TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2007-000056

El 19 de enero de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 2503 de fecha 18 de diciembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MALVIS OJEDA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Número 8.877.691, asistida por los abogados Yolimar Santamaría H. y Juan Carballo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 72.158 y 72.269, respectivamente, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR. Tal remisión se realizó en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado Richard J. Sierra P. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 37.728, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado Superior de fecha 4 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

El 24 de enero de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencidos los seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales sustentaba el recurso de apelación ejercido, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 27 de febrero de 2007, la representación judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.

El 9 de marzo de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 15 de marzo de 2007.

En fecha 28 de marzo de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 eiusdem.

En fecha 10 de mayo de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto oral de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellante. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Iris Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 55.865, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Administración querellada.

El 11 de mayo de 2007, vencido el lapso de presentación de informes, se dijo “Vistos”.

En fecha 14 de mayo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 5 de noviembre de 2004, la ciudadana Malvis Ojeda Guevara, asistida por los abogados Yolimar Santamaría H. y Juan Carballo, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría General del Estado Bolívar, exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de Derecho:

Indicó que el recurso contencioso administrativo funcionarial lo interpone contra “(…) los Actos Administrativos de efectos particulares (…) de fecha 25 de Agosto de 2.004, sin número de oficio, y sin identificación alguna, emanado de la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante el cual el referido Organismo Contralor [declaró] (…) sin lugar, el Recurso de Reconsideración que [interpuso] en fecha 13 de Agosto de 2004, (…) el cual [le fue] notificado en fecha 27 de agosto de 2004, mediante oficio (…) sin número (…) [y el] de fecha 07 de julio de 2.004 (signado con la denominación RDC-032-2004), emanado de la Dirección de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar, Despacho del Contralor General del Estado Bolívar (…) el cual fuera recibido por [su] persona en fecha 02 de agosto de 2004, mediante oficio Nro. 07-0840 de fecha 07 de julio de 2004 (…)” (Negrillas del original).

Refirió que “(…) el Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 25 de Agosto de 2.004, sin número de oficio, y sin identificación alguna, emanado de la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante el cual el referido Organismo Contralor [declaró] (…) sin lugar, el recurso de reconsideración [interpuesto] en fecha 13 de Agosto de 2004; aparece el Ciudadano Manuel E. Peña Mendoza (…), actuando en su carácter de Contralor General del Estado Bolívar, según consta en el acta Nº 10, de la Sesión Extraordinaria del Primer Período de Sesiones Ordinarias del Consejo Legislativo del Estado Bolívar (…)”.

Que conforme a lo indicado por el referido Contralor General “(…) dicha Acta Nro. 10 fue publicada en Gaceta Oficial del Estado Bolívar en el año 2000, pero lo cierto, [era] que durante los años 2.00 y parte del 2.001, jamás se cumplió con el requisito de Publicación de Ley (…) que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el caso del referido acto administrativo de efectos generales (…)”.

Señaló que su condición de funcionario de carrera “(…) con Derecho a la Estabilidad (…) nace [del] tiempo de servicio, el cual [era] de seis años y seis meses, y en el hecho cierto que hasta [ese] momento no se [había] abierto concurso para el cargo por [ella] desempeñado (…) [por lo que] sólo [podía] ser [retirada] del servicio por las causales contempladas en la [Ley del Estatuto de la Función Pública]” (Negrillas del original).

Precisó que “(…) ingresó a un cargo de carrera, el de ABOGADO II TIEMPO COMPLETO en la División de Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección de Inspecciones e Investigaciones, actualmente Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante Nombramiento de fecha 01 de Abril de 1.998 (…) tal como se demuestra del documento de fecha 01 de Abril de 1998, signado con el Nº 078-98, emitido por la Oficina de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar (…) desempeñándose por el lapso de seis (06) años y seis (06) meses ininterrumpidos (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Aludió que “(…) el Organismo Contralor, dictó mediante Resolución denominada RDC-082-2001, de fecha: 05 de septiembre de 2001, la normativa interna que establece las categorías de los funcionarios que prestan servicio para el organismo Contralor, la cual se [encontraba] conforme a los Artículos 6 y 7 del ESTATUTO DE PERSONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar en fecha 07 de enero de 1.993- Número Extraordinario año MCMXCIII, el cual se encontraba vigente para el momento en que [ingresó] a prestar servicio para el Organismo Contralor, y el cual, aún se mantiene vigente, lo cual se complementa con las funciones determinadas en los Artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

Arguyó que “(…) la referida Resolución Nº RDC-082-2001, DE FECHA 05 DE SEPTIEMBRE DE 2001, en sus Considerando [dispuso] cuales Cargos [eran] considerados Ejecutivos y de Confianza y en consecuencia sujetos al Libre Nombramiento y Remoción, dejando claro en el Primer Articulado del Resuelto que [eran] de Carrera con todos los Derechos y Deberes que les establece la Ley, todos los cargos de [ese] Organismo Contralor, con excepción de los de Libre Nombramiento y Remoción, los Contratados y Contratadas, los Obreros y las Obreras al servicio del Ente contralor (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

Y que “(…) en el Artículo Segundo sólo describen los cargos que conforman la categoría del personal de Libre Nombramiento y Remoción, tales como: Sub-Contralor, Director General, Jefatura de Asesoría Legal, Administración General etc. (…). [No encontrándose] incluido [su] cargo, el cual se denomina cargo de ABOGADA II TIEMPO COMPLETO” (Negrillas y mayúsculas del original).

