en torno a la existencia o no de una relación funcionarial entre la Asociación Civil INCE-Turismo y el ciudadano DOUGLAS FERMIN JAIME REYES, o si por el contrario sería aplicable a tales relaciones la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual será sin duda, lo determinante para establecer la competencia.
En tal sentido se observa, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto ha establecido en sentencia Nº 2263 del 20 de diciembre de 2000; criterio reiterado en sentencias del 23 de marzo de 2004 y del 14 de diciembre de 2005, que ‘… tratándose el caso bajo análisis de la determinación de un empleo público, este debe ser conocido por los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo’, y en virtud, que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que ‘Corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley (…)’, resulta indiscutible que la competencia en el caso de autos la tienen atribuida los Tribunales Contencioso Administrativos, en consecuencia se desecha el punto previo en cuestión, y así se decide.
Por otro lado, alega la parte querellada que la relación laboral entre el querellante y el INCE-Turismo, fue desplegada bajo la figura del contrato, no ingresando en consecuencia a la función pública por lo que dicha relación debe regirse por la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y no por la Ley del Estatuto de la Función Pública, al efecto se señala:
Corre inserto al folio 249 del expediente judicial Movimiento de Personal, de fecha 01 de agosto de 2003, perteneciente al ciudadano Douglas Fermín Jaime Reyes, del cual se desprende que su ingreso se efectuó en fecha 01 de octubre de 2001, sin embargo, no existen pruebas en autos mediante las cuales se pueda verificar la modalidad de ingresó del querellante al órgano querellado, y aun cuando en auto de fecha 06 de diciembre de 2006, se solicitó la remisión a este Juzgado del expediente administrativo relacionado con la presente causa, no consta que dicho expediente haya sido consignado, por tanto no puede este Tribunal verificar si tal como lo señala la representación judicial de la parte querellada, el ciudadano Douglas Fermín Jaime Reyes, haya ingresado a la Asociación Civil INCE-Turismo bajo la figura del contrato a tiempo determinado, por lo que el hecho de no haber cumplido la Administración con la carga de consignar el expediente administrativo, se configura como una falta por parte de la Administración que obra a favor de los dichos del querellante. En consecuencia, al haber existido una relación de empleo público entre el querellante y la Administración, y haberse dictado un acto administrativo en virtud de dicha relación, corresponde a es[e] Juzgado la verificación de la legalidad del mismo y la resolución del presente recurso. Así se decide.
Decidido lo anterior pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente querella, y al respecto observa:
El apoderado judicial de la parte actora denuncia la incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado, sin hacer ninguna fundamentación o razonamiento al respecto, sólo se limita a enunciar el vicio e invocar el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto se evidencia que la Asociación Civil INCE-Turismo, en virtud de haber sido objeto de un proceso de supresión y liquidación por mandato del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) publicada en Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 3 noviembre 2003, designó para tales efectos, una Junta Liquidadora en la cual se representarían y subrogarían todas las atribuciones y facultades de la Asociación Civil, incluidas las obligaciones de naturaleza laboral, por lo que el acto administrativo impugnado debía ser dictado por la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE –Turismo, como efectivamente se hizo, lo cual se evidencia del propio acto, por lo cual la competencia para dictar dicho acto le era atribuida a la Junta Liquidadora del INCE Turismo, en consecuencia se desestima el alegato en referencia, y así se declara.
Señala el apoderado de la actora que según lo previsto en las Disposiciones Transitorias del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y según lo establecido en la Cláusula 73 del Contrato Colectivo 2003-2005, todos los trabajadores de las Asociaciones Civiles del INCE, pasaban directamente a depender del prenombrado Instituto Autónomo, lo cual no se hizo, violando de ésta manera la estabilidad en el trabajo de su representado y lo establecido en el Reglamento de la Ley antes mencionada. En tal sentido se observa:
En primer lugar, la representación de la parte actora invocó una presunta Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INCE y la Federación Sindical Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Asociaciones Civiles, Institutos Sectoriales Similares y Conexos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, sin que conste en autos tal documento por lo cual al no conocer este Juzgador la existencia o no del mismo no puede sustentar su derecho en dicho instrumento; asimismo se debe señalar que en el supuesto que exista la Convención Colectiva señalada por la parte actora, la misma no podría establecer obligaciones al Instituto querellado pues las obligaciones derivadas de una supresión, liquidación, y/o reestructuración debe ser materia reservada exclusivamente a los instrumentos que conforman el bloque de legalidad, por lo cual se deben desechar los alegatos esgrimidos por la parte recurrente con base a la prenombrada Convención Colectiva, y así se decide.
De otra parte, el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 03 de noviembre de 2003 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809, estableció por una parte en su Disposición Transitoria Primera, que se procede a la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles; y por otro lado en la Disposición Transitoria Segunda señala que las atribuciones asignadas a las Asociaciones Civiles serán asumidas por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales; así mismo la Disposición Tercera estableció que el INCE asumiría las obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativas, académicas y de cualquier otra naturaleza pertenecientes a las Asociaciones Civiles; y finalmente en su Disposición Cuarta, dispuso que ‘El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, las cuales suponen entres otras cosas, la transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales’.
Como puede observarse, la Junta Liquidadora del INCE-Turismo al comunicarle simplemente al actor el cese de sus funciones, desconoció su compromiso de asumir la obligaciones de naturaleza laboral, específicamente lo relativo a la transferencia del personal, caso específico de la recurrente. Así, de acuerdo con las disposiciones transitorias anteriormente señaladas, el personal afectado por la supresión de las Asociaciones Civiles INCE, debía ser transferido al INCE Rector, en consecuencia el ciudadano Douglas Fermín Jaime Reyes, debió ser ubicado en el INCE Rector, y continuar su relación de trabajo bajo su dependencia y subordinación, por lo cual por el incumplimiento de las disposiciones antes señaladas se le desconoció al querellante un derecho que le había sido otorgado por el Reglamento sobre la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia, el acto administrativo impugnado resulta nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que debe ordenarse al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la reincorporación del accionante al cargo de Supervisor de Contabilidad, y así se declara.
En cuanto a la solicitud de pago de la prima de 10% de su sueldo, que equivale a la suma de Bs. 63.596,60 mensuales, prima de profesionalización que según su decir no le concedieron, debiendo cancelarle el monto generado por este concepto desde enero del año 2002, hasta diciembre del año 2003 la cantidad de Bs. 763.159,20, se observa:
Para el reconocimiento y pago de la prima de profesionalización es necesario que el funcionario beneficiario cumpla con determinados requisitos para su otorgamiento, y aun cuando en el Contrato Marco se establezcan los requisitos para su procedencia, es el funcionario quien debe cumplir con los supuestos de hecho previstos en la norma para la aplicación de la consecuencia jurídica correspondiente. Siendo que en el presente caso no existe evidencia de que efectivamente el ciudadano Douglas Fermín Jaime Reyes se hubiese hecho acreedor de dicho beneficio, no puede este Juzgado obligar a la Administración a cancelar tal prima, sin previamente verificar si la misma procede o no, en consecuencia se niega el pedimento en referencia. Así se decide.
Con respecto a la solicitud del pago de Bs. 2.000.000 por concepto de Bono Único, según lo establecido en la Cláusula Trigésima del Contrato Colectivo Marco 2003-2005, este Juzgado observa que ciertamente en la citada Cláusula del Contrato Colectivo Marco 2003-2005, suscrito entre la Federación Nacional de Empleados del Sector Público y la Administración Pública Nacional (Ministerios, Vice-Presidencia de la República, Institutos Autónomos y Procuraduría General de la República), se acordó el pago de un Bono Único de Bs. 2.000.000 sin incidencia salarial, sin embargo el Bono Único corresponde a los funcionarios que estuvieren prestando servicio efectivo, aunado a que la recurrente no demostró en autos que dicho Bono se haya hecho efectivo o haya sido pagado en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que éste Juzgado niega el pedimento en referencia, y así se decide. Finalmente, por la consideraciones que anteceden se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 31 de diciembre de 2003, emanado de Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE-TURISMO, y en consecuencia se ordena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la incorporación del accionante al cargo de Supervisor de Contabilidad, o a otro de similar o superior jerarquía en el citado Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de cese de las funciones del ciudadano DOUGLAS FERMIN JAIME REYES, en la citada Asociación, hasta su efectiva incorporación bajo la dependencia y subordinación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tomando en consideración los aumentos que el mismo haya sufrido en el transcurso del tiempo, además de todos los beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de haber sido incorporada al INCE Rector, y que no implique la prestación efectiva del servicio, y así se decide.