Estimó que “(…) el cargo de Abogado II, [era un] cargo con funciones que dependen de un jefe de División, que a su vez esta subordinado a un Director, (…) el cual [había] desempeñado con fundamento en principios de Conocimiento, Profesionalismo, Honestidad, Idoneidad y Eficiencia, así como en el cumplimiento de los demás requisitos Legales para optar a dicho cargo (…) por ende, [le correspondía] jurídicamente la condición de funcionaria en ejercicio provisorio de un cargo técnico de carrera, con derecho a concursar por la titularidad del cargo y con derecho a la estabilidad (…) hasta que sea aperturado por la Contraloría General del Estado Bolívar el concurso público previsto en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas del original).

Enumeró las funciones que desempeñaba como Abogada II, en la División de Averiguaciones Administrativas de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, de la siguiente manera: “(…) 1. 2.1.) Recibo la Credencial, el Informe de Auditoria y anexos que dan origen a una Investigación Administrativa, Credencial la cual [le] faculta, para realizar una Revisión y Análisis del informe y sus anexos, a los fines de determinar a través de [sus] conocimientos profesionales, se ajustan a la normativa o no; constatar, el cumplimiento de la Normativa Legal, los Resultados de las Actuaciones Fiscales (Inspecciones, Fiscalizaciones y Auditorias) o los de tramitación de Denuncias, Noticia Criminis y solicitudes de Averiguaciones Administrativas o Determinación de Responsabilidad Administrativa por parte de cualquier particular, Organismo o Empleado Público. Después de efectuar esa revisión, [emite su] opinión, por intermedio de un informe sobre la base de normas técnicas, criterio objetivo, y conforme a las Leyes y reglamentos aplicables, informe que se somete a la consideración de la Jefa de División para que [esa] funcionaria, disponga lo conducente para que el Informe o acto motivado a su vez se entregue al Director quien lo hace llegar al Contralor para su aprobación o no-aprobación. 1.2.2.) Realizó investigaciones en todos aquellos casos en que surgieren indicios de Actos que [contravinieran] las Normativas Legales y Procedimentales y el sano principio de la Administración Pública. 1.2.3.) [Recibe, organiza y forma] el Expediente del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades Administrativas (…)”.

Rechazó el acto administrativo impugnado de fecha 25 de agosto de 2004, por cuanto “(…) [era] falso que [tenía] reposos consecutivos desde el 28 de agosto de 2002, y tales aseveraciones las desvirtuó mediante las pruebas documentales siguientes: 1. Memorando de fecha 27 de agosto de 2002, (…) mediante el cual le [envió] anexo reposo médico de fecha 28/08/2002, (…) con lo cual [demuestra] que el período de reposo o incapacidad fue sólo de quince días, comprendidos desde el 26 de agosto de 2002 hasta el 9 de septiembre de 2002. 2. Documental de fecha 28 de octubre de 2002, numerada 10.1420, la cual [le] fue remitida (…) [por el] Director de Personal, [informándole] que había sido seleccionada para asistir al curso de Nuevo Procedimiento Para la Determinación de Responsabilidades, durante los días 4, 5, 6, 7 y 8 de noviembre de 2002 (…). [3]. Documentales Consulta de últimos 10 movimientos de la Cuenta Corriente Nº 0008-0001-56-0000520561 del Banco Guayana, de la cual [era] titular (…) donde se [evidenciaba] claramente que en el mes de junio de 2004, mediante nota de crédito NC [le] fue depositada [su] Primera quincena de dicho mes, la cual posteriormente en forma inconsulta {le] fue retirada en fechas 01 y 02 de julio de 2.004 con lo cual dejo claramente demostrado las falsas aseveraciones del Organismo Contralor” (Negrillas del original).

Manifestó que “(…) [era] totalmente falso que no [hubiera] cumplido con el procedimiento legal establecido en la Ley del Seguro Social para [su] incapacidad (…) [por cuanto] en fecha 01 de Octubre de 2004, mediante resolución Nro. 2004-921, [le] fue otorgada [su] pensión de Incapacidad (…)”.

Estableció que “(…) las consultas, tratamientos y practicas de rehabilitación las [venía] realizando en el Módulo Dr. Lino Maradei Donato (Av. Guayana, adyacencias al Mercado Periférico, Ciudad Bolívar) donde funcionan las consultas de Medicina y Fisiatría. Ciertamente el Director Jesús A. Ortega, [certificó] que no [mantuvo] controles ni tratamiento médico por ese hospital, por cuanto, [ella se] trataba en los (…) centros hospitalarios: Dr. Lino Maradei, historia clínica Nro. 01-06-37; y (…) Dr. Renato Valera, Historia clínica Nro. 23-19-45 (…). [HECHO] (…) QUE SABIA LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR, como lo [demostraban] correspondencias de fechas 06 de febrero de 2003, 06 de marzo de 2003 y 28 de junio de 2004 (…)” (Mayúsculas y subrayado del original).