(…) En mérito de lo anterior es[e] Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declar[á] PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado en ejercicio ISAURO GONZALEZ MONASTERIO, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano DOUGLAS FERMIN JAIME REYES, contra el acto administrativo contenido en el oficio s/n de fecha 31 de diciembre de 2003, emanado de la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística (INCE-TURISMO).
En consecuencia se anula el acto administrativo contenido en el oficio S/N, de fecha 31 de diciembre de 2003, emanado de Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE-TURISMO, y se ordena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la incorporación del ciudadano DOUGLAS FERMIN JAIME REYES al cargo de Supervisor de Contabilidad, o a otro de similar o superior jerarquía en el citado Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de cese de sus funciones en la citada Asociación, hasta su efectiva incorporación bajo la dependencia y subordinación del INCE, tomando en consideración los aumentos que el mismo haya experimentado en el transcurso del tiempo, además de todos los beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de haber sido incorporado al INCE Rector, y que no implique la prestación efectiva del servicio. (…)” (Mayúsculas, negrillas del original, paréntesis y corchetes de esta Corte).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisada anteriormente la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer del presente recurso, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado Rafael Antonio Gorrin Guarata apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y en tal sentido pasa a analizar en primer lugar la apelación y a tal efecto observa que en fechas 13 de agosto y 20 de septiembre de 2007, el mencionado abogado apeló de la decisión dictada el 27 de julio de 2007 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que en fecha 9 de octubre de 2007 se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante (en este caso, la representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa [INCE]) no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación.
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Subrayado de esta Corte).

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.

Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que en fechas 13 de agosto y 20 de septiembre de 2007, el abogado Rafael Antonio Gorrin Guarata, apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), apeló de la decisión dictada el 27 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo que en el presente caso consta al folio 289, auto expedido por la Secretaría de esta Corte en la cual dejó constancia que desde el día 9 de octubre de 2007, fecha en que se inició la relación de la causa, hasta el 1º de noviembre de 2007, fecha de su vencimiento, inclusive, habían transcurrido quince (15) días de despacho correspondiente a los días 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de octubre de 2007 y; 1º de noviembre de 2007, sin que la parte apelante hubiera cumplido con la carga impuesta dentro del lapso establecido para ello, en el artículo supra transcrito.
Aunado a lo anterior, esta Sala no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
A este respecto, observa esta Corte que el fallo dictado por el a quo no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, queda desistida la apelación aquí tratada. Así se declara.
Sin menoscabo de la declaración que antecede, visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 28 de noviembre de 2007, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, hasta el día en que terminó la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, declarado que el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no fundamentó el recurso de apelación interpuesto dentro del lapso establecido para ello, corresponde de seguidas traer a colación lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a los intereses de la República.
Dicha norma establece:
“Artículo 70: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Asimismo, resulta necesario hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, en virtud de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es un instituto autónomo, y al efecto se observa lo siguiente:
“Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Sobre esta materia vale destacar que a diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación, a través de la institución procesal de la consulta el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia definitiva contraria a los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente -esto es, sin que medie petición o instancia de parte- la decisión adoptada en primera instancia, para, de este modo, corregir o enmendar los posibles errores jurídicos de los que ésta hubiere incurrido. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr al respecto, ECHANDIA, Devis. “Teoría General del Proceso”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p.p. 512-513).
En virtud de lo anterior y visto que en el presente caso el a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el apoderado judicial del ciudadano Jaime Reyes Douglas Fermín, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y en razón, que dicha decisión es contraria a la pretensión o derechos del Instituto, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses del Instituto querellado, siendo así, esta Corte procede a conocer de la presente causa, en virtud de la consulta legal precedentemente referida.
Ahora bien, como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario entrar analizar si el recurrente ostentaba la condición de funcionario público, por cuanto el mismo presto servicio tanto en el Ince-Turismo como el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al respecto observa:
La abogada Nancy Rosario Montaggioni, en su carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, negó que el actor haya prestado servicios en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que “(…) la relación que existió entre el accionante y el presunto agraviante hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2003, era de naturaleza laboral ordinaria, regulada por las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y no una relación en empleo público como pretende señalar el querellante tratando de confundir al Tribunal, por lo que debió ocurrir ante la jurisdicción laboral en defensa de sus derechos, pudo ampararse conforme lo dispone el articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo o ejercer las acciones a que hubiere lugar; cosa que nunca hizo sino que, por el contrario, pretende argumentar que le eran aplicables las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) se evidencia que la relación laboral que existió entre el ciudadano JAIME REYES DOUGLAS FERMIN y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fue suscrita bajo la figura del Contrato, por lo que la materia que regirá dicha relación contractual, debe ser la Jurisdicción Laboral y no la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Es importante destacar que el recurrente hace su defensa sobre la base de un falso supuesto, tratando de confundir al tribunal, ya que la relación laboral con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) se inicio como contratado y no como funcionario, por lo tanto debe regirse por la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, no por la Ley del Estatuto de la Función Publica, en virtud de lo antes expuesto niego y rechazo formalmente y de acuerdo con los argumentos que he esgrimido en esta contestación y en consecuencia pido muy respetuosamente al Tribunal que por cuanto el trabajador dependía de una Asociación Civil adscrita al INCE rector y se regia por la legislación laboral ha debido ocurrir ante esas instancias y en consecuencia la acción interpuesta es inadmisible y así pido muy respetuosamente sea declarado…”
a) De su Ingreso a la Asociación Civil INCE-Turismo
Se observa que tal y como lo estableció el juzgado de instancia en su sentencia y fue reconocido por el propio querellante en su escrito, este ingresó a la “Asociación Civil INCE Turismo, el 1 de octubre de 2001”, con el cargo de Supervisor de Contabilidad.
Al respecto observa esta Corte que Ince-Turismo es una Asociación Civil sin fines de lucro, creada el 9 de noviembre de 1976, protocolizada ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, bajo el Nº 241, tomo 1º del Protocolo Primero (folio 12).
Dichas Asociaciones podían ser creadas por mandato expreso del artículo 4 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en Gaceta Oficial Nº 34.563 de fecha 28 de septiembre de 1990; el cual establece:
“Artículo 4.- El INCE, para el logro de sus fines, utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán constituidos como asociaciones civiles sin fines de lucro, en cuya administración participen activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales, sectoriales o profesionales que los agrupe. Estas asociaciones civiles deberán constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y cumplir, además, con todas las disposiciones contenidas en las leyes que les resulten aplicables y con las previsiones de este Reglamento”. (Destacado subrayado de esta Corte).
Asimismo, el artículo 32 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, señala que:
“El representante del Instituto, los Administradores y trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán el carácter de funcionarios públicos”. (Negrillas de esta Corte).
Del análisis de las normas transcritas, se evidencia que éstas establecieron de manera expresa que los trabajadores pertenecientes a estas asociaciones, no tendrían el carácter de funcionarios públicos, y visto que el recurrente prestó sus servicios como Supervisor de Contabilidad a la Asociación Civil-Turismo desde el 1° de octubre de 2001 hasta que dicha Asociación cesó en su vida útil, vale decir, el 31 de diciembre de 2003, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, concluir que el referido ciudadano siendo empleado de la Asociación Civil INCE-Turismo, no ostentó el carácter de funcionario público, durante su permanencia en la referida Asociación Civil. Así se Declara.
b) De su Ingreso al Instituto de Cooperación Educativa (INCE)
Visto entonces que tal y como se estableció anteriormente el recurrente no ostentaba la condición de funcionario de público que se atribuye, pasa analizar esta Corte el ingreso del querellante al INCE.