Respecto al acto administrativo signado RDC-032-2004 de fecha 7 de julio de 2004, arguyó que “[quien suscribió el referido acto] (…) no [tenía] el carácter que se [acreditaba] de Contralor General del Estado Bolívar, por cuanto las leyes y los actos administrativos entran en vigencia al ser publicados en la respectiva Gaceta Oficial, en consecuencia, el acta de sesión extraordinaria del Concejo Legislativo Regional del Estado Bolívar por medio de la cual se confiere el carácter que se [arrogó] (…) no[bastaba] para conferirle las potestades inherentes al cargo que desempeña, por ende, [era] irrito el acto administrativo de efectos particulares dictado en [su] contra”.

Asimismo, aludió que “[no] era cierto que [mantuvo] reposos consecutivos desde el 28 de agosto de 2002 (…), como tampoco [era] cierto que (…) no [cumplió] con el procedimiento legal establecido para [su] incapacitación (…). En cuanto a la solicitud de reincorporación a que se [hizo] mención en el segundo considerando de la referida Resolución RDC-032-2004, no [constaba] (…) que la Dirección de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar haya solicitado [su] reincorporación a [sus] funciones en el cargo”.

Calificó de falso el hecho de que “(…) haya transcurrido 12 meses continuos o consecutivos fuera de [su] relación laboral (…)”.

Señaló que “(…) la Contraloría General del Estado Bolívar se [contradecía] al ampararse en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo y luego negar que haya sufrido un accidente o enfermedad profesional”.

Expresó que “[al removerle] del cargo que venía desempeñando estando en reposo médico por enfermedad, la Contraloría General del Estado, CONOCIENDO PREVIAMENTE LA EXISTENCIA DE [SU] ENFERMEDAD Y DE [SU] REPOSO, violó las referidas normas legales, siendo nulos los Actos Administrativos de efectos particulares de fechas 25 de Agosto de 2004, y 07 de julio de 2004 (…), emanados de la Contraloría General del Estado Bolívar, referentes a [su] remoción, y así [pidió fueran] declarados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas del original).

Denunció la presunta violación del principio de legalidad, previsto en los artículos 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos constitucionales referidos al debido proceso, a la defensa y a la salud, consagrados en los artículos 49 y 84, respectivamente, del referido Texto Fundamental.

Finalmente, solicito la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados de fechas 7 de julio y 25de agosto de 2004, dictados por el Contralor General del Estado Bolívar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ordinales 1° y 4° del 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, solicitó su “(…) inmediata reincorporación o restitución en el cargo de Abogada II en la División de Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de [la] Contraloría General del Estado Bolívar, en las mismas condiciones en que lo venía ejerciendo para la fecha de [su] infundada remoción, con el pago de los sueldos y demás beneficios y derechos dejados de percibir”.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar declaró IMPROCEDENTE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esgrimiendo como fundamento de su decisión las siguientes consideraciones:

El Tribunal de la causa, “[en] relación al ingreso de los empleados en cargos de carrera mediante contrato o designación sin cumplir el requisito de concurso público previo (…)”, luego de un análisis detallado de los postulados sentados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Número 2003-902 de fecha 27 de marzo de 2003, estableció para el caso de autos que, “(…) la recurrente ingresó a la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante designación y no mediante concurso público, en fecha 01 de abril de 1998, no siéndole reconocida en ningún instrumento cursante en autos su condición de funcionario de carrera por la Administración Pública Estadal (…)”.

Que “(…) por ende, (…) conforme al criterio jurisprudencial emanado del órgano judicial superior, que [acogió] (…), la recurrente [tenía] derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que [hubieren] sido designados mediante concurso público, [era] decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de [ella], no [podían] asimilarse a un funcionario de derecho (…)” (Negrillas del original).

Estableció que “(…) habiendo fundamentado la recurrente su pretensión en su derecho a la estabilidad absoluta por poseer la condición de funcionario de carrera, y en consecuencia, en la violación al debido proceso administrativo, al haber sido removida del cargo, sin haber seguido la Administración, el procedimiento disciplinario de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no teniendo la recurrente la condición de funcionaria de carrera, no se hizo acreedora al derecho a la estabilidad absoluta alegado, y por ende, improcedente la denuncia de violación por el acto recurrido de tal derecho (…)”.

Asimismo, observó conforme a la jurisprudencia referida supra que, “(…) la recurrente si bien estaba ligada bajo una relación de empleo público, su condición era la de una funcionaria de hecho, al no haber ingresado a la Administración mediante concurso público, en consecuencia, su remoción no estaba condicionada a seguir el procedimiento disciplinario de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este orden de ideas, la recurrente (sic) [alegó] que la relación funcionarial que la unía con la Administración se encontraba en situación de suspensión según lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

En tal sentido, consideró el a quo que no era aplicable la normativa establecida en la legislación laboral, sobre la suspensión de la relación de trabajo, prevista en el citado artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la función pública, en tanto “(…) las relaciones de las entidades públicas con sus servidores es una relación ‘estatutaria’ y de ningún modo [podía] ser asimilable al ‘patrono’ al cual alude la norma, en consecuencia, improcedente el alegato de la recurrente (sic) de violación a la situación de suspensión de la relación de trabajo (…)”.

En relación a la presunta violación del derecho a la salud alegado por la querellante, al haber sido removida del cargo encontrándose de reposo médico, arguyó el iudex a quo conforme a lo establecido en los artículos 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y, 9 de la Ley del Seguro Social, que en el caso de autos “(…) según se [desprendía] de la Evaluación de Incapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 17 de junio de 2004, promovida por la recurrente (sic), (…) se encontraba de reposo médico desde el primero (1°) de enero de 2003, en consecuencia, a la fecha del acto administrativo recurrido, siete (07) de julio de 2004, había superado el límite de 52 semanas, establecido en la Ley de Seguro Social, y de concesión obligatoria de permiso por parte de la Administración; sumado a [que], según lo alegado por la recurrente (sic), en fecha 01 de octubre de 2004, el mencionado Instituto emitió la incapacidad correspondiente, según Resolución Nº 2004-921, asumiendo (…) el pago de la pensión correspondiente, por ende, la denuncia de violación al derecho a la salud, por remoción durante el lapso de concesión obligatoria de reposo médico [resultaba] improcedente, por el contrario tal derecho, fue debidamente garantizado por el Estado a través del sistema público nacional de salud, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Finalmente, el Tribunal de la causa consideró improcedente la denuncia de la parte querellante, relativa a la incompetencia del Contralor General del Estado Bolívar para dictar los actos administrativos impugnados, “(…) ya que, tal competencia le [estaba] expresamente atribuida conforme a lo previsto en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que le confiere autonomía orgánica y funcional al órgano contralor estadal, en concordancia con el artículo 17 de la Ley de Contraloría General del Estado Bolívar (…)”.

Con fundamento en las consideraciones expresadas, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, declaró improcedente el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Malvis Ojeda Guevara, contra “(…) la Resolución RDC-032-2004, de fecha siete (07) de julio de 2004, emitida por el Contralor General del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió removerla del cargo de Abogado II, Tiempo Completo, y contra la decisión de fecha veinticinco (25) de agosto de 2004, emanada por el Órgano Contralor, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la identificada resolución”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2007, el abogado Richard J. Sierra P., plenamente identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Malvis Ojeda Guevara, presentó las razones de hecho y de Derecho en que fundamenta el recurso de apelación ejercido, esgrimiendo en tal sentido lo siguiente:
Arguyó que “[la] recurrida se [apartó] de la realidad y le [dio] preeminencia a la forma en ese sentido la recurrente [ocupaba] al momento de su remoción un cargo de Abogado II, teniéndose tal cargo con una vinculación de carácter funcionarial a tiempo completo (…)”.

En ese orden, precisó que “(…) el artículo 6 del Estatuto de Personal de la contraloría General del Estado Bolívar en concordancia con lo dispuesto en la Resolución RDC-082-2001 de fecha 05-09-2001, (…) por lo que si bien el ingreso de [su] representada no lo fue por concurso, su trato en la realidad lo fue de funcionaria con vinculación a tiempo indeterminado que es lo que se enmarca según el artículo 6 de la norma interna del organismo (…)”.

Indicó que “(…) para desvincular a [su] representada se debió haber tenido una causal de destitución y haberse llevado un debido proceso ya que no era de la categoría de contratada o de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto que la remueve del cargo [era] nulo y sin base legal alguna contrariando normas internas y el principio de la realidad sobre la forma”.

Aludió que “[no existía] un proceso administrativo de destitución debidamente notificado y con las garantías procesales administrativas, ya que [su] representada era tenida como funcionaria por el organismo (…)”.

Expresó que “(…) [su] representada al momento de su remoción se encontraba de reposo médico y en ese sentido su relación laboral que la vinculaba con el órgano administrativo se encontraba en suspenso y en esa situación no [podía] realizarse la desvinculación del cargo, obsérvese la Ley Orgánica del Trabajo artículos 94 y 95, obsérvese también las pruebas y la propia motivación del fallo donde todos [fueron] contestes de que al momento de la remoción [su] representada se encontraba de reposo médico y de haberse pasado las 52 semanas de reposo se debió establecer la incapacidad y [proceder] al otorgamiento de pensión por incapacidad y no a la remoción más aún cuando la lesión [provenía] de un accidente laboral (…)”.

Argumentó que “[todo] lo actuado por el órgano [era] nulo por no [tener] la personería y legitimidad”.

En tal sentido, advirtió que “(…) por la Contraloría General del Estado Bolívar [compareció] el ciudadano Jorge González bajo el amparo de un poder otorgado por el Contralor General del Estado Bolívar, quien [entre] sus facultades no [estaba] la de representar al órgano en el Sistema Judicial ni está la de otorgar poderes de representación dichas funciones están en cabeza del Procurador General del Estado Bolívar, obsérvese la Ley de Contraloría General del Estado Bolívar (…)”.

Refirió que “[la] Juez de la recurrida oída la denuncia en el acto de informes la [obvió] motivando que el Contralor si [podía] y [tenía] legitimidad para remover a [su] representada, pero nada [dijo] de su incapacidad para otorgar poderes de representación en juicio”.

En virtud de lo expuesto, solicitó “(…) se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra los actos administrativos del 25-08-2004 y 07-07-2004 que [remueven del] cargo a [su] representada”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PRIMERO: Resulta pertinente destacar que la apelación, tal y como lo ha precisado esta Corte en anteriores fallos, tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Entre otras, Sentencia Número 2007-1991 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de noviembre de 2007, caso: Jesús Salvador Rodríguez Herrera vs. Procuraduría General del Estado Anzoátegui).

De tal forma, ha sostenido esta Alzada que para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar ex novo sobre el mérito de la controversia misma.

Al apelar entonces, se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. Sentencia Número 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p.397).

Así las cosas, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte querellante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, en tanto no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer. Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado y así se declara.

SEGUNDO: Seguidamente pasa este Órgano Jurisdiccional a constatar si el fallo del iudex a quo se encuentra o no ajustado a Derecho, y en tal sentido, observa:

De la cuestionada condición de funcionario público de carrera de la parte querellante.

Aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la parte querellante en su escrito libelar refirió que su pretendida condición de funcionario de carrera “(…) con Derecho a la Estabilidad (…) [nació del] tiempo de servicio, el cual [era] de seis años y seis meses, y en el hecho cierto que hasta [el] momento no se [había] abierto concurso para el cargo por [ella] desempeñado (…) [por lo que] sólo [podía] ser [retirada] del servicio por las causales contempladas en la [Ley del Estatuto de la Función Pública]” (Negrillas del original).

Asimismo, precisó que “(…) ingresó a un cargo de carrera, el de ABOGADO II TIEMPO COMPLETO en la División de Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección de Inspecciones e Investigaciones, actualmente Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante Nombramiento de fecha 01 de Abril de 1.998 (…) tal como se demuestra del documento de fecha 01 de Abril de 1998, signado con el Nº 078-98, emitido por la Oficina de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar (…) desempeñándose por el lapso de seis (06) años y seis (06) meses ininterrumpidos (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

En tal sentido, el Tribunal de la causa mediante el fallo impugnado de fecha 4 de diciembre de 2006, estableció que “(…) habiendo fundamentado la recurrente su pretensión en su derecho a la estabilidad absoluta por poseer la condición de funcionario de carrera, y en consecuencia, en la violación al debido proceso administrativo, al haber sido removida del cargo, sin haber seguido la Administración, el procedimiento disciplinario de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no teniendo la recurrente la condición de funcionaria de carrera, no se hizo acreedora al derecho a la estabilidad absoluta alegado, y por ende, improcedente la denuncia de violación por el acto recurrido de tal derecho (…)”.

De igual forma, observó que “(…) la recurrente si bien estaba ligada bajo una relación de empleo público, su condición era la de una funcionaria de hecho, al no haber ingresado a la Administración mediante concurso público, en consecuencia, su remoción no estaba condicionada a seguir el procedimiento disciplinario de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Por su parte, constata esta Instancia Jurisdiccional que la querellante ingresó a la Contraloría General del Estado Bolívar, en virtud de designación contenida en la Resolución Número 078-98 de fecha 1° de abril de 1998 (Cfr. Folio veintidós (22) de la primera pieza del expediente judicial), para ocupar el cargo de Abogado I (Tiempo Completo), adscrita a la Dirección de Inspección e Investigaciones de dicho organismo.

En ese orden de ideas, resulta necesario para esta Alzada precisar lo siguiente:

La derogada Ley de Carrera Administrativa dictada en fecha 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 1.428, Extraordinario del 4 de septiembre de 1970, reformada por Decreto-Ley Número 914 de fecha 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 1.746, Extraordinario del 23 de mayo de 1975, y posteriormente, mediante el Decreto Número 3.209 de fecha 7 de enero de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36.630 del 24 de enero de 1999, en su artículo 1° estableció el ámbito de aplicación de las normas contenidas en dicho texto normativo, circunscribiéndose a las relaciones de empleo público mantenidas con la Administración Pública Nacional, quedando, en consecuencia, los Estados y Municipios, facultados para dictar sus propias normativas y reglamentaciones de Carrera Administrativa.

Así, la norma nacional se aplicaba sólo de manera supletoria para aquellos supuestos no regulados por tales Leyes Estadales u Ordenanzas Municipales, situación ésta que escapa del supuesto planteado en el caso bajo análisis, toda vez que existe en el Estado Bolívar, una ley estadal que regula de manera expresa las relaciones funcionariales mantenidas con la Contraloría General del Estado Bolívar, cuyas disposiciones deben atenderse primordialmente.

De tal suerte, los funcionarios al servicio de la Contraloría General del Estado Bolívar, como es el caso de la ciudadana Malvis Ojeda Guevara, quedaban sujetos en todo lo concerniente a la calificación y clasificación del personal, a la normativa especial contenida en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar (Número Extraordinario) de fecha 7 de enero de 1993, siendo que tal cuerpo normativo resultaba aplicable ratio temporis al caso de autos, por ser la legislación vigente para el momento del ingreso de la querellante a la función pública.

Así las cosas, el referido Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar de fecha 7 de enero de 1993, en su artículo 4 establece que “Los funcionarios al servicio de la Contraloría pueden ser Contratados, de Carrera y Ejecutivos de Confianza”.

Por su parte, los artículos 6 y 7 eiusdem prevén que:

“Artículo 6°: Son Funcionarios de Carrera, aquellos empleados que son incorporados a nómina por tiempo indeterminado de conformidad con lo previsto en el presente Estatuto; que hayan sido debidamente nombrados por el Contralor General y que cumpla los extremos legales establecidos en el Manual de Normas y Procedimientos sobre Selección y Empleo de Personal, dictado a los efectos.

Artículo 7: Son funcionarios Ejecutivos y de Confianza aquellos que desempeñan cargos cuya naturaleza acredita dicha confiabilidad, y en consecuencia están sujetos al libre nombramiento y remoción por parte del Contralor General, de conformidad con lo que establecen las leyes que rigen la materia.
Parágrafo Único: Se consideran básicamente Funcionarios Ejecutivos y de confianza, quienes desempeñan los siguientes cargos:
a) Directores
b) Asesores
c) Jefe de Administración
d) Jefe de la Oficina de Personal
e) Jefes de Divisiones
f) Jefes de Departamentos
g) Jefe de Relaciones Públicas
h) Ingenieros Jefes de Zona
i) Ingenieros Fiscales
j) Secretaria del Despacho
Parágrafo Segundo: Además de los cargos mencionados en el Parágrafo anterior, se consideran cargos de confianza, aquellos cargos que por la naturaleza de sus tareas sean definidos como tales mediante Resolución dictada al respecto”.

Ahora bien, advierte esta Corte la Resolución Número RDC-082-2001 de fecha 5 de septiembre de 2001, suscrita por el Licenciado Manuel Enrique Peña, en su carácter de Contralor General del Estado Bolívar, cursante en autos a los folios setenta y nueve (79) y ochenta (80) de la primera pieza del expediente judicial, la cual en una evidente interpretación favorable del Texto Constitucional vigente, rescató el espíritu, propósito y razón de las normas parcialmente trascritas, al predefinir la categoría de funcionarios al servicio de la Administración Estadal, y cuáles de los cargos desempeñados debían ser considerados como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, la referida Resolución establece lo siguiente:

“CONSIDERANDO
Que el Artículo 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar, establece que son Funcionarios de Carrera aquellos empleados que son incorporados a nómina por tiempo indeterminado de conformidad con lo previsto en el Estatuto de Personal, que hayan sido nombrados por el Contralor General, y que cumplan los extremos legales establecidos en el Manual de Normas y Procedimientos sobre Selección y Empleo de Personal.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 7 del Estatuto antes citado establece que ‘Son Funcionarios Ejecutivos y de Confianza, aquellos que desempeñan cargos cuya naturaleza acredita dicha confiabilidad, y en consecuencia están sujetos al Libre Nombramiento y Remoción por parte del Contralor General, de conformidad con lo que establecen las leyes que rigen la materia…’.
CONSIDERANDO
Que el Parágrafo Único [(sic)] del Artículo 7 hace otra enumeración de quienes son considerados básicamente Funcionarios Ejecutivos y de Confianza, los cuales se indican como sigue: a) Directores b) Asesores c) Jefe de Administración d) Jefe de Oficina de Personal e) Jefes de Divisiones f) Jefes de Departamentos g) Jefes de zona i) Ingenieros Fiscales j) Secretaria del Despacho.
CONSIDERANDO
Que el Parágrafo Segundo (sic) de la norma precedentemente trascrita, establece que ‘Además de los cargos mencionados en el Parágrafo anterior, se consideran Cargos de Confianza aquellos cargos que por la naturaleza de sus tareas son definidos como tales, mediante Resolución dictada al respecto’.
CONSIDERANDO
Que la función pública se rige por el principio de imparcialidad, por cuanto está al servicio del Estado y de los ciudadanos y la Nación en su conjunto, no de parcialidad alguna.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece taxativamente que: ‘Los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de Carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de Libre Nombramiento y Remoción, los Contratados y Contratadas, los Obreros y las Obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.
CONSIDERANDO
Que expresamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el Nombramiento o remoción de los Funcionarios Públicos, no podrá estar determinado por la afiliación y orientación política y los nombramientos deben estar fundamentados en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
CONSIDERANDO
Que el principio de la Carrera se fundamenta en el logro efectivo de un Funcionario Profesional, al servicio del Estado y de la Ciudadanía.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Son de Carrera con todos lo derechos y deberes que les establece la Ley, todos los cargos de este Organismo Contralor, con excepción de los de Libre Nombramiento y Remoción, los Contratados y Contratadas, los Obreros y las Obreras al servicio del Ente Contralor.
ARTÍCULO SEGUNDO: Conforman la categoría de Personal de Libre Nombramiento y Remoción, los cargos que se describen a continuación:
- Sub-Contralor
- Director General
- Jefatura de Asesoría Legal
- Jefatura de Administración General
- Jefatura de Relaciones Institucionales
- Director o Directora de Control Previo
- Director o Directora de Inspecciones e Investigaciones
- Director o Directora de Control de Obras
- Director o Directora de Sistemas y Procedimientos
- Director o Directora de Personal
- Director o Directora de Control Posterior
ARTÍCULO TERCERO: Igualmente son considerados Personal de Libre Nombramiento y Remoción, los cargos de Jefes de División y Jefes de Departamentos (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

De todo lo anterior, colige esta Alzada que el cargo de Abogado I (Tiempo Completo), con el cual ingresó la ciudadana Malvis Ojeda Guevara a la Administración Pública Estadal, así como el cargo de Abogado II (Tiempo Completo), adscrita a la Dirección de Inspección e Investigaciones de la Contraloría General del Estado Bolívar, el cual ocupaba para el momento de la emisión del acto administrativo impugnado, en virtud del ascenso de fecha 5 de marzo de 2001, como consta al folio veinticuatro (24) de la primera pieza del expediente, son cargos de carrera, en tanto no se encuentran enmarcados expresamente en la categoría de personal de Libre Nombramiento y Remoción, descritos por la propia Administración querellada.

Así pues, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el caso bajo análisis, que la querellante ingresó a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de carrera, y de tal forma se mantuvo durante todo el tiempo de servicio en dicho organismo, adquiriendo por tanto la cualidad de Funcionario Público de Carrera, con derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo, y así se declara.

Del acto administrativo de “remoción” de la ciudadana Malvis Ojeda Guevara.

En consonancia con la declaratoria que antecede, deviene oportuno para esta Corte rememorar que mientras los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser removidos discrecionalmente de sus cargos; los funcionarios de carrera en el ejercicio de cargos de carrera -como ocurre en el caso de autos- sólo pueden ser retirados del servicio por las causales contempladas en la Ley.

En tal sentido, cabe apreciar lo dispuesto por la Contraloría General del Estado Bolívar a través de la Resolución Número RDC-082-2001 de fecha 5 de septiembre de 2001, citada supra, de cuyo artículo 4 se desprende que “Sólo se podrá destituir al personal que ocupe Cargos de Carrera, si el Funcionario o Empleado se encuentra incurso en alguna de las causales de destitución previstas en los Artículos 62 de la Ley de Carrera Administrativa [hoy Ley del Estatuto de la Función Pública], en concordancia con el (…) 132 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar, o en su defecto haber sido declarado responsable administrativamente, conforme a lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Bolívar”.

Así las cosas, observa esta Alzada cursante del folio uno (1) al nueve (9) de la primera pieza del expediente judicial, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Malvis Ojeda Guevara, contra “(…) los Actos Administrativos de efectos particulares (…) de fecha 25 de Agosto de 2.004, sin número de oficio, y sin identificación alguna, emanado de la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante el cual el referido Organismo Contralor [declaró] (…) sin lugar, el Recurso de Reconsideración que [interpuso] en fecha 13 de Agosto de 2004, (…) el cual [le fue] notificado en fecha 27 de agosto de 2004, mediante oficio (…) sin número (…) [y el] de fecha 07 de julio de 2.004 (signado con la denominación RDC-032-2004), emanado de la Dirección de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar, Despacho del Contralor General del Estado Bolívar (…) el cual fuera recibido por [su] persona en fecha 02 de agosto de 2004, mediante oficio Nro. 07-0840 de fecha 07 de julio de 2004 (…)”, en virtud del cual se le remueve del cargo de Abogado II (Tiempo Completo) de la División de Averiguaciones Administrativas, adscrita a la Dirección de Inspecciones e Investigaciones, actualmente Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General del Estado Bolívar.

Asimismo, consta de los folios trece (13) al veintinueve (29) de la tercera pieza del expediente judicial, la sentencia objeto de apelación, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, que declaró improcedente el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por otra parte, se aprecia a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) de la primera pieza del presente expediente, el acto administrativo signado RDC-032-2004 de fecha 7 de julio de 2004, dictado por el Licenciado Manuel E. Peña Mendoza, en su condición de Contralor General del Estado Bolívar, el cual es del tenor siguiente:

“Quien suscribe: Lic. MANUEL E. PEÑA MENDOZA, (…) CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR, tal como consta en Acta de Sesión Extraordinaria del Primer Período de Sesiones Ordinarias del Consejo Legislativo Regional del Estado Bolívar, efectuadas el 06 de Septiembre del 2000, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 189 de la Constitución del Estado Bolívar y en ejercicio de las atribuciones previstas en los Artículos 11 Numeral 4 de la Ley orgánica de la Contraloría General del Estado Bolívar (…), 8 Numerales 10, 11 y 18 del Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Bolívar en concordancia con (…) [el] 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar.
CONSIDERANDO
Que [correspondía] al Contralor General del Estado Bolívar, nombrar y remover al personal de las Direcciones y demás Dependencias de la Contraloría General del Estado Bolívar de conformidad con lo previsto en la Ley.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana MALVIS OJEDA, (…) [venía] manteniendo reposos consecutivos desde el 28/8/2002, excediendo los límites legales establecidos en el Artículo 9 de la Ley del Seguro Social, y que durante el lapso mencionado la ciudadana MALVIS OJEDA no cumplió con el procedimiento legal establecido por el Seguro Social para su Incapacitación, ni con la solicitud hecha por la Dirección de Personal de reincorporación a sus labores en [esa] Institución.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo en sus Literales a) y b) establece como límite máximo Doce (12) meses de suspensión de la relación laboral como consecuencia de accidente o enfermedad profesional.
CONSIDERANDO
Que las aseveraciones Ut Supra se fundamentan en el Oficio N° 064 y 004 de fecha 19 de Noviembre de 2003 y 15 de Enero de 2004, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
[RESOLVIÓ]
ARTÍCULO PRIMERO: Remover del cargo de: ABOGADO II TIEMEPO COMPLETO, adscrita a la DIRECCIÓN DE RESPOSABILIDADES ADMINISTRATIVAS antiguamente DIRECCIÓN DE INSPECCIONES E INVESTIGACIONES, a la ciudadana OJEDA GUEVARA, MALVIS (…), a partir de [esa] fecha.
ARTÍCULO SEGUNDO: Se [instruyó] a la Dirección de Personal de [ese] Organismo Contralor, hacer del conocimiento de la (…) Resolución, a la ciudadana supra identificada (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). (Subrayado de esta Corte).

Luego, al folio dieciocho (18) de la misma pieza del expediente, cursa notificación de fecha 7 de julio de 2004, con acuse de recibo del 2 de agosto de 2004, suscrita por el Director de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar, dirigida a la ciudadana Malvis Ojeda Guevara, en virtud de la cual le notifica “(…) que por instrucciones del (…) Contralor General del Estado Bolívar, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº RDC-032-2004 de fecha 07 de julio [de ese] año, (…) se [procedió] a removerla a partir del 07-07-2004 del cargo de: ABOGADO II TIEMPO COMPLETO, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas (…)”.
Dentro de esta perspectiva, analizadas las actas procesales cursantes en autos, se advierte que la pretensión recursiva se encuentra dirigida a atacar la validez de un presunto acto administrativo de “remoción” de la querellante, del cargo de Abogado II (Tiempo Completo) que venía desempeñando, el cual, como se concluyó precedentemente, no comporta un cargo de libre nombramiento y remoción (ni por las funciones encomendadas ni por la jerarquía de cargos).

Deduce pues, este Órgano Jurisdiccional del estudio del acto administrativo en cuestión, que la intención implícita de la Administración querellada fue la de sancionar a la parte querellante, con una “destitución” en tanto señala que “(…) la ciudadana MALVIS OJEDA (…) [venía] manteniendo reposos consecutivos desde el 28/8/2002, excediendo los límites legales establecidos (…) y que durante el lapso mencionado (…) no cumplió con el procedimiento legal establecido por el Seguro Social (…)”, con lo cual estima necesario establecer una precisión jurídico-conceptual de los términos: remoción y destitución.

De esta forma, resulta imperativo tener en cuenta que: la remoción es un acto discrecional dirigido a separar al funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo que venía desempeñando, constituyendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley, mientras que la destitución se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse al funcionario, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la Ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha distinguido entre las figuras de “remoción” y “destitución”, considerando que, en el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que cuando se habla de destitución se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de los supuestos establecidos en la ley, como causales de la referida sanción disciplinaria; por lo que se interpreta que una situación es completamente diferente de la otra (Vid. Sentencia Número 00567 del 2 de junio de 2004; criterio reiterado en SPA-TSJ 30/01/2007 EXP. Nº 2005-2670).

En ese orden de ideas, resulta pertinente efectuar algunas reflexiones acerca del principio de legalidad, como pilar fundamental del Estado de Derecho:

El principio de legalidad, tal y como lo apuntó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Número 1991 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: Jesús Salvador Rodríguez Herrera vs. Procuraduría General del Estado Anzoátegui, comporta un doble significado, a saber: i) la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de Ley; ii) además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo.

Es por ello, que la legalidad representa la conformidad con el Derecho; en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 01947 de fecha 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros la Federación C.A.).

Así, al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos (2) intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.

En ese sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.

Aunado a lo expuesto, en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege (artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa (Vid. TSJ/SPA, sentencia ut supra citada, de fecha 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros la Federación C.A.).

Ello es así, pues el fundamento del ejercicio de la potestad disciplinaria está dado en la norma que confiere dicha facultad, esto es, está basada en la tipificación de la causal que mueve a la Administración Pública a dictar una medida sancionatoria. Dicho ejercicio debe ser principalmente correctivo, a fin de promover el mejoramiento constante del servicio público con el menor detrimetro de éste y de quienes lo integran; por tal razón las sanciones no deben ser impuestas a los funcionarios sino en casos en que hayan sido plenamente demostradas las conductas y las lesiones antijurídicas.

En el caso de marras, se puede observar que el acto administrativo impugnado, llevando implícita la sanción de destitución a la parte querellante, como infiere esta Corte fue la verdadera intención de la Administración, no se subsume en ninguno de los supuestos taxativamente previstos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente para el momento de emisión del acto recurrido, con lo cual carece de base legal.

Se insiste en que, lo apreciado por la Administración querellada, para desencadenar en el acto administrativo atacado, fue que “(…) la ciudadana MALVIS OJEDA (…) [venía] manteniendo reposos consecutivos desde el 28/8/2002, excediendo los límites legales establecidos (…) y que durante el lapso mencionado (…) no cumplió con el procedimiento legal establecido por el Seguro Social (…)”, reposos que por demás, observa esta Alzada de la revisión de las extensas actas que conforman las tres (3) piezas del expediente judicial, se encuentran justificados y debidamente avalados por distintos organismos asistenciales, adscritos al Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales, y así se declara.

Sumado a lo anterior, advierte este Órgano Sentenciador que la Administración querellada para la aplicación de la sanción de destitución a la querellante no dio cumplimiento a las pautas procedimentales exigidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución RDC-032-2004 del 7 de julio de 2004, dictado por la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante el cual se removió del cargo de Abogado II (Tiempo Completo) a la ciudadana Malvis Ojeda Guevara, de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y parte in fine del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado II (Tiempo Completo), adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General del Estado Bolívar, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, y así se decide.

Finalmente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con fundamento en las motivaciones expuestas, declara con lugar el recurso de apelación ejercido; revoca el fallo objeto del presente recurso de apelación, dictado en fecha 4 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar. En consecuencia, declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Malvis Ojeda Guevara, asistida por los abogados Yolimar Santamaría H. y Juan Carballo, contra la Contraloría General del Estado Bolívar, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la Republica y, por autoridad de la ley declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Richard J. Sierra P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MALVIS OJEDA GUEVARA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar de fecha 4 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR;

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- REVOCA el fallo impugnado de fecha 4 de diciembre de 2006;

4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Acc.

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. N° AP42-R-2007-000056
ERG/003

En fecha ( ) de de dos mil ocho (2008), siendo las minutos de la ( .m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2008- .

La Secretaria Acc.