Consta en el expediente judicial comunicación Nº 446 de fecha 31de julio de 2003, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Lic. Eliécer Otayza Castillo, anexo al cual se le remite Punto de cuenta Nº 1 debidamente aprobado por el Presidente de la República relativo a la disolución de la Asociación Civil del Instituto de Capacitación Turística (INCE-TURISMO). (Folio 10)
Igualmente riela inserto en el presente expediente Memorando, dictado por la Junta Liquidadora del Ince-Turismo, dirigido al Gerente General de Recursos Humanos del INCE, en el cual se le informa que con motivo de la disolución de la Asociación Civil del Instituto de Capacitación Turística, se autorizó a siete trabajadores para realizar trabajo de cierre de todas las actividades que genera la Liquidación de Ince-Turismo; por el lapso de dos (02) meses, por lo que se requiere la tramitación de los contratos.
En virtud de lo anteriormente expuesto en fecha 17 de febrero de 2004, el querellante firmó contrato por tiempo determinado, con el INCE, el cual estableció en su cláusula primera que “…cumplirá actividades como SUPERVISOR DE CONTABILIDAD en comisión encargado de la liquidación del INCE Turismo de el INCE…” y en su cláusula segunda se estableció que el periodo de duración será el “… comprendido entre el 05.01.2004 [sic] y el 05.03.2004, [sic] ambas fechas inclusive; y concluirá automáticamente al vencerse el plazo fijado por las partes”. (Folios 235 al 237).
En consecuencia está Corte segunda considera necesario analizar lo referente al ingreso a la Administración Pública en base a lo establecido en las normas que rigen la materia.
El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. (Destacado de esta Corte)
De la norma precedentemente transcrita se observa, que el Legislador estableció dos (2) categorías de funcionarios dentro de la Administración Pública. A saber, el primero, los denominados funcionarios de carrera, y, el segundo de éstos, los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa relativa a que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos:
“Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Negrillas de esta Corte).

Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.
De esta manera, se impone que para el ingresó en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente:
“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente, y bajo la línea interpretativa asumida por esta Corte en diversos fallos con respecto a este tema (Vid. entre otras: sentencia Nº 2006-01429 del 18 de mayo de 2006, recaída en el caso: Luisa Agripina Vizcaíno de Salazar), no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. (…)”. Vid. sentencia de esta Corte N° 2006-2098, de fecha 29 de junio de 2006, Caso: Jonathan Enrique Hurtado Rojas contra el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales.

Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.
Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.
En este mismo orden de ideas, considera esta Corte que dado que el querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley, no disfrutaba del beneficio de estabilidad, por tal motivo, no la amparan los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues sólo bastaba la voluntad expresa de la Administración para culminar con la relación contractual, razón por lo que debe desestimarse este alegato. Así se decide.
Establecido lo anterior, y toda vez que se concluyó que el recurrente no ostenta la condición de funcionario de carrera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera inoficioso pronunciarse con relación a las demás denuncias realizadas por las partes.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jaime Reyes Douglas Fermín. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Rafael Antonio Gorrin Guarata, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.928, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de julio de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Isauro González Monasterio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JAIME REYES DOUGLAS FERMÍN, titular de la cédula de identidad Nº 6.169.096, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del Instituto querellado.
3.- Conociendo del presente asunto en consulta se REVOCA la sentencia de fecha 27 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Isauro González Monasterio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JAIME REYES DOUGLAS FERMÍN, titular de la cédula de identidad Nº 6.169.096, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

ASV/i
Exp. N AP42-R-2007-001470

En fecha _________________________ ( ) días de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